Costa e Yamanaka Advogados

Transcrição

1 São Paulo, 21 de agosto de Tema do artigo informativo: A nova Súmula 431 do Tribunal Superior do Trabalho TST e os impactos nas relações de emprego. Prezados clientes e amigos, Depois de um considerável hiato, plenamente justificável, voltamos a publicar algumas das consultas que são pinçadas dentre aquelas que nos chegam. O fato que ensejou as dúvidas. Desta vez nossa atenção estará voltada para a nova Súmula nº 431, do Tribunal Superior do Trabalho TST, que foi aprovada em 06/02/2012 e cujo conteúdo é no seguinte sentido: SALÁRIO-HORA. 40 HORAS SEMANAIS. CÁLCULO. APLICAÇÃO DO DIVISOR Res. 177/2012, DEJT divulgado em 13, 14 e 1

2 Aplica-se o divisor 200 (duzentos) para o cálculo do valor do salário-hora do empregado sujeito a 40 (quarenta) horas semanais de trabalho. As questões práticas que nos foram apresentadas. As questões que rapidamente emergem do enunciado da súmula acima e que foram a nós repassadas por alguns clientes e colaboradores são: i) Há conflito da nova Súmula 431 com a Súmula 343, ambas do TST 1? ii) iii) iv) Como ficam as empresas que, por liberalidade, sem qualquer acordo de compensação, simplesmente dispensam os seus colaboradores do trabalho aos sábados? Há a possibilidade dessas empresas, a partir de agora, começarem a exigir dos seus empregados o trabalho aos sábados? E em relação às horas extras equivocadamente calculadas e pagas até aqui sob o divisor de 220? Estarão essas empresas diante de um passivo trabalhista? Antes de apresentarmos as respostas que entendemos as mais apropriadas neste primeiro momento, registramos que o posicionamento contido na indigitada Súmula apenas unifica entendimento anteriormente trilhado isoladamente pelo TST 2 através de suas Turmas. 1 BANCÁRIO. HORA DE SALÁRIO. DIVISOR: O bancário sujeito à jornada de 8 (oito) horas (art. 224, 2º, da CLT), após a CF/1988, tem salário-hora calculado com base no divisor 220 (duzentos e vinte), não mais 240 (duzentos e quarenta). 2 RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA - HORAS EXTRAS - DIVISOR - JORNADA SEMANAL DE 40 HORAS - Após a vigência da atual Carta Magna, com a limitação da jornada semanal, o teto de 44 horas é dividido por 6 dias úteis, o que resulta em 7/33 horas diárias, que, multiplicadas por 30 dias, resulta no divisor de 220. Contudo, se a jornada cumprida é de 40 horas, como no caso concreto, o divisor a ser observado é 200, conforme decidido na segunda instância. Violação do art. 7º, XIII, da CF/88 não configurada. Recurso de Revista não conhecido. (...)" (TST - RR ª T. - Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula - DJU ). 2

3 Feito este rápido registro, vamos, pois, às respostas que, salvo melhor juízo, afiguram-nos as mais adequadas neste momento. i) Há conflito da nova Súmula 431 com a Súmula 343? Resposta: Conceitualmente, e com todo o respeito à posição construída pelo TST, entendemos que de fato o entendimento contido na Súmula nº 431 contradiz o quanto contido na Súmula nº 341. Isso porque, de acordo com o entendimento contido na Súmula nº 341, que trata da questão dos bancários que trabalham 8 (oito) horas diárias, de segunda a sexta-feira, aplica-se o divisor de 220 horas (e não o de 200 horas mensal). O fundamento desse entendimento está alicerçado na ideia de que, para o bancário, o sábado não trabalhado é considerado como dia útil não trabalhado, e não como descanso semanal remunerado DSR. Ora, se o próprio artigo 224 da CLT excepciona expressamente o sábado como dia de trabalho para o bancário, revelando, a partir daí, a sua natureza de DSR, não nos afigura correta a interpretação contida na Súmula nº 431 no sentido de que ele, o sábado, não seja considerado como dia útil não trabalhado nas hipóteses em que a empresa dispensa os seus colaboradores de trabalhar aos sábados, liberando-os de qualquer tipo de compensação de jornada. Assim sendo, se no caso do bancário, onde se tem lei expressamente impedindo o trabalho aos sábados, entendeu o Poder Judiciário Trabalhista que o sábado não trabalhado não possui natureza de DSR, 3

4 mas apenas de dia útil não trabalhado, com muito mais razão deveria se atribuir a mesma natureza jurídica àqueles sábados em que as empresas, por mera liberalidade, dispensam os seus colaboradores do trabalho aos sábados sem qualquer tipo de compensação. A despeito de não ser, ao menos no nosso entender, o posicionamento mais correto do ponto de vista legal, é preciso ter em mente que o posicionamento adotado atualmente pelo TST exige a adoção de medidas corretivas e acautelatórias das empresas para evitarem contingências trabalhistas. ii) Como ficam as empresas que, por liberalidade, simplesmente dispensam os seus colaboradores do trabalho aos sábados? Resposta: Entendemos que nessa hipótese o contrato de emprego firmado com o empregado sofreu alteração em relação à sua duração, passando de 44 semanais (e 220 mensais) para 40 semanais (e 200 mensais). Uma nova alteração com o propósito de aumentar para 44 horas semanais deverá ser acompanhada do respectivo aumento do salário. Registra-se, contudo, que essa é a regra geral. Mas, cada caso deverá ser minuciosamente estudado para que se procurem alternativas para resolver ou administrar o eventual passivo trabalhista criado com a dispensa do trabalho aos sábados sem a devida formalização e compensação. 4

5 iii) Há a possibilidade dessas empresas começarem a exigir dos seus empregados o trabalho aos sábados? Resposta: A rigor não, pois isso significaria o trabalho extraordinário em 4 horas semanais, uma vez que o contrato de emprego foi alterado para 40 horas semanais. Entretanto, tal como registrado na resposta anterior, cada caso deverá ser detalhadamente analisado para se procurar a melhor solução para administrar ou resolver a contingência trabalhista criada com a situação. iv) E em relação às horas extras equivocadamente calculadas e pagas até aqui por essas empresas? Estarão elas diante de um passivo trabalhista? Resposta: Na hipótese aqui estudada, qual seja a da dispensa do trabalho aos sábados por mera liberalidade, entendemos que as horas extras calculadas e pagas com o divisor de 220 não estarão corretamente quitadas pela empresa, emergindo-se, daí, passivo trabalhista decorrente da diferença entre o cálculo correto do salário/hora (com o divisor de 200 horas mensais) e o cálculo incorreto com o divisor de 220 horas mensais. Conclusão. Em conclusão ao presente artigo, depreende-se que todas as repercussões aqui abordadas estão intimamente ligadas a um fato-base: acordo de compensação semanal de horas. 5

6 Destarte, importante lição que se extrai dos cenários aqui estudados é a de que as empresas deverão avaliar se a liberação do trabalho aos sábados decorre de um acordo de compensação semanal de horas ou de mera liberalidade. Se decorre de mera liberalidade, as ações a serem tomadas pelas empresas devem ser estas que singela e rapidamente relatamos no presente artigo. Por outro lado, se a liberação do trabalho aos sábados decorre de acordo de compensação semanal, é importante verificar se este acordo foi elaborado de acordo com os ditames da lei, sob pena de se criar, também nesta hipótese, passivo trabalhista. André Rodrigues Yamanaka 6