SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA CONSELHO DE CONTRIBUINTES RECURSO Nº (23.816) ACORDÃO Nº RECORRENTE COMPANHIA BRASILEIRA DE OFFSHORE

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1 PUBLICADA A DECISÃO DO ACÓRDÃO No D.O. de 24/06/2010 Fls. 06 SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sessão de 25 de maio de 2010 TERCEIRA CÂMARA RECURSO Nº (23.816) ACORDÃO Nº INSCRIÇÃO ESTADUAL Nº AUTO DE INFRAÇÃO Nº RECORRENTE COMPANHIA BRASILEIRA DE OFFSHORE RECORRIDA - JUNTA DE REVISÃO FISCAL RELATOR - CONSELHEIRO RUBENS NORA CHAMMAS REDATOR - CONSELHEIRO MARCELLO TOURNILLON RAMOS Participaram do julgamento os Conselheiros: Rubens Nora Chammas, Marcello Tournillon Ramos, José Manoel Fernandes Motta e Luciana Dornelles do Espírito Santo. TRIBUTÁRIO. ICMS. CONTRATO DE AFRETAMENTO. NÃO INCIDÊNCIA. RECURSO PROVIDO. RELATÓRIO De acordo com o relato de fl. 05, a empresa foi autuada porque teria deixado de recolher o ICMS relativo à entrada de mercadorias provenientes de outra unidade da Federação e destinadas ao consumo e/ou ativo fixo da empresa. Foram citados como infringidos os artigos 3.º, inciso VI, 4.º, inciso VI, e 39, da Lei n.º 2.657/1996, e aplicada a penalidade prevista no artigo 59, inciso VII e 12, inciso III, da Lei n.º 2.657/1996, com a redação da Lei n.º 3.040/1998. Em sua impugnação, de fls. 09/32, a autuada alegou, preliminarmente, que o auto de infração seria nulo, por se basear apenas em presunções, e, no mérito, seria improcedente. Em julgamento de primeira instância administrativa (fls. 539/542), a Junta de Revisão Fiscal, inicialmente, rejeitou a preliminar de nulidade do auto de infração, suscitada pela autuada, e, no mérito, decidiu julgar o auto de infração

2 TERCEIRA CÂMARA Acórdão nº fls. 2/8 procedente em parte, em face de equívocos no cálculo do crédito tributário exigido, conforme reconhecido pela própria autoridade lançadora. Dessa decisão recorreu de ofício ao Presidente da Junta de Revisão Fiscal, o qual negou provimento ao mesmo (fl. 544). Em Recurso Voluntário, de fls. 560/582, a recorrente alega que o auto de infração seria improcedente, pois: i) não seria contribuinte do ICMS, em razão de prestar serviços de afretamento e não de transporte interestadual e intermunicipal; e ii) o diferencial de alíquotas do ICMS seria inexigível da recorrente, posto que esta não seria contribuinte do imposto, além do que não haveria previsão na Lei Complementar n.º 87/1996 A Representação da Fazenda se manifesta, às fls. 638/641, no sentido de que seja negado provimento ao recurso. É o relatório. VOTO DO RELATOR (VOTO VENCIDO) Trata-se de litígio tributário instaurado em face da lavratura de auto de infração efetuada para exigir crédito tributário da recorrente porque esta teria deixado de recolher o ICMS relativo à entrada de mercadorias provenientes de outra unidade da Federação e destinadas ao consumo e/ou ativo fixo da empresa. A recorrente entende que o auto de infração seria improcedente, pelos motivos anteriormente expostos. Contudo, tal entendimento não tem amparo legal, como se demonstrará a seguir. Inicialmente devemos enfrentar a questão sobre a condição da recorrente, se contribuinte ou não do ICMS. Nesse sentido, é necessária a análise prévia da atividade por ela desenvolvida. Como a própria recorrente declara em sua defesa, a atividade por ela desenvolvida consiste na execução de serviço de apoio marítimo às plataformas de petróleo da Petrobrás, caracterizado, fundamentalmente, através de afretamento de embarcações. Sobre o tema, trazemos à colação alguns argumentos consignados no brilhante voto do Conselheiro Roberto Lippi Rodrigues, no julgamento do Recurso n.º , do qual foi relator, na Segunda Câmara deste Conselho. Acerca da natureza das atividades praticadas pelas empresas de afretamento marítimo, o ilustre relator concluiu que está implícito nos serviços de

3 TERCEIRA CÂMARA Acórdão nº fls. 3/8 apoio marítimo, o transporte de suprimentos, cargas, pessoas e coisas que são prestados no afretamento marítimo por tempo, constituindo tais operações autêntico serviço de transporte especificamente prestado nesse tipo de atividade de exploração de petróleo no mar. Em relação ao argumento da recorrente de que os seus serviços são prestados na plataforma continental, cuja competência seria da União Federal, deve ser observado que a competência tributária do Estado do Rio de Janeiro encontra amparo no artigo 194, 5.º, da Constituição Estadual, in verbis: 5.º - A competência tributária do Estado e dos Municípios é exercida sobre a área dos respectivos territórios, incluídos nestes as projeções aérea e marítima de sua área continental, especialmente as correspondentes partes da plataforma continental, do mar territorial e da zona econômica exclusiva. prevê que: Em matéria de ICMS, a Lei n.º 2.657/1996, no artigo 31, 4.º, Art. 31 Estabelecimento é o local, privado ou público, edificado ou não, próprio ou de terceiro, onde pessoa física ou jurídica exerça sua atividade em caráter permanente ou temporário, bem como onde se encontre armazenada mercadoria. 4.º - Para fins destas normas, a plataforma continental, o mar territorial e a zona econômica exclusiva integram o território do Estado e do Município que lhes é confrontante,da Lei nº 2.657/96. Além disso, os Estados do Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte e Sergipe foram autorizados pelo Convênio ICMS n.º 105/1997, com posterior inclusão do Estado do Espírito Santo, a conceder redução de base de cálculo de ICMS, sobre o valor dos contratos de afretamento de embarcações celebrados por empresas de apoio marítimo e a Petrobrás, que efetuam transportes relacionados com as plataformas marítimas (cláusula primeira), desde que houvesse opção do contribuinte pelo benefício (cláusula segunda), conforme a seguinte redação: Cláusula primeira - Ficam os Estados do Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte e de Sergipe autorizados a conceder redução de base de cálculo do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de

4 TERCEIRA CÂMARA Acórdão nº fls. 4/8 Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, de tal forma que a incidência do imposto resulte no percentual de cinco por cento, sobre o valor dos contratos de afretamento de embarcações celebrados por empresas de apoio marítimo e a PETROBRÁS, que efetuam transportes relacionados com as plataformas marítimas. Cláusula segunda - A redução de base de cálculo será aplicada opcionalmente pelo contribuinte, em substituição ao sistema de tributação previsto na legislação estadual e nas condições por ela fixadas. Parágrafo único. O contribuinte que optar pelo benefício previsto na cláusula anterior não poderá utilizar créditos fiscais relativos às operações ou prestações tributadas. Praticamente com a mesma redação, a Resolução n.º 2.945/1998 regulamentou, no Estado do Rio de Janeiro, as disposições contidas no referido Convênio. Portanto, comprovada a ocorrência de transporte intermunicipal ou interestadual prestado em atividades de afretamento marítimo, deve ser afastada qualquer hesitação a respeito da incidência do ICMS em tais casos, e, consequentemente, da condição de contribuinte da empresa prestadora. Inclusive, em decisão recente do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Agravo Regimental em Agravo de Instrumento n.º , em setembro de 2008, o Ministro Relator Gilmar Mendes deixou assentada a possibilidade de incidência de ICMS sobre a atividade de afretamento marítimo, pois se trata de contrato de transporte, pouco importando o nomen juris utilizado nesses contratos. Quanto à cobrança do diferencial de alíquota interestadual, deve ser gizado que a mesma é determinada pelos artigos 3.º, inciso VI, da Lei n.º 2.657/1996, e 155, inciso II, e 2.º, incisos VII, alínea "a", e VIII, da Constituição Federal, in verbis: LEI N.º 2.657/1996 Art. 3º - O fato gerador do imposto ocorre: VI - na entrada no estabelecimento do contribuinte de mercadoria proveniente de outra unidade da Federação, destinada a consumo ou a ativo fixo;

5 TERCEIRA CÂMARA Acórdão nº fls. 5/8 CONSTITUIÇÃO FEDERAL Art Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; 2.º - O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (redação do 2.º dada pela Emenda Constitucional 3/93 de 18/03/93) VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; VIII - na hipótese da alínea "a" do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual; No litígio tributário em questão restou comprovado que as notas fiscais remanescentes, arroladas na autuação, foram emitidas com destaque do ICMS pela alíquota interestadual, caracterizando a recorrente como contribuinte do ICMS. E como tal deveria a mesma ter efetuado o recolhimento do diferencial de alíquota do imposto nas operações realizadas. Por assim não haver procedido é legítima a exigência do imposto devido, com fulcro no disposto pelos artigos 3.º, inciso VI, 4.º, inciso VI, e 39, da Lei n.º 2.657/1996. Dessa forma, afigura-se legítima a exigência do crédito tributário consubstanciada na peça exordial, com fundamento nos dispositivos anteriormente expostos. Isto posto, NEGO PROVIMENTO ao Recurso, no sentido de considerar PROCEDENTE a exigência do crédito tributário remanescente do auto de infração. É o voto.

6 TERCEIRA CÂMARA Acórdão nº fls. 6/8 VOTO DO CONSELHEIRO MARCELLO TOURNILLON RAMOS (VOTO VENCEDOR) A questão é a incidência ou não do ICMS sobre contrato de afretamento de embarcações, valendo observar que o tema é de grande divergência e discussão. Em suma, a fiscalização sustenta-se no entendimento de que a espécie de contrato em tela, independente da denominação utilizada, é contrato para a prestação de serviços de transporte, ensejando a incidência do imposto e sujeitando a Recorrente ao recolhimento do ICMS. Ocorre que o objeto do contrato firmado por período entre a Recorrente e a PETROBRÁS, envolve serviços de afretamento para apoio às atividades específicas na Plataforma Continental Brasileira. Não se apresenta, pois, como simples contrato de transporte, mas contrato de afretamento, onde a embarcação é utilizada como apoio à atividade fim da PETROBRÁS, exercendo atividade meio apenas. Contrato, pois, complexo. O contrato de afretamento nada mais é do que aquele em que o proprietário ou legítimo possuidor de embarcação transfere seu uso à terceiro, para que este possa realizar as atividades que desejar. Na hipótese de se ceder apenas o uso da embarcação ter-se-á o chamado afretamento a casco nu. Em se cedendo o uso da embarcação armada e tripulada ter-se-á o afretamento por tempo. É possível dizer que a característica fundamental do contrato de afretamento reside na transferência da posse direta de uma embarcação para terceiros mediante acordada remuneração. Entretanto, vale a pena observar que principalmente nos casos dos afretamentos por tempo e por viagem, uma outra espécie de afretamento, em que a embarcação é cedida armada e tripulada, o contrato de afretamento tornase complexo, conjugando a transferência do bem com a prestação de uma diversidade de serviços, inclusive a cessão de mão-de-obra. Sob tal cenário, verifica-se que não se está diante de mera locação de bens móveis, mas sim de prestação de serviço consistente no

7 TERCEIRA CÂMARA Acórdão nº fls. 7/8 fornecimento de embarcação com tripulação para o exercício de atividade meio em relação à Contratante. Portanto, ao menos no caso sob exame, parece inconsistente a tese de que o afretamento seria operação envolvendo serviços de transporte interestadual ou intermunicipal, para fins de incidência do ICMS. Esta, bem a propósito, é a posição do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro e do Superior Tribunal de Justiça. Veja-se: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. CONTRATO DE AFRETAMENTO. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS. INCIDÊNCIA DE ISSQN. O OBJETO DA AVENÇA É O AFRETAMENTO DE EMBARCAÇÕES QUE SERÃO EMPREGADAS PELA CONTRATANTE EM APOIO ÀS ATIVIDADES DA PETROBRÁS NA PLATAFORMA CONTINENTAL BRASILEIRA. ATIVIDADE QUE NÃO POSSUI CARACTERÍSTICA DE UM CONTRATO DE TRANSPORTES. CARACTERIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. A ALEGAÇÃO DE QUE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL TERIA DECLARADO A INCONSTITUCIONALIDADE DO ITEM 79 DA LISTA DE SERVIÇO ANEXA AO DECRETO-LEI 406/68, NÃO SE SUSTENTA, JÁ QUE A ESPÉCIE DOS AUTOS NÃO TRATA DE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS, MAS SIM DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO DO RECURSO APELACAO CIVEL. DES. LUIZ FELIPE FRANCISCO - Julgamento: 07/08/ OITAVA CAMARA CIVEL. TRIBUTARIO. ICMS. LOCAÇÃO DE NAVIO. A LOCAÇÃO DE NAVIO, EMBORA ARMADO E EQUIPADO, NÃO SE CONFUNDE COM O CONTRATO DE TRANSPORTE DE CARGA, ESTANDO A SALVO DA INCIDENCIA DO ICMS. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. DJU Relator Ministro Ari Pargendler. Resp sentido: Esse Conselho de Contribuintes possui julgados no mesmo AFRETAMENTO Não se comprova no Processo a efetiva prestação de serviços de transporte de carga e pessoas, não há que se exigir o ICMS. (RECURSO Nº , RELATOR - CONSELHEIRO ROBERTO

8 TERCEIRA CÂMARA Acórdão nº fls. 8/8 LIPPI RODRIGUES, REDATOR - CONSELHEIRO ANTONIO LOPES CAETANO LOURENÇO, Segunda Câmara) TRIBUTÁRIO. ICMS. CONTRATO DE AFRETAMENTO. NÃO INCIDÊNCIA. RECURSO PROVIDO (RECURSO Nº , RELATOR - CONSELHEIRO MARCELLO TOURNILLON RAMOS, Quarta câmara) Diante do exposto, dou provimento ao Recurso Voluntário. É o voto. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos em que é Recorrente COMPANHIA BRASILEIRA DE OFFSHORE e Recorrida a JUNTA DE REVISÃO FISCAL. Acorda a TERCEIRA CÂMARA do Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro, pelo voto de qualidade, dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do Conselheiro Marcello Tournillon Ramos, designado Redator do acórdão. Vencidos os Conselheiros Rubens Nora Chammas (Relator) e José Manoel Fernandes Motta. TERCEIRA CÂMARA do Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro, em 25 de maio de RUBENS NORA CHAMMAS RELATOR MARCELLO TOURNILLON RAMOS REDATOR LUCIANA DORNELLES DO ESPÍRITO SANTO PRESIDENTE \PSA\