A inconstitucionalidade na fixação de alíquotas progressivas para o Imposto sobre transmissão causa mortis e doação.

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1 +55 (27) A inconstitucionalidade na fixação de alíquotas progressivas para o Imposto sobre transmissão causa mortis e doação. RESUMO: Atualmente muitos contribuintes realizam o pagamento dos tributos sem saber realmente o que estão pagando e a forma pela qual o tributo foi calculado. Nesse passo, inúmeros municípios aproveitam para instituir alíquotas progressivas para determinados impostos, inclusive aqueles de caráter real. Dessa forma o presente artigo tem por finalidade apresentar a inconstitucionalidade relativa a fixação de alíquotas progressivas para o ITCMD, um imposto de caráter real. PALAVRAS-CHAVE: ITCMD, Alíquota progressiva, Inconstitucionalidade, Imposto de caráter real. 1. CONCEITO E PREVISÃO LEGAL DO IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E DOAÇÃO Ante o compulsar do texto da Constituição Federal de 1988, trata-se de fácil percepção que em seu Art. 155, I, restou consignado que é de competência dos Estados e do Distrito Federal instituir impostos sobre a transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos. Nesse passo nos deparamos do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doações - ITCMD, onde é necessário asseverar que o seu fato gerador será determinado sempre em razão da transmissão da propriedade de qualquer bem ou direito em razão da morte de alguém ou em razão de doação, conforme muito bem aborda o Professor Eduardo Sabbag, vejamos: A transmissão é a passagem jurídica da propriedade ou de bens e direitos de uma pessoa para outra. Ocorre em caráter não oneroso, seja pela

2 ocorrência da morte (transmissão causa mortis), ainda ou doação (ato de liberalidade) BASE DE CÁLCULO E ALÍQUOTA DO ITCMD Ato contínuo, apresenta-se como fato essencial a delineação da base de cálculo do imposto em comento. Nesse toque, o Art. 35 do Código Tributário Nacional veio a esclarecer tal ponto, fixando como base de cálculo o valor venal dos bens ou direitos transmitidos e da doação. Adiante, chega-se ao ponto mais importante, a alíquota atinente a esse imposto de competência dos Estados e Distrito Feral. Objetivando impor um limite para alíquotas máximas, a Constituição Federal em seu Art. 155, 1, IV consignou que estas serão estabelecidas pelo Senado Federal, in verbis: Art Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; 1.º O imposto previsto no inciso I: IV - terá suas alíquotas máximas fixadas pelo Senado Federal; Buscando dar o fiel cumprimento do dispositivo constitucional citado acima, o Senado Federal editou a Resolução nº. 9/92, fixando como alíquota máxima o percentual de 8% (oito por cento). Nesse diapasão, Hugo de Brito Machado esclarece que [...] salvo esta limitação, prevalece a liberdade dos Estados e do Distrito Federal para o estabelecimento de tais alíquotas. 2 1 SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 2. ed. São Paulo: Saraiva, p MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 24. ed. São Paulo: Malheiros, p. 342.

3 3. PROGRESSIVIDADE NAS ALÍQUOTAS DO ITCMD Ainda comentando a Resolução nº. 9/92 do Senado Federal, a mesma foi muito além daquilo que deveria disciplinar, a mesma disciplinou em seu Art. 2º que as alíquotas dos impostos, fixadas em lei estadual, poderão ser progressivas em função do quinhão que cada herdeiro efetivamente receber, nos termos da Constituição Federal. Diante do artigo apresentado, passa-se a tecer comentários importantes a respeito da possibilidade do ente tributante fixar alíquotas progressivas. Inicialmente, tem-se que a citada Resolução vai além da competência que lhe fora outorgada pela Constituição Federal, ou seja, disciplinar somente sobre alíquotas máximas, o que é amplamente defendido por TORRES (2002, p. 344), alegando ser inconstitucional tal imposição. Por conseguinte, é importante abordar que a Constituição Federal autoriza a progressividade somente nas alíquotas dos impostos de caráter pessoal, de acordo com o seu Art. 145, 1º. No entanto, há de ser ressaltado aqui que o ITCMD não se apresenta como um imposto de caráter pessoal, mas sim como um imposto de caráter real, na medida em que sua base de cálculo considera o valor venal do bem ou direito e não a capacidade econômica do contribuinte, conforme Art. 35, do Código Tributário Nacional. Diante da aplicação de alíquotas progressivas nos impostos de caráter real, o Supremo Tribunal Federal já assentou seu posicionamento afirmando ser inconstitucional tal prática, vejamos: EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE IMÓVEIS, INTER VIVOS - ITBI. ALÍQUOTAS PROGRESSIVAS. C.F., art. 156, II, 2º. Lei nº , de , do Município de São Paulo, SP. I. - Imposto de transmissão de imóveis, inter vivos - ITBI: alíquotas progressivas: a Constituição Federal não autoriza a progressivi-

4 dade das alíquotas, realizando-se o princípio da capacidade contributiva proporcionalmente ao preço da venda. II. - R.E. conhecido e provido. 3 EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. IPTU. ALÍQUOTA PROGRESSIVA. IMPOSSIBILIDADE. 1. IPTU. Não se admite a progressividade fiscal decorrente da capacidade econômica do contribuinte, dada a natureza real do imposto. 2. A progressividade da alíquota do IPTU, com base no valor venal do imóvel, só é admissível para o fim extrafiscal de assegurar o cumprimento da função social da propriedade urbana (art. 156, I, 1º e art. 182, 4º, II, CF). 3. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. 4 Adiante, destaca-se a Súmula nº. 656 do Supremo Tribunal Federal STF, asseverando ser inconstitucional as alíquotas progressivas para o ITBI, imposto de caráter real, vejamos: É INCONSTITUCIONAL A LEI QUE ESTABELECE ALÍQUOTAS PROGRES- SIVAS PARA O IMPOSTO DE TRANSMISSÃO "INTER VIVOS" DE BENS IMÓVEIS - ITBI COM BASE NO VALOR VENAL DO IMÓVEL. 5 Insta salientar que o Professor Eduardo Sabbag afirma que realmente é inconstitucional a fixação de alíquotas progressivas até mesmo para o ITBI, outro imposto de caráter real. Comparando tal fato com o ITCMD, este lastreou o seguinte entendimento: Em idêntica trilha, veda-se, à luz do entendimento majoritário da doutrina e da jurisprudência, a progressividade para o Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD). 6 3 BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Tribunal Pleno. Tributário. Recurso Extraordinário nº / SP. Adolfo Carlos Canan e Município de São Paulo. Relator: Min. Carlos Velloso. 08 abr Disponível em: < Acesso em: 03 ago BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Primeira Turma. Tributário. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº / MG. Município de Ipatinga e José Faria Soares. Relator: Min. Eros Grau. 21 set Disponível em: < Acesso em: 03 ago BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula n Disponível em: < Acesso em: 03 ago SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 2. ed. São Paulo: Saraiva, p. 157.

5 Naquilo que concerne ao ITCMD, o Supremo Tribunal Federal ainda não consolidou seu posicionamento, eis que se encontra pendente o julgamento do Recurso Extraordinário nº / RS. Embora o julgamento se encontre suspenso, o feito já apresenta votação parcial, indicando quatro votos pela constitucionalidade e apenas um pela inconstitucionalidade. Por fim, mesmo diante do posicionamento parcial do STF, conclui-se que a imposição de alíquotas progressivas para o ITCMD deve ser considerada inconstitucional, eis que tal imposição é autorizada pela Constituição Federal somente em casos de impostos com caráter pessoal. No mesmo vetor, não prospera a possibilidade da instituição de alíquota progressiva prevista no Art. 2º, da Resolução n. 9/92 do Senado Federal, eis que fere de pronto a competência que lhe fora atribuída pelo Art. 155, 1, IV, da Constituição Federal, sendo portanto inconstitucional, também, nesse ponto. 4. CONCLUSÃO Por fim, conclui-se que a imposição de alíquotas progressivas para o Imposto sobre transmissão causa mortis e doação de quaisquer bens ou direitos deve ser considerada inconstitucional, eis que tal imposição é autorizada pela Constituição Federal somente em casos de impostos com caráter pessoal. No mesmo vetor, não prospera a possibilidade da instituição de alíquota progressiva prevista no Art. 2º, da Resolução n. 9/92 do Senado Federal, eis que fere de pronto a competência que lhe fora atribuída pelo Art. 155, 1, IV, da Constituição Federal, sendo portanto inconstitucional, também, nesse ponto. 5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BRASIL. Código Tributário Nacional. In: Vade Mecum. São Paulo: Saraiva, p.. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). In: Vade Mecum. São Paulo: Saraiva, p.

6 . Supremo Tribunal Federal, Primeira Turma. Tributário. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº / MG. Município de Ipatinga e José Faria Soares. Relator: Min. Eros Grau. 21 set Disponível em: < Acesso em: 03 ago Supremo Tribunal Federal, Tribunal Pleno. Tributário. Recurso Extraordinário nº / SP. Adolfo Carlos Canan e Município de São Paulo. Relator: Min. Carlos Velloso. 08 abr Disponível em: < Acesso em: 03 ago MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 24. ed. São Paulo: Malheiros, SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 2. ed. São Paulo: Saraiva, TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributário. 10. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.