OAB EXAME IX FEVEREIRO/ ª ETAPA COMENTÁRIOS COMENTÁRIOS PRELIMINARES SOBRE A PROVA

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1 OAB EXAME IX FEVEREIRO/ ª ETAPA COMENTÁRIOS OAB 2ª ETAPA DIREITO TRIBUTÁRIO COMENTÁRIOS PRELIMINARES SOBRE A PROVA Como de hábito, divulgados os enunciados da prova, apressamo-nos em tecer comentários sobre ela. Nesta oportunidade, pude contar com a participação do Paulo Vinícius, nosso professor auxiliar. Vamos lá! PEÇA PROCESSUAL: PEÇA PROFISSIONAL Peça: Mandado de Segurança. Endereçamento: Juízo da Fazenda Pública Municipal de... Autoridade Coatora: Delegado da Receita Municipal Tese: Imunidade tributária. Fundamentação legal: Art. 150, VI, c da CF e seu 4º Muito embora a atividade de estacionamento não seja essencial, ou seja, há contrariedade ao 4º do art. 150, o entendimento do STF, sintetizado na súmula 724 (embora relativa ao IPTU), está no sentido de reconhecer a imunidade quando a atividade, ainda que alienígena, tenha seus frutos revertidos para o custeio das atividades imunes. 1

2 QUESTÃO 01: QUESTÃO 01 A questão deve ser resolvida, inicialmente, com base no art. 97 do CTN que assim dispõe: Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;... 1º Equipara-se à majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso. 2º Não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo. Da leitura do enunciado afasta-se a hipótese de alteração da base de cálculo constituiria reserva de lei complementar nos termos do art. 146 da CF. O que ocorreu foi a alteração dos...critérios relativos à apuração da base de cálculo do IPTU, tornando- o mais oneroso para os contribuintes da respectiva municipalidade. Essa alteração implica a majoração de tributo, nos termos do 1º do art. 97 do CTN. Havendo majoração do imposto, o veículo necessário é a lei ordinária (ou a medida provisória), nos termos do art. 150, I da Constituição e inciso II do art. 97 do CTN. Se o veículo utilizado foi o decreto, pode-se afirmar a inconstitucionalidade da majoração por afronta ao art. 150,I. Se houve majoração, não houve apenas correção monetária da base de cálculo, aplicando a súmula 160: É defeso, ao Município, atualizar o IPTU, mediante decreto, em percentual superior ao índice oficial de correção monetária. No que se refere ao princípio da anterioridade temos que, tendo sido publicado o ato da majoração em 20/09/2011, ele será eficaz em 01/01/2012 por força da aplicação do art. 150, III, b. No que se refere à noventena, a majoração da base de cálculo do IPTU é uma exceção nos termos do 1º do art. 150 da Constituição. Assim, sob o aspecto temporal,a majoração é válida. Considerando a exeperiência naterior com as provas da FGV, é de se esperar que o examinador queira ver o afastamento da aplicação do 2º do art.97 do CTN. 2

3 QUESTÃO 02: O entendimento majoritário na doutrina é de que a criação do Imposto sobre Grandes Fortunas, IGF, constitui reserva de lei complementar. Só por isso, sua criação por lei ordinária já se mostra inconstitucional por afronta ao inciso VII do art. 153 da Constituição. Outra questão que pode ser objeto do interesse do examinador é a coincidência do fato gerador desse novo IGF com o fato gerador do Imposto de Renda. Embora não haja uma vedação expressa como há nas hipóteses de criação de imposto extraordinário (CF, 154, I), pode-se afirmar que tal imposto seria um adicional do imposto de renda (na verdade imposto sobre a renda e não sobre grandes fortunas) ou ainda que a dupla tributação sobre a mesma riqueza implicaria em afronta ao princípio implícito da capacidade contributiva. De qualquer forma, o IGF criado é inconstitucional. QUESTÃO 03: a) Segundo nossa apostila: bis in idem: exigência de mais de um tributo, por um mesmo ente tributante, incidente sobre um único fato gerador e em decorrência de leis distintas. bitributação: exigência por entes tributantes distintos, de tributos diversos incidentes sobre o mesmo fato gerador. Na hipótese trazida, bitributação não é pois há um único ente tributante, qual seja a União. Embora a questão não seja explícita sobre o tema, pode ser que o examinador deseje ver um comentário sobre a eventual existência de bis in idem. A meu ver, também não há pois há dois fatos geradores distintos, a saber: II...a entrada destes no território nacional. IPI I - o seu desembaraço aduaneiro, quando de procedência estrangeira; Apesar de ambos decorrentes de um mesmo fato da vida, a importação, os fatos geradores são diversos. Esse é o meu entendimento. Reconheço haver entendimento de que tal hipótese caracteriza bis in idem. Como não há conceito positivado do que seja bis in idem ou bitributação, esse entendimento também não é absurdo. Acho que o examinador vai pontuar o comentário sobre bis in idem. Vamos aguardar. 3

4 b) Segundo entendimento jurisprudencial, não incide o IPI quando da importação por pessoa física em vista da impossibilidade de aplicação do princípio da não cumulatividade. Veja AgReg no RE : EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IPI. IMPORTAÇÃO DE VEÍCULO PARA USO PRÓPRIO. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. I Não incide o IPI em importação de veículo automotor, por pessoa física, para uso próprio. Aplicabilidade do principio da não cumulatividade. Precedentes. II - Agravo regimental improvido. A título de comentário, no caso do ICMS ocorre o oposto (há incidência) por expressa disposição inconstitucional. QUESTÃO 04: a)o serviço prestado constitui uma exceção prevista no art 3º da LC 116/03, e por isso, o ISS é devido onde prestado serviço, ou seja, no município Beta, local da realização do evento. Art. 3 o O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local:... XXI da feira, exposição, congresso ou congênere a que se referir o planejamento, organização e administração, no caso dos serviços descritos pelo subitem da lista anexa; b) Que receita(s) específica(s) compõe(m) a base de cálculo do ISS a ser recolhido pela empresa Pérola SA? Art. 7 o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. A base de cálculo é o valor do serviço prestado pela Pérola, ou seja, o valor do contrato firmado com a Associação. Como esperado, a prova, a meu ver, estava compatível com o término da graduação. O que incomoda é tentar prever qual será o entendimento adotado pela FGV ao apresentar seu espelho de correção. Espero que você tenha feito uma boa prova e, agora, é descansar um pouco e aguardar o resultado. Um abraço fraterno, Dalmiro Camanducaia 4

5 Curitiba, 25/02/2013 OAB 2ª ETAPA DIREITO TRIBUTÁRIO 5