DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA E BAIXA DE SOCIEDADE

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1 DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA E BAIXA DE SOCIEDADE É sabido - e isso está a dispensar considerações complementares - que a pessoa jurídica tem vida distinta da dos seus sócios e administradores. Assim, a pessoa jurídica tem patrimônio e administração próprios, distintos das pessoas físicas que a integram. A sociedade constitui modalidade de pessoa jurídica, sendo em regra composta por mais de um sócio, exceção à empresa individual de responsabilidade limitada, instituída pela Lei nº /2011(EIRE). Como regra, pelas dívidas da sociedade responde o seu patrimônio, pelo que os sócios, em princípio, somente poderiam ser chamados a promover a integralização de cotas de capital que subscreveram. Nada mais. A jurisprudência já reconheceu a inconstitucionalidade de dispositivo da Lei nº que permitia fossem os sócios acionados, nas execuções por dívidas com a Previdência Social. De longa data, no entanto, tanto a doutrina, quando a jurisprudência, autorizam a responsabilidade solidária do sócio gerente ou administrador da pessoa jurídica, quando incidam motivos autorizados em lei e que permitam a desconsideração da personalidade jurídica, de que é exemplo a extinção de uma empresa sem que se conheça o destino dado a seus bens. Mas, em linha de princípio, referida responsabilidade afeta ao administrador, não ao sócio cotista, sem participação mais expressa no capital social e, pois, sem poder de decisão. Sócios com expressiva participação no capital social podem ser responsabilizados por via da culpa in eligendo ou vigilando. Ou seja, porque escolheram pessoa errada ou, principalmente, porque se descuidaram da fiscalização que deveriam empreender. Nesse sentido o Código Civil prescreve em seu art. 50: Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. Não é outra a linha do Código de Defesa do Consumidor: Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou

2 ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. A legislação tributária já contemplava essa responsabilidade, consoante a melhor interpretação do art. 135 do Código Tributário Nacional, segundo o qual: São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatários, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Uma análise mais profunda do instituto da desconsideração da personalidade jurídica foge ao objetivo restrito do presente trabalho, assim como também um aprofundamento da análise da regra do art. 135 do CTN, matéria sobre a qual é rica a doutrina e a jurisprudência, embora existem temas extremamente controvertidos nessa área. De qualquer maneira, em regra, a desconsideração da personalidade jurídica constitui um incidente de execução: PROCESSO CIVIL. PESSOA JURÍDICA. DESPERSONALIZAÇÃO. A despersonalização da pessoa jurídica é efeito da ação contra ela proposta; o credor não pode, previamente, despersonalizá-la endereçando a ação contra os sócios. Recurso especial não conhecido (STJ, REsp nº , 3ª Turma). Assim, em regra, no Cível, a desconsideração da personalidade jurídica constitui incidente de execução. Na Justiça comum a desconsideração é admitida com muitas cautelas por vários Magistrados; na Justiça do Trabalho é admitida sem maiores questionamentos. Na área tributária o Fisco já costuma instruir a inicial com a inclusão dos administradores no polo passivo da execução. O mais correto nos parece adotar esse procedimento quando os sócios integraram a discussão da relação jurídico-tributária, no âmbito administrativo, embora se saiba, hoje, que boa parte das execuções é fundada em dívidas confessadas pelo devedor, através da GFIP ou documento equivalente. A GFIP não pode implicar presunção da dívida senão contra a pessoa jurídica que prestou as informações.

3 O projeto do novo Código de Processo Civil, no texto aprovado no Senado, prevê, em seu art. 77, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, estabelecendo que "Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado na forma da lei, o juiz pode, em qualquer processo ou procedimento, decidir, a requerimento da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou dos sócios da pessoa jurídica ou aos bens de empresa do mesmo grupo econômico". E o parágrafo único do referido artigo prevê, em seu inciso II, que o mesmo é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e também na execução fundada em título extrajudicial. O art.78 estabelece, no entanto, que requerida a desconsideração da personalidade jurídica, o sócio ou o terceiro e a pessoa jurídica serão citados para, no prazo comum de quinze dias, se manifestar e requerer as provas cabíveis. De importante a inovação em estabelecer um sumário contraditório prévio, o que hoje, via de regra, não vem sendo adotado. É bem verdade que o administrador incluído nos autos pode ofertar embargos, mas, aí, já terá sofrido a constrição de bens através da penhora. É importante a oportunidade processual de manifestação. Não constitui nossa preocupação nesse trabalho, no entanto, o exame profundo da teoria da desconsideração da personalidade jurídica e, sim, a abordagem sucinta da regra constante do art. 7º-A, da Lei nº , de 3 de dezembro de 2.007, na redação da Lei Complementar nº 147/2.014 e, pois,com força de norma geral de direito tributário. Com efeito, dispõe referido dispositivo: Art. 7 o -A. O registro dos atos constitutivos, de suas alterações e extinções (baixas), referentes a empresários e pessoas jurídicas em qualquer órgão dos 3 (três) âmbitos de governo, ocorrerá independentemente da regularidade de obrigações tributárias, previdenciárias ou trabalhistas, principais ou acessórias, do empresário, da sociedade, dos sócios, dos administradores ou de empresas de que participem, sem prejuízo das responsabilidades do empresário, dos titulares, dos sócios ou dos administradores por tais obrigações, apuradas antes ou após o ato de extinção. 1 o A baixa referida no caput deste artigo não impede que, posteriormente, sejam lançados ou cobrados impostos, contribuições e respectivas penalidades, decorrentes da simples falta de recolhimento ou da prática comprovada e apurada em processo administrativo ou judicial de outras irregularidades praticadas pelos empresários ou por seus titulares, sócios ou administradores.

4 2 o A solicitação de baixa na hipótese prevista no caput deste artigo importa responsabilidade solidária dos titulares, dos sócios e dos administradores do período de ocorrência dos respectivos fatos geradores. Essa disposição inovadora nos traz o debate de uma questão palpitante de direito empresarial. Como fica a situação da empresa depois da baixa da mesma no Registro de Comércio? Muitas vezes uma empresa é baixada no Registro de Comércio e, só depois, são apuradas dívidas da mesma. Ou mesmo créditos. Não há dúvidas que, extinta a pessoa jurídica, deixa ela de existir no mundo do direito e, assim, não há como senão remanescer, na pessoa dos sócios, os direitos e obrigações da empresa extinta. Por isso a nova regra é expressa: ao mesmo tempo em que não condiciona a baixa da empresa às quitações fiscais, também autoriza, no caso de débito apurado após a baixa, seja o mesmo cobrado dos sócios, relativamente ao período dos fatos geradores respectivos. Penso que, realmente, se uma empresa é extinta irregularmente os sócios administradores, em princípio, respondem pelas dívidas sociais. Se o patrimônio da empresa desapareceu, se não se sabe o destino dos bens, se não há contabilidade regular fica difícil justificar a exclusão da responsabilidade do administrador. Se a empresa é extinta regularmente eles também devem responder, mas não de forma irrestrita e, sim, nos mesmos moldes que responderiam se a empresa estivesse em atividade. Não se pode agravar a situação dos administradores simplesmente porque extinguiram a sociedade regularmente. Assim, a leitura que temos da nova disposição legal é a de que, nos casos de extinção da empresa, os sócios respondam pelas dívidas tributárias nos mesmos moldes em que responderiam se a empresa estivesse em atividade. Essa regra é prevista para as obrigações tributárias, previdenciárias e trabalhistas, mas, a nosso ver, deve valer em qualquer área do direito, invocando-se a legislação aplicável que, na área tributária, é mais ampliativa da responsabilidade do administrador em comparação com a legislação cível, mais restritiva. Não vejo, no entanto, na expressão sócio, consignada na nova lei, o alcance de todo e qualquer sócio; para nos esse sócio somente poderia ser aquele com efetivo poder de mando ou ingerência na empresa. Mas, se qualquer sócio não integralizou suas cotas naturalmente deve ser convocado a fazê-lo. Finalmente cumpre assentar a possível inadequação da expressão solidariedade.se a pessoa jurídica estiver regularmente extinta e seu patrimônio já

5 tiver tido a destinação final não vejo como falar-se em solidariedade e, sim, em responsabilidade principal e exclusiva, pois não se teria como ser solidária com quem não existe juridicamente. São algumas considerações sobre a nova lei que enfrenta questão relevante no campo do direito empresarial, qual seja, a dos efeitos perante os sócios ou administradores de empresas extintas regularmente. Trata-se, no entanto, de mero detalhe técnico que, em nada, altera, a nosso ver, a essência do que a lei disciplina.