e BoderJudiciário Tribunal-de Justiça do Estado da Paraíba Çabinete da (Desembargadora Miaria de Mima :Moraes Bezerra Ca varcatai REMESSA OFICIAL N 200.2008.041090-1 / 001 - Capital RELATORA : Desa. Maria de Fátima Moraes Bezerra Cavalcanti IMPETRANTE : Rental Projecta Serviços e Locação Ltda ADVOGADO : Dorgival Terceiro Neto IMPETRADO : Secretaria da Receita do Município de João Pessoa ADVOGADO : Tércio Catão M. Rego REMETENTE : Juizo de Direito da 7 a Vara da Fazenda da Capital REMESSA OFICIAL - TRIBUTÁRIO. EMPRESA DO RAMO DE CONSTRUÇÃO CIVIL. ISSQN. INCIDÊNCIA SOBRE O SERVIÇO DE COLETA, REMOÇÃO E DESTINAÇÃO FINAL DE LIXO. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA SOBRE LOCAÇÃO DE BEM MÓVEL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO PARCIAL DA REMESSA. Atividade comercial voltada para a coleta, remoção e destinação final de resíduo de construção. Hipótese de incidência prevista na Lista de Serviços da Lei Complementar n. 116/2003. Observada a hipótese de incidência do imposto, e o fato gerador da obrigação tributária, legitima a constituição do crédito tributário. Consoante Súmula Vinculante aprovada pelo plenário do STF "é inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre operações de locação de bens móveis". Fundamentado o auto de infração também nesta atividade, nessa parte, resta incabível a exação., I1 ;1i os membros da Egrégia Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, por votação unânime, em dar provimento parcial a remessa, nos termos do voto da relatora. Cuida-se de Remessa Oficial em Mandado de Segurança impetrado por Rental Projecta Serviços e Locação LTDA, em face da Secretaria da Receita do Município de João Pessoa, visando à decretação de nulidade do auto de infração n. 2007/000029-34303-0, e o consequente não recolhimento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, alegando preliminarmente que o Município de João Pessoa não é competente para instituir e cobrar o referido imposto, haja vista a sede da Empresa localizar-se no Município de Cabedelo, sendo a este devido tal recolhimento. 05,(7
. -. n; ' r 9 Ir. A QIderJudiaáno,Influnaf der >ruça do T.stado da Tarada Ça6rnete da (Desem6argadora Mana de,fátnua!moraes (Bezerra Cerva&ann Rem. n 200.2008.041090-1 / 001 Aduz, ainda, que sua atividade comercial é caracterizada por uma obrigação de dar, qual seja a locação de bens móveis, não se tratando de serviço, o que impede a tributação de ISSQN. Fundamenta que a incidência de ISSQN sobre serviço de locação já foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, devendo a Lei Municipal ter sua aplicação afastada. O juízo da 7' Vara da Fazenda Pública da Capital concedeu a segurança, fls. 188/193. Não houve recurso voluntário. Os autos subiram a esta Instância pelo princípio do duplo grau de jurisdição. A Douta Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo desprovimento da remessa, fls. 205/210. O É o relatório. A causa em deslinde possui duas controvérsias principais. A uma, verificar a existência ou não de competência tributária do Município de João Pessoa, para exigibilidade do possível crédito tributário. A duas, avaliar se há relação jurídico-tributária ensejadora de constituição do crédito tributário, com base na atividade comercial desenvolvida pela impetrante. Isso posto, passo ao entendimento firmado na matéria. 1 Competência Tributária do Município de João Pessoa Art. A questão da competência tributária para instituição e cobrança do ISSQN é facilmente resolvida pela leitura da Lei atinente à espécie, qual seja a Lei Complementar n. 116 de 31 de julho de 2003, em seu artigo 3 e incisos: 32 O serviço considera-se prestado e o Imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local: (omissis) II - da instalação dos andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas, no caso dos serviços descritos no subitem 3.05 da lista anexa; (onsissis) VI da execução da varrição, coleta, remoção, Incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer, no caso dos serviços descritos no subitem 7.09 da lista anexa; Desse modo, o imposto deve ser recolhido pela Edilidade do local de prestação do serviço, de acordo com a especificação dos incisos retromencionados. A norma legal coaduna-se ainda com os julgados do Supremo Tribunal Federal:
.,.. Lui 3.,, (Poder ludiciáno 'labuto(de justlça doestado da (Paraíba Ça6mete da (Desembargadora %fana de Ttitinta :Moraes c73ezerra Cavakanti Rem. n 200.2008.041090-1 /001 EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. COMPETÊNCIA PARA TRIBUTAÇÃO: LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. IMPOSSIBILIDADE DA ANALISE DA LEGISLAÇÃO INFRA CONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.' Dos autos consta que o fato gerador da obrigação tributária ocorreu no Município de João Pessoa, tendo este o poder de tributar os serviços prestados em seu território (fls. 106/107 e 117/131). Observa-se, ainda, que o Município de João Pessoa retirou da base de cálculo do imposto sobre serviços de qualquer natureza aquelas notas fiscais e faturas de serviços em que houvesse dúvida ou impossibilidade de separação dos serviços prestados em João Pessoa e noutras localidades. Assim, o local onde ocorreu a prestação do serviço deve ser adotado como critério de fixação de competência tributária e cobrança do crédito constituído pelo ISSQN. No caso dos autos, é o Município de João Pessoa competente para fins de instituição e cobrança do crédito tributário. II Relação jurídico-tributária O surgimento da relação jurídico-tributária passa pela verificação da existência de alguns elementos básicos. A situação fática deve estar descrita previamente pela Lei (hipótese de incidência) e ser dotada de efeitos jurídicos, gerar direitos e deveres, entre o contribuinte e o Estado. Ocorrendo tal situação, denominada pelos tributaristas de fato imponivel ou fato gerador, efetivamente nasce a relação em comento. Com a liquidação da obrigação tributária surge o crédito tributário, constituído, no caso dos autos, pelo lançamento de ofício, no momento do auto de infração. 0111 Importa, pois, verificar a existência do fato gerador adequado à hipótese de incidência, posto que ambos - hipótese de incidência e fato gerador - são essenciais como fontes da obrigação tributária. O impetrante alega que a atividade comercial desenvolvida por ele não é fato gerador do ISSQN, pois se trata de locação de bens móveis. Por seu turno, o auto de infração, às fls.106 e 107, considera tributáveis os serviços de locação de caçambas, item 7.09 da Lista de serviços, e os serviços de cessão de andaimes e outras estruturas de uso temporário, item 3.05 da mesma Lista de Serviços. Quanto ao serviço descrito no item 7.09 Varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer entendo dirimida a controvérsia visto que a impetrante se manifestou, admitindo a natureza desse serviço, f1.112. 1 AI no Agravo de Instrumento n. 742877/RJ, relatora Min.Carmen Lúcia, l a Turma, pub. no DJ-e 06-08-2009. (3,(/
4, *de n'oder judiciam."1 'dunal. de jurtlça do.estack da Tarada go6otate da (Desem6argadora :Mana de frituna ~roas (Bezerra Carakanti Rem. n 200.2008.041090-1/ 001 Ademais, o uso do termo locação, por si só, não tem o condão de modificar a essência da atividade, que se consubstancia, efetivamente, no serviço de coleta e remoção de lixo, rejeitos e outros resíduos de construção. Ressalte-se que o executar dessas tarefas é realizado, através do transporte da caçamba, ao local requerido pelo cliente. Após o prazo estabelecido, o lixo é levado pela Empresa, que pode retornar com a caçamba vazia (troca) por novo período de tempo, caso o cliente assim queira (fls. 113 e seguintes dos autos). Há, pois, o serviço de coleta, remoção e destinação final de resíduos, tudo localizado em João Pessoa, apesar da sede da empresa se encontrar em Cabedelo. Sob tal perspectiva, entendo devido o imposto sobre serviços de qualquer natureza, porque presentes a hipótese de incidência, Lei vigente, e fato gerador, qual seja a prestação do serviço retrodescrito. Quanto ao item 3.05 - Cessão de andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas de uso temporário - afirma a impetrante que a atividade da Empresa não se encaixa neste item, por se tratar, de locação de bens móveis, atividade vetada da Lista de serviços, não havendo, portanto, hipótese de incidência do imposto. Sobre a locação de bens móveis, na jurisprudência pátria vigora a tese de que não enseja a tributação do ISSQN, encampada no Recurso Extraordinário n.116121 julgado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, cuja ementa segue: TRIBUTO - FIGURINO CONSTITUCIONAL. A supremacia da Carta Federal é conducente a glosar-se a cobrança de tributo discrepante daqueles nela previstos. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - CONTRATO DE LOCAÇÃO. A terminologia constitucional do Imposto sobre Serviços revela o objeto da tributação. Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo considerado contrato de locação de bem móvel. Em Direito, os institutos, as expressões e os vocábulos têm sentido próprio, descabendo confundir a locação de serviços com a de móveis, práticas diversas regidas pelo Código Civil, cujas definições são de observância inafastável - artigo 110 do Código Tributário Nacional.' Vejam-se algumas decisões das turmas do Supremo Tribunal Federal, com esquepe no precedente supradeclinado: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. NÃO-INCIDÊNCIA. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. RE 116121 /SP, Pleno, Relator p/ acórdão: Ministro Marco Aurélio, pub. no DJ em 25/05/2001.
5 çs.f,poder Judtajno inflaria( de Justiça do Tarado da,parai6a Ça6triete da (Desem6argadora :Maria de Fátima Moraes (Bezerra cavai-ratai Rem. n 200.2008.041090-1 1001 1. O Plenário deste Tribunal fixou entendimento no sentido de que não incide o Imposto sobre Serviços - ISS sobre contratos de locação de bens móveis. 2. Não se configura, no caso, excepcionalidade suficiente a autorizar a aplicação de efeitos ex nunc a declaração de inconstitucionalidade. Precedente. Agravo regimental a que se nega provimento.' TRIBUTÁRIO. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. NÃO-INCIDÊNCIA. 1. O Plenário deste Tribunal, no julgamento do RE 116.121/SP fixou entendimento no sentido de que não incide o ISS sobre contratos de locação de bens móveis. Precedentes. 2. Agravo regimental não provido.' EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. PRECEDENTE PLENÁRIO. O acórdão recorrido diverge do entendimento firmado pelo Plenário desta Casa de Justiça, no julgamento do RE 116.121, Relator para o acórdão o Ministro Marco Aurélio. Decisão que declarou a ilegitimidade da expressão "da locação de bens móveis", contida no item 79 da Lista de Serviços anexa ao Decreto n 406/68 (na redação dada pela Lei Complementar n 56/87). Outras decisões no mesmo sentido: AI 546.588-AgR, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence; Al 543.317-AgR, Relator o Ministro Eros Grau; RE 413.098-AgR, Relator o Ministro Carlos Velloso; e AI 445.981-AgR, Relatora a Ministra Ellen Grade. Agravo regimental a que se nega provimento.' EMENTA: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. NÃO-INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS. I - O Plenário desta Corte, no julgamento do RE 116.121, ReL para o acórdão o Min. Marco Aurélio, assentou entendimento no sentido da nãoincidência do ISS sobre a locação de bens móveis. li - Entendimento mantido atualmente por ambas as Turmas desta Corte. III - Agravo regimental improvido.' É assente, pois, que a locação de bens móveis não se enquadra nos serviços tributáveis, havendo veto presidencial ao inciso 3.01 da Lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/2003. Feita essa observação, anoto ainda que a pretensão da impetrante, sob tal aspecto, está em harmonia com a Súmula Vinculante 35, aprovada pelo Plenário da Suprema Corte em 04 de fevereiro do corrente ano, segundo a qual: AI 748786/RJ, Min. Eros Grau, 2' Turma, pub. no DJ-e 10/09/2009. AI 704177/1U Relatora Min. Ellen (inicie. 2' turma. pub. no DJ-e 17/1212009. RE 464477/ NIG. Relator Min. Carlos Britto. I Turma. pub no Di 29/0912006. RE 455613/MG, Relator Min. Ricardo Lewandowski, 1' Turma, pub. No DJ-e 18/12/2007.
.04,1 6 TohrJudiciárto grdunat de Justiça do 'Estado da (Parai6a Ça6utete da tdesem6argadora!marta de fritou!moraes (Bezerra Carakantz Rem. n 200.2008.041090-1 / 001 "é inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre operações de locação de bens móveis". Resta saber se a atividade comercial do impetrante quanto à cessão de andaimes e outras estruturas para uso em construção civil se configura locação de bens móveis ou não. Entendo que sim. A sentença em reexame não merece reforma nesse capitulo, posto a cessão de andaimes e outros materiais de construção caracterizar, nos moldes praticados pela impetrante, locação de bem móvel. Assim, entendo necessária reforma da sentença, apenas no tocante à previsão legal do item 7.09, já citada alhures, por considerá-la atividade tributável. Consequentemente é devido o auto de infração apenas quanto ao ISSQN sobre a locação de caçamba, caracterizada a varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer. Por outro lado, quanto à atividade de cessão de andaimes, entendo impossível a tributação, já que configura locação de bem móvel, amparada pelo entendimento majoritário da Corte Suprema nacional. Isso posto, configurada a locação de bem móvel como um dos fundamentos ensejadores da lavratura do auto de infração combatido, impõe-se a sua nulidade, nessa parte, devendo ser mantido quanto ao serviço descrito no item 7.09 da lista de serviços da Lei Complementar 116/2003. oficial. Firme em tais ilações, dou provimento parcial à remessa É como voto. Presidiu a sessão o Exm. Des. Marcos Cavalcanti de Albuquerque. Participaram ainda do julgamento, além da relatora, eminente Desa. Maria de Fátima Moraes Bezerra Cavalcanti, o Exm. Dr. Rodrigo Marques Silva Lima, Juiz convocado para substituir a Exm a. Desa. Maria das Neves do Egito de Araújo Duda Ferreira. Presente ao julgamento a Exma. Dra. Lúcia de Fátima Maia de Farias, Procuradora de Justiça. João Pessoa, 02 de março de 2010. c.746c4--(-e-ei-cel-t-c<sh (Desem6argadora Ma ria cfe Mima Woraes (Bezerra Cavafcatai Relatora
. ' friblinal t.),_,.,.. Coordenadori.7 Judiciária Regktrado..." /,.../(2Me--e, II, 41,