(voto proferido pela Ministra Eliana Calmon). Já decidiu este Superior Tribunal de Justiça que "o valor da indenização por dano moral sujeita-se ao

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1 O DANO MORAL E A ESCOLA-BASE: O LEAD CASE DO STJ PAULO R. ROQUE A. KHOURI Advogado Mestrando em Direito Privado pela Universidade de Lisboa Autor do Livro Contratos e Responsabilidade Civil no CDC Professor do UniCeub - Brasília/DF O recente julgamento, pelo STJ do caso que ficou conhecido como o da Escola- Base, de São Paulo, com a majoração em quase 200% da indenização por danos morais, arbitrando-a em R$ ,00 para cada um dos sócios, fixa no Brasil um verdadeiro lead case acerca do quantum indenizatório devido em função de cometimento de danos não patrimoniais. A despeito da grande injustiça cometida, no passado, contra os donos da Escola- Base, o caso representa um verdadeiro lead case exatamente porque no Brasil os valores pagos a título de danos morais são, na maioria dos julgados, reconhecidamente baixos. Com a decisão em tela, o próprio STJ superou o teto indenizatório de R$ ,00 ou mil salários mínimos fixado para os casos mais graves, como os de homicídio. É verdade que o Direito brasileiro, principalmente da segunda metade do século passado até aqui, experimentou espetacular evolução no que tange ao dano moral, saindo de uma posição refratária a qualquer indenização para os danos não patrimoniais, para uma posição de aceitação plena. Em matéria de danos morais, o último obstáculo a ser vencido é justamente o do valor da indenização. Ou seja, nos tribunais brasileiros já não se encontram dificuldades com relação ao reconhecimento dos danos que sejam efetivamente morais, o problema é o quantum debeatur. Daí a importância do caso da Escola-Base. E os valores indenizatórios relativos ao dano moral são baixos no Brasil devido a pouca atenção dada a um critério, que, no Direito americano, v.g., é fundamental na definição do quantum debeatur: o da punição pecuniária do ofensor, o que denomina-se Punitive-Damage. Esse critério deve estar sintonizado com outros três: o da gravidade da conduta, da repercussão da ofensa no meio social e o da capacidade econômica do ofensor.

2 Parece-me que o Direito brasileiro, a exemplo de outras legislações como a francesa e portuguesa(1), acertou em deixar com o magistrado o poder de arbitrar o valor dos danos morais. Entretanto, o mero arbitramento sem ater-se aos critérios acima pode levar a desajustes dos dois lados, ou seja, o que acabaria prevalecendo seria a indesejável arbitrariedade: tanto o de uma indenização extremamente pesada que não possa, sequer, ser paga pelo ofensor, como o de uma reparação extremamente leve, que acabe premiando o ofensor. Entretanto, não se pode olvidar que também a adoção isolada de cada um dos critérios para fixação do dano moral, sem entrelaçá-los pode levar à fixação de indenizações injustas tanto para o ofensor, quanto para o ofendido. O arbitramento que levasse em consideração tão-somente a forte capacidade econômica do ofensor, sem considerar a gravidade da conduta e a repercussão da ofensa, poderia resultar em um valor irreal, punindo de forma excessiva o ofensor e, por conseguinte, dando um verdadeiro prêmio ao ofendido por ter sido lesado. Da mesma forma não se concebe a fixação de uma verba indenizatória que apenas avalie a gravidade da conduta em si, desconsiderando por inteiro a capacidade econômica do ofensor e a repercussão no meio social; poder-se-ia chegar aqui a um valor tão irrisório, mesmo simbólico, que acabaria por premiar o ofensor. Tem-se que o quantum indenizatório deve resultar da adoção cautelosa de todos os quatro critérios para que ao final a condenação represente uma punição tal ao ofensor, que sentir-se-á desestimulado a cometer novas lesões, e ao mesmo tempo uma compensação à vítima por, injustamente, ter sofrido uma violação em um direito que lhe é tão caro. Como sustenta Cáio Mário da Silva Pereira, a reparação do dano moral tem uma natureza compensatória para a vítima e um "caráter punitivo imposto ao agente"(2). Anote-se que esse desestímulo, na forma de punição pecuniária acaba se estendendo ao meio social, inibindo também outras pessoas, que tomaram conhecimento da condenação, e que, portanto, não querem aquilo para si próprias. Autores como Humberto Theodoro Júnior e Espínola Filho(3) sustentam não ser função do Direito Civil punir alguém, esta função seria própria do Direito Penal. O que ocorre é que o próprio instituto da responsabilidade civil e, portanto, da indenização foi concebido desde os primórdios, da lei de talião até aqui, com o escopo da punição. O que evoluiu foi a forma de efetivar esta punição; em um primeiro momento ele centrou-se na própria pessoa do ofensor, nos maus-tratos, depois evoluiu-se para uma punição pecuniária, independente do dano, apenas de

3 acordo com a gravidade da conduta, e hoje, modernamente, a punição continua a ser pecuniária, mas passa a exigir a prova do dano, seja ele material ou moral. Na indenização por dano material não é difícil enxergar que o ofensor também está sendo punido quando é obrigado a indenizar a vítima. Veja o simples caso de uma colisão de automóveis. Fosse o acidente provocado por um fato alheio a qualquer dos condutores, cada qual assumiria os seus prejuízos, como sendo "penalizado" pelas fatalidades da vida. Agora, se um dos condutores deu causa ao acidente, ele deverá sofrer o prejuízo com o dano a seu veículo e ainda indenizar todos os prejuízos que o outro sofrera. Em outras palavras, o Estado- Juiz vai tirar patrimônio do ofensor para transferi-lo à vítima. E esta transferência patrimonial acaba revelando-se uma punição exatamente porque com ela o ofensor acaba mais pobre do que era antes de ofender a esfera jurídica alheia, ou seja, objetivamente falando, ele se empobrece para impedir o empobrecimento da vítima. É isso que também vai ocorrer na indenização por dano moral, o problema quanto a perseguição da idéia punitiva neste tipo de dano decorre do fato de que o bem lesado não tem valor, está fora de comércio.(4) Por que a indenização do dano moral a cada dia desperta mais interesse na sociedade? Evidente que esta tendência deve-se à própria gravidade do dano moral, que para Carlos Alberto Bittar(5) são "aqueles que atingem os aspectos mais íntimos da personalidade humana (o da intimidade e da consideração pessoal), ou da própria valoração da pessoa no meio em que vive e atua (o da reputação e da consideração pessoal)". Neste sentido não se pode banalizar também o dano moral, enquadrando-o em tudo que cotidianamente desagrada o ser humano, como um mero aborrecimento, uma querela qualquer. Esses são fatos considerados como riscos normais da simples convivência social. Se pleiteia-se dano moral é preciso que o ofendido indique, rigorosamente, qual dos seus direitos da personalidade terá sido atingido. Ora, se o dano moral revela-se na ofensa a qualquer dos direitos da personalidade, direitos como a vida, a liberdade, a integridade física, a honra, a imagem, o respeito das pessoas, é natural que a sanção civil pecuniária contra essas violações seja um desejo de toda a sociedade. A violação a um direito extrapatrimonial, indisponível, inalienável, tão sagrado da personalidade, sem os quais não se concebe a existência digna de qualquer pessoa

4 deve, pois, merecer do Estado-Juiz uma justa resposta, no âmbito penal, e também na esfera cível, na forma da indenização por dano moral que realmente desestimule de forma exemplar novas violações dos direitos da personalidade no meio social. NOTAS (1) Art. 495 do Código Civil português: "Na fixação da indenização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito." (2) Responsabilidade Civil, 9. ed., p. 90, Forense, RJ, (3) Espínola Filho, Eduardo. O Dano Moral em Face da Responsabilidade Civil, p. 27, prefácio do livro O Dano Moral no Direito Brasileiro, de Avio Brasil, Rio de Janeiro, Jacinto, (4) Cf. Cahali, Yussef Said. Dano Moral, p. 39, 2. ed., RT, SP, O referido fala do caráter sancionatório na reparação do dano moral: "... tem-se que o fundamento ontológico da reparação dos danos morais não difere substancialmente, quando muito em grau, do fundamento jurídico do ressarcimento dos danos patrimoniais, permanecendo ínsito em ambos os caracteres sancionatório e aflitivo, estilizados pelo direito moderno." (5) Reparação Civil por Danos Morais, p. 41, RT, São Paulo, EMENTA. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DANO MORAL. ATO PRATICADO POR DELEGADO DE POLÍCIA. DIVULGAÇÃO TEMERÁRIA DA PRÁTICA DE ABUSO SEXUAL CONTRA ALUNOS DA ESCOLA DE BASE. NOTÍCIA POSTERIORMENTE DESMENTIDA. AUMENTO DO VALOR FIXADO PELA CORTE DE ORIGEM. POSSIBILIDADE DE REVISÃO POR ESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.Restaram regularmente analisadas as matérias discutidas no recurso especial, razão pela qual não há violação ao artigo 535 do Código de Processo Civil.Não se aplica, na hipótese, a Lei de Imprensa, visto que, "o que levou os litigantes ao absurdo de serem repudiados e quase linchados pela população, perdendo não só a honra, mas o estabelecimento de ensino e o sossego de viver honesta e tranqüilamente, não foi a veiculação jornalística provocada pela imprensa, e sim a irresponsável conduta do agente estatal" (voto proferido pela Ministra Eliana Calmon)."Comprovada a responsabilidade subjetiva do agente público, impõe-se-lhe o dever de ressarcir ao erário do valor preciso e certo do desfalque provocado, sem que se possa para tal limitá-lo às condições econômicas do obrigado" (voto proferido pela Ministra Eliana Calmon). "Na oportunidade em que se fizer a liqüidação por artigos, novos honorários serão devidos e, assim, à vista de um quantitativo certo e determinado, será de todo pertinente a fixação dos honorários, nos termos do dispositivo aqui invocado pelos autores (art. 20, 3º)"

5 (voto proferido pela Ministra Eliana Calmon). Já decidiu este Superior Tribunal de Justiça que "o valor da indenização por dano moral sujeita-se ao controle do Superior Tribunal de Justiça, sendo certo que, na fixação da indenização a esse título, recomendável que o arbitramento seja feito com moderação, observando as circunstâncias do caso, aplicáveis a respeito os critérios da Lei nº 5.250/67" (REsp nº /RJ, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU de ). Veja-se, também o REsp nº /MS, rel. Min. Paulo Medina, julgado em A quantia proposta pelo douto colegiado a quo não é idônea a trazer qualquer alegria aos autores capaz de fazê-los superar o evento lastimável, que não apenas abalou, mas destruiu sua reputação e seu equilíbrio emocional. Não há, desde que guardada a proporcionalidade e razoabilidade da indenização, possibilidade de enriquecimento ilícito da vítima em detrimento do autor do dano, quer pela própria dificuldade de mensuração do prejuízo quer pela evidente necessidade de impedir que a indenização arbitrada seja tão leve que incentive o réu a continuar causando danos morais contra outras vítimas, ou que a sociedade comece a ver com naturalidade tais comportamentos e passe a agir da mesma forma. O fato de, eventualmente, o servidor causador do dano não ter condições de arcar com o valor integral da indenização pouco importa para a solução da presente controvérsia, visto que, em casos nos quais se faz presente a responsabilidade civil do Estado, a indenização deverá ser calculada com base na sua capacidade e não na do agente público causador do dano. Recurso especial do Estado de São Paulo provido, em parte, para condenar o litisdenunciado a ressarcir os cofres públicos por inteiro. Recurso especial dos autores provido para aumentar a indenização a título de danos morais para R$ ,00 (duzentos e cinqüenta mil reais), para cada um dos recorrentes. (Recurso Especial nº /SP (2001/ ), 2ª Turma do STJ, Rel. Min. Eliana Calmon. Rel. p/ Acórdão Min. Franciulli Netto. j , unânime, DJ ). Referência Legislativa: Leg. Fed. CF/1988 Art. 37 Par. 6º Leg. Fed. Lei 8.112/1990 Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União Art. 46 Art. 122 Leg. Fed. Lei 3.071/1916 Código Civil Art. 159 Leg. Fed. Lei 5.869/1973 Código de Processo Civil Art. 20 Par. 3º Par. 4º Doutrina: Obra: Instituição de Direito Civil, Forense, 12. ed., v. 2, p Autor: Caio Mário da Silva Pereira.