Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro Décima Nona Câmara Cível Apelação nº 0009610-50.2011.8.19.0212 Apelante: L.L.P. ENTRETENIMENTO E LANCHONETE LTDA Apelado: BANCO BRADESCO S A Relator: DES. GUARACI DE CAMPOS VIANNA APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO LASTREADA EM CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO, INSTITUÍDA PELA LEI 10.931/04, CUJA NATUREZA É DE TÍTULO EXECUTIVO CIRCULÁVEL MEDIANTE ENDOSSO EM PRETO, NA FORMA DE SEU ARTIGO 29, 1º, E DO ART. 614, INCISO I DO CPC. PREENCHIMENTO AOS REQUISITOS LEGAIS RELATIVOS AOS DEMONSTRATIVOS DA DÍVIDA. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS A EXECUÇÃO. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL REQUERIDA PELO EMBARGANTE E DEFERIDA PELO JUIZO. ALEGAÇÕES DE EXCESSO NA EXECUÇÃO, EM RAZÃO DE PRÁTICAS INDEVIDAS (JUROS ABUSIVOS, ANATOCISMO E CUMULAÇÃO DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA COM CORREÇÃO MONETÁRIA) QUE NECESSITAM DA REALIZAÇÃO DE PERÍCIA CONTÁBIL. REQUERIMENTO DA PARTE DE DILAÇÃO DE PRAZO QUANTO AOS HONORARIOS PERICIAIS POR INDISPONIBILIDADE DOS AUTOS QUE NÃO RESTOU OBSERVADO PELO JUIZO. DECRETAÇÃO DE PERDA DE PROVA PERICIAL QUE DEVE SER AFASTADA EX OFFICIO POR TRATAR-SE A PRECLUSÃO DE MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. RECURSO QUE SE JULGA COM BASE NO ARTIGO 557 DO CPC. SENTENÇA QUE SE ANULA DE OFICIO, DETERMINANDO O RETORNO DOS AUTOS AO JUIZO DE ORIGEM COM O PROSSEGUIMENTO DO FEITO COM A REALIZAÇÃO DAS PROVAS REQUERIDAS PELO APELANTE. DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de ação de embargos de devedor interposta em sede de execução de título extrajudicial, que tem por objeto cédula de crédito bancário emitida em favor do banco-embargado/apelado. AJ Secretaria da Décima Nona Câmara Cível Rua Dom Manuel, 37, Lâmina III, 2.º andar s. 235 Centro Rio de Janeiro/RJ CEP 20010-010 Tel.: + 55 21 3133-6019 e-mail: 19cciv@tjrj.jus.br
A sentença rejeitou os embargos, sob o fundamento de que a divida, propriamente dita, restou demonstrado que a mesma não estaria sendo cobrada em excesso e em desacordo com o contrato firmado entre as partes, já que o embargante não produziu qualquer prova a embasar suas alegações e perdeu a oportunidade de se valer da prova pericial. Sustenta a apelante, em síntese, a inexequibilidade de contrato atrelado a conta corrente, por ausência de liquidez, na medida em que o extrato e/ou planilha pertinentes, em sendo documento unilateral, não se presta à determinação do quanto devido para fins de execução por título extrajudicial, ainda a inexequibilidade do título, por se tratar de contrato atrelado a conta corrente, na forma da Súmula nº 233 do STJ a prática de anatocismo por parte do banco, a qual é vedada por lei a aplicação da Lei de Usura aos contratos bancários, sendo ilegais as taxas de juros aplicadas pelo embargado; a onerosidade excessiva do contrato, aduzindo a necessidade de realização de prova como requerido pelo recorrente. Contrarrazões pelo desprovimento do recurso. É o relatório. Decido. O recurso é tempestivo e atende os demais requisitos de admissibilidade, de forma a trazer o seu conhecimento. VV 2
A hipótese cuida-se de ação de embargos de devedor interposta em sede de execução de título extrajudicial, que tem por objeto cédula de crédito bancário, emitida em favor do bancoembargado/apelado em que alega a embargante, ora apelante, a necessidade de reforma da sentença, vez que não realizada a prova pericial para comprovação do excesso de execução provocado pela taxa de juros abusivas e pelo anatocismo. O fato de o cliente ter conhecimento prévio das disposições contratuais em hipótese alguma legitima as práticas abusivas eventualmente praticadas pelo banco, nos quais os contratos são de adesão. Vale destacar que os novos princípios que regem o direito contratual mitigaram a eficácia do pacta sunt servanda em virtude da incidência de novos princípios como a boa-fé, a função social do contrato e o equilíbrio econômico, os quais permitem que o contratante que se sinta prejudicado em virtude de obrigação excessivamente onerosa recorra ao Judiciário para que o contrato seja revisto. O juízo a quo julgou antecipadamente a lide e entendeu pela perda da realização da prova pericial, considerando a cobrança em acordo com o contrato firmado entre as partes. Note-se que se faz necessária a realização da prova pericial para verificar a licitude na cobrança. VV 3
Em recente julgado, porém, o Superior Tribunal de Justiça reiterou o entendimento no sentido da licitude da capitalização mensal de juros quando expressamente prevista no contrato. No caso, o julgamento se deu por meio de recurso repetitivo e, nos termos do art. 543, c, do CPC, foram fixadas as seguintes teses: 1) É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano em contratos celebrados após 31/3/2000, data da publicação da medida provisória nº 1.963-17/2000, em vigor como MP Nº 2.170-01, desde que expressamente pactuada; 2) A pactuação mensal dos juros deve vir estabelecida de forma expressa e clara. a previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada. (STJ, REsp 973.827-RS, Rel. originário Min. Luis Felipe Salomão, Rel. para o acórdão Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 27/6/2012) Desta forma, torna-se necessário rever o posicionamento anteriormente adotado e reconhecer a licitude da capitalização mensal de juros, quando expressamente prevista no contrato. Percebe-se, entretanto, que há outras alegações suscitadas que merecem avaliação pericial. Independente da mudança de entendimento a respeito da capitalização mensal, persiste vedada a cumulação de comissão de permanência com juros da mora e multa contratual, nos termos do enunciado n. 472 da súmula do STJ. 472. A cobrança de comissão de permanência cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual. VV 4
Repita-se, tais fatos somente podem ser apurados através da prova pericial, a qual, embora requerida pelo apelante, não foi produzida. Às fls. 71 e 72 o juízo decretou a perda de prova diante da certificação de ausência de manifestação das partes quanto aos honorários periciais. Não obstante, verifica-se às fls. 68 e 69/70 que houve requerimento de prolação do prazo para manifestação quanto ao comando judicial de fls. 54, aduzindo não ter sido aberto prazo para as partes se manifestarem sobre os honorários periciais, no entanto, não sendo observado pelo magistrado. Insta salientar que as matérias de ordem pública dizem respeito às condições da ação e aos pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido do processo. Em matéria de preclusão, dúvida não há de que, em grau de importância para o processo civil (e porque não dizer, para a vida dos direitos), os efeitos superam o acontecimento. Como é natural, esses efeitos são de ordem variada, podendo repercutir ou não sobre o desfecho final do processo. Assim, afastar a ocorrência de preclusão em determinadas situações é, em síntese, tutelar o resultado do processo. VV 5
Eis os julgados: DIREITO CIVIL. CONTRATOS BANCÁRIOS. Ação ordinária de revisão de relação obrigacional oriunda de contrato bancário, em que objetiva o autor o afastamento dos encargos cobrados e das taxas de juros que considera exorbitantes, expurgados os valores correspondentes à prática de anatocismo e à repetição, em dobro, do indébito, além de reparação por danos morais. Instituições Financeiras. Agravo retido rejeitado. Prova pericial que se afigura imprescindível, na espécie. Capitalização de juros ou anatocismo, vedada sua prática, pelo Decreto n.º 22.626/33, aplicável às instituições bancárias, nos termos da Súmula n.º 121 do E. Supremo Tribunal Federal. Anatocismo demonstrado pela prova pericial elaborada apenas no que tange ao contrato de abertura de crédito em conta-corrente, (cheque especial), que deve ser expurgado, como assinalado na sentença guerreada, sendo lícita, outrossim, a utilização da Tabela Price que não induz o pretendido anatocismo. Inexistência de cobrança de taxas, tarifas e outros encargos que não tenham previsão nos contratos, sendo vedada, tão-somente, a cumulação da comissão de permanência com a multa moratória, correção monetária e juros remuneratórios (Súmulas nos 30, 294, 296 do E. Superior Tribunal de Justiça e AgRg no REsp 807052 /RS), pelo que corretamente determinado o ex-purgo da comissão de permanência pelo decisum. Pretendida duplicidade da repetição que se afasta. Dano moral não configurado. Desprovimento dos recursos. (TJRJ, 0044558-50.2003.8.19.0001 (2007.001.42756) - APELACAO - DES. MARIA INES GASPAR - Julgamento: 22/08/2007 - DECIMA SETIMA CAMARA CIVEL) REINTEGRAÇÃO DE POSSE. ARRENDAMENTO MERCANTIL/LEASING. BEM ROUBADO. CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS. PEDIDO CONTRAPOSTO DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS POR ABUSIVIDADE E DA OCORRÊNCIA DE VV 6
ANATOCISMO, BEM COMO, DE DEVOLUÇÃO DO VRG. NECESSIDADE DA REALIZAÇÃO DA PROVA PERICIAL PARA AFERIÇÃO DO VALOR DEVIDO. INDEFERIMENTO DA PROVA PRETENDIDA QUE IMPORTA EM CERCEAMENTO DE DEFESA. ACOLHIMENTO DO AGRAVO RETIDO. ANULAÇÃO DO JULGADO. Ante o caráter dúplice das ações possessórias, é possível a formulação de pedido contraposto de declaração de nulidade das cláusulas contratuais por abusividade e da ocorrência de anatocismo, bem como, de devolução do VRG. No que concerne aos primeiros dos pedidos contrapostos, necessária, induvidosamente, a realização da prova pericial requerida pela parte ré. No que diz respeito a pretensão de devolução do VRG, a mesma apenas pode ser acolhida caso o arrendante seja reintegrado na posse do bem. In casu, a não restituição do veículo à parte autora decorreu de roubo do mesmo, razão pela qual descabe a devolução do VRG, devendo o arrendatário suportar o ônus da perda da coisa quanto ao veículo que se encontrava em sua posse direta. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do E.TJ/RJ. Agravo retido que se acolhe para anular a sentença e determinar a realização da prova pericial contábil pretendida para o fim de apuração do valor devido. Provimento do recurso, monocraticamente. (TJRJ, 0036360-39.2008.8.19.0004 - APELACAO - DES. CARLOS SANTOS DE OLIVEIRA - Julgamento: 02/08/2010 - NONA CAMARA CIVEL) ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. INADIMPLEMENTO DO DEVEDOR. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. DEFERIMENTO LIMINAR DA MEDIDA, CUJO CUMPRIMENTO, CONTUDO, RESTOU FRUSTRADO ANTE A IMPOSSIBILIDADE DE LOCALIZAÇÃO DO VEÍCULO FINANCIADO. CONVERSÃO EM AÇÃO DE DEPÓSITO. IMPUGNAÇÃO DO DEVEDOR À DÍVIDA, ALEGANDO A PRÁTICA DE ANATOCISMO, CUMULAÇÃO DE COMISSÃO DE VV 7
PERMANÊNCIA COM A CORREÇÃO MONETÁRIA, ALÉM DA APLICAÇÃO DE MULTA EM PERCENTUAL SUPERIOR AO LIMITE LEGAL DE 2%. MEMÓRIA DE CÁLCULOS APRESENTADA PELO CREDOR QUE, POR SI SÓ, COMPROMETE A VERSÃO DO FIDUCIANTE. PROVA PERICIAL DEFERIDA, DE OFÍCIO, PARA APURAR OS VÍCIOS ALEGADOS QUE SE REVELA DESNECESSÁRIA E IMPERTINENTE, BASTANDO REMETER OS AUTOS AO CONTADOR JUDICIAL PARA CONFERIR A MEMÓRIA DE CÁLCULOS E VERIFICAR A SUA COMPATIBILIDADE COM OS TERMOS DO CONTRATO. INDEFERIMENTO DA DILIGÊNCIA PERICIAL DIANTE DE SUA DESNECESSIDADE. AGRAVO MANIFESTAMENTE PROCEDENTE AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO DE PLANO PARA AFASTAR A PRODUÇÃO DA PROVA. ARTIGO 557, 1º-A, DO CPC. (TJRJ, 0020932-29.2008.8.19.0000 (2008.002.26472) - AGRAVO DE INSTRUMENTO - DES. ISMENIO PEREIRA DE CASTRO - Julgamento: 21/08/2008 - DECIMA QUARTA CAMARA CIVEL) Neste passo, observa-se que, necessária a realização de perícia técnica para que seja verificada a ocorrência de cobrança indevida. Dos artigos 130, 145 e 335, todos do Código de Processo Civil, verifica-se que não pode o magistrado dispensar a prova pericial, quando imprescindível, cabendo-lhe determinar as provas necessárias para o correto julgamento da causa. VV 8
Justiça neste sentido: Confira-se o seguinte precedente do Superior Tribunal de PROCESSUAL CIVIL - PERÍCIA IMPRESCINDÍVEL - DETERMINAÇÃO "EX OFFICIO". Sendo a prova pericial imprescindível, cabe ao juiz, de ofício, determinar a sua realização, e não, julgar o pedido improcedente por ausência de prova técnica. Recurso improvido. (REsp 186.854/PE, Rel. Ministro GARCIA VIEIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/12/1998, DJ 05/04/1999 p. 86) Por tais razões, verifica-se o cerceamento do direito do Apelante de demonstrar os fatos constitutivos de seu direito, de forma que a sentença merece ser anulada. Neste sentido, a prova pericial é indispensável para a correta solução da lide, sendo a única forma de restar demonstrada a existência ou inexistência dos fatos constitutivos do direito do apelante. À vista do exposto, com fulcro no art. 557, do CPC, ex officio, anula-se a r. sentença determinando, por conseguinte, o prosseguimento do feito com a realização das provas requeridas pelo apelante. Rio de Janeiro, 18 de agosto de 2015. GUARACI DE CAMPOS VIANNA DESEMBARGADOR RELATOR VV 9