APTE ORIGEM RELATOR : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL : BSE S/A - BCP TELECOMUNICACOES : RICARDO AZEVEDO SETTE E OUTROS : TIM NORDESTE S/A : SILVANA BUSSAB ENDRES E OUTROS : VÉSPER S/A : PAULO PIMENTEL DE VIVEIROS E OUTROS : INTELIG TELECOMUNICACOES LTDA : CLAUDIA FERRAZ DE MOURA E OUTROS : EMBRATEL - EMPRESA BRASILEIRA DE TELECOMUNICACOES S/A : CLAUDIA FERRAZ DE MOURA E OUTROS : EMBRATEL - EMPRESA BRASILEIRA DE TELECOMUNICACOES S/A : INTELIG TELECOMUNICACOES LTDA : TELEMAR NORTE-LESTE S/A : TIM NORDESTE S/A : 1ª VARA FEDERAL DO CEARÁ : DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ MARIA LUCENA E M E N T A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. QUESTÃO DE ORDEM SUSCITADA PELOS EMBARGANTES. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ADMINISTRATIVO. SERVIÇOS DE TELEFONIA. COBRANÇA DE PIS/COFINS EM FATURA TELEFÔNICA. FALTA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DA ANATEL PARA OFERTAR CONTRARRAZÕES À APELAÇÃO DO MPF. APLICABILIDADE DA LEI N.º 10.480/2002. ERRO DE AUTUAÇÃO DA AÇÃO NO TRIBUNAL. INEXISTÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA JULGAMENTO DO RECURSO. NULIDADE ABSOLUTA. RETORNO DOS AUTOS À PRIMEIRA INSTÂNCIA. PROVIMENTO DOS ACLARATÓRIOS. 1 A falta de intimação pessoal da ANATEL para fins de contrarrazões à apelação do Ministério Público Federal, prerrogativa da qual passou a gozar a partir da entrada em vigor da Lei n.º 10.480/2002, cumulada com a erronia na autuação do feito neste Tribunal, ao não colocá-la ao lado das demais entidades apeladas, configuram vício de nulidade de ordem absoluta. 2 Anulação do acórdão lavrado em sede de recurso apelatório que se impõe, determinando-se a remessa dos autos à instância de primeiro grau para sanar a irregularidade. Embargos de declaração providos, acolhendo-se a questão de ordem, para anular o julgamento da apelação. v 1
A C Ó R D Ã O Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Primeira Turma do egrégio Tribunal Regional Federal da 5.ª Região, por unanimidade, dar provimento aos embargos de declaração, acolhendo-se a questão de ordem, nos termos do voto do Relator e das notas taquigráficas constantes dos autos, que integram o presente julgado. Recife, 29 de abril de 2010 (data do julgamento). JOSÉ MARIA LUCENA, Relator. v 2
R E L A T Ó R I O O Desembargador Federal JOSÉ MARIA LUCENA (Relator): Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos pela Empresa Brasileira de Telecomunicações S/A Embratel, fls. 2.741/2.750, Intelig Telecomunicações Ltda., fls. 2.751/2.760, Telemar Norte-Leste S/A, fls. 2.761/2.762, Tim Nordeste, fls. 2.763/2.775 contra a seguinte decisão colegiada, fls. 2.735/2.737: DIREITO TRIBUTÁRIO X DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. COBRANÇA DO PIS E DA COFINS NA FATURA TELEFÔNICA DOS USUÁRIOS. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. DISCUSSÃO ACERCA DE SUA NATUREZA JURÍDICA: TRIBUTÁRIA OU DO CONSUMIDOR. ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO AFASTADA. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEIÇÃO. PRÁTICA ABUSIVA CONFIGURADA. PRECEDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REPARAÇÃO DE DANOS. DOBRA. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ CARACTERIZADA. CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS DA JUSTIÇA FEDERAL. JUROS MORATÓRIOS À BASE DE 0,5% AO MÊS. SUCUMBENTES E ASTREINTES VERIFICAÇÃO E FIXAÇÃO ULTERIOR, NA FASE DA EXECUÇÃO. HONORÁRIOS. APELO PROVIDO. 1. A controvérsia da ação não demanda em aferir quem vem a ser o contribuinte de fato do PIS e da COFINS, porquanto a definição do sujeito passivo tributário decorre de lei em sentido estrito, não sendo dado ao Poder Judiciário investigar algo que já não comporta dúvida. A questão que gravita em torno do tema, de fato, é sindicar a conduta das operadoras de telefonia fixa quanto ao repasse ao consumidor, de maneira destacada, na fatura mensal, do custo dos tributos em alusão. É dizer, apreciar se tal ato é legalmente admissível à luz do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, donde exsurge, naturalmente, a legitimidade do Parquet. Precedente do STF (AI 491195 AgR/SC Primeira Turma Ministro Sepúlveda Pertence). 2. A preliminar de inadequação da via eleita, por estar intimamente ligada à questão da ilegitimidade do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, merece a mesma sorte daquela. É dizer, uma vez reconhecido ao Parquet a legitimidade para a propositura de demanda com o objetivo de tutelar interesses individuais homogêneos, a via da ação civil pública é a que legalmente se mostra mais adequada para a veiculação do pleito ao v 3
Poder Judiciário. Inteligência do art. 129, III, CF/88; art. 6º, da LC nº 75/93, art. 81, parágrafo único, inciso III, e art. 82, I, da Lei nº 8.078/90 e art. 5º, I, da Lei nº 7.347/85. 3. No que toca ao mérito, a questão discutida nos autos foi objeto de decisão do Superior Tribunal de Justiça nos autos do REsp 1.053.778/RS, da relatoria do Ministro Herman Benjamim, em que se consagrou o entendimento segundo o qual é indevido o repasse do PIS e da COFINS na fatura telefônica, por ausência de expressa e inequívoca previsão na lei, eis que os tributos em alusão não incidem sobre a operação individualizada de cada consumidor, mas sobre o faturamento global da empresa. ] 4. O acórdão paradigmático assentou expressamente que o fato de as receitas obtidas com a prestação do serviço integrarem a base de cálculo dessas contribuições faturamento mensal não pode ser confundido com a incidência desses tributos sobre cada uma das operações realizadas pela empresa. 7. Essas receitas também compõem a base de cálculo do Imposto de Renda e da Contribuição Social Sobre o Lucro, já que, após as deduções legais, constituirão o lucro da empresa. Nem por isso se defende que a parcela do IRPJ e da CSLL relativa a uma determinada prestação de serviço seja adicionada ao valor da tarifa. 8. Somente o ICMS, por expressa disposição legal, deve ser objeto de destaque e cobrança na fatura, repassando-se diretamente o ônus ao assinante. 9. O repasse indevido do PIS e da COFINS na fatura telefônica configura prática abusiva das concessionárias, nos termos do Código de Defesa do Consumidor, pois viola os princípios da boa-fé objetiva e da transparência, valendo-se da "fraqueza ou ignorância do consumidor" (art. 39, IV, do CDC).. 5. A reparação de danos deve abranger tão-somente a devolução ou compensação dos valores pagos pelos consumidores durante o período em que destacado na fatura mensal os tributos federais em questão, não se havendo de falar na dobra prevista no art. 42, parágrafo único, da Lei nº 8.078/90, porquanto não verificado excesso por parte das operadoras de telefonia. Ao contrário, a prática denotou que as empresas que assim agiam não adotaram nenhum subterfúgio ou esperteza com o objetivo de embutir clandestinamente o repasse dos tributos aos consumidores, porquanto os valores eram evidente e ostensivamente destacados nos extratos mensais. Ademais, essa conduta era consentida pela própria ANATEL, circunstância que configura a boa-fé daquelas que a seguiam. Essa aparente legalidade, aliás, é prevista como exceção para a condenação do pagamento em duplicidade. v 4
6. Sobre os valores a serem repetidos ou compensados, há de incidir a correção monetária, nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, bem assim juros moratórios de 0,5% (meio por cento) ao mês, a partir da citação. 7. Quanto ao pedido de fixação de astreintes, considerando o disposto no art. 461, 6º, CPC, o qual contempla a possibilidade de alteração do valor da multa diária, a conveniência de sua aplicação será melhor aferida durante a execução do julgado, oportunidade em que também serão definidas as empresas que deverão proceder à restituição/compensação, dado que a análise, por amostragem, de algumas faturas isoladas que se encontram nos autos, não se apresenta suficiente para aferir qual era a prática de cada uma delas durante o período de vigência dos Atos ANATEL nº 9.445 e 9.446, de 19.6.2000. 8. Apelo parcialmente provido. Honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00 (um mil reais) para cada uma das litisconsortes passivas reconhecidas como sucumbentes na fase de execução. RELATEI. v 5
V O T O O Desembargador Federal JOSÉ MARIA LUCENA (Relator): Uma alegação compartilhada por todos as embargantes refere ao fato de a ANATEL figurar no polo passivo da relação processual, mas não ter sido intimada dos atos realizados neste e. Tribunal, vício a ensejar a nulidade da decisão colegiada. Analisando os autos, detidamente, observar-se à fl. 2.183 que a douta sentença rejeitara preliminarmente a tese de ilegitimidade passiva do órgão regulador, como base no art. 19 da Lei Geral de Telecomunicações. No mérito, o pedido de Ministério Público Federal restou julgado improcedente, daí seu recurso apelatório. A partir desse momento nasceu o primeiro erro no processamento dos autos: a ANATEL não foi intimada pessoalmente para ofertar contrarrazões à apelação do MPF. Com efeito, vê-se à fl. 2.368 que se intimou a autarquia especial via publicação no Diário Oficial em 20 de novembro de 2006, quando desde a entrada em vigor da Lei n.º 10.480/2002 a Procuradoria Geral-Federal já a representava em juízo, a qual goza dessa prerrogativa. O segundo se deu nesta instância, ao não ter sido ela registrada como parte apelada, junto às demais companhias telefônicas. Configuraram-se no caso concreto, portanto, vícios de nulidade de ordem absoluta. Nesse prisma, dou provimento aos embargos de declaração para decretar a nulidade do decisum emanado desta e. Corte e determinar a baixa do feito à instância a quo para fins de intimação da ANATEL para contrarrazoar a apelação do Ministério Público Federal. ASSIM VOTO. v 6