Parecer Consultoria Tributária Segmentos Horas sobre o regime de sobreaviso

Transcrição

1 Horas sobre o regime de sobreaviso 27/05/2014

2 Sumário Título do documento 1. Questão Normas apresentadas pelo cliente Análise da Legislação Conclusão Informações Complementares Referências Histórico de alterações

3 1. Questão Este parecer trata das horas de sobreaviso do empregado que, a distância e submetida a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso. 2. Normas apresentadas pelo cliente Chamado TPPUQY Não enviou embasamento legal. Chamado TPHGM6 Apresenta como embasamento legal para sua solicitação o artigo 244, parágrafo 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho CLT. O regime de sobreaviso é disciplinado pelo artigo 244, parágrafo 2º, da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) e tem como destinatário o empregado que permanece em sua residência, aguardando o chamado para o serviço a qualquer momento. 2º Considera-se de "sobre-aviso" o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de "sobre-aviso" será, no máximo, de vinte e quatro horas, As horas de "sobre-aviso", para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal Entretanto, com o avanço tecnológico dos meios de comunicação que permite ao empregador contatar o empregado em qualquer local por meio do celular, a caracterização do regime de sobreaviso não mais está atrelada à permanência do trabalhador em sua residência para a qualquer momento ser convocado a trabalhar, conforme atual redação da Súmula 428 do TST, alterada em 14 de setembro de 2012 pela Resolução nº 185/2012. Para fins de configuração do regime de sobreaviso, o uso dos meios de controle à distância não precisa resultar em limitação da liberdade de locomoção do empregado. Por outro lado, não basta portar o celular fornecido pela empresa para o empregado estar de sobreaviso. Tampouco, o fato de o empregado não permanecer na sua residência aguardando o chamado do empregador não desqualifica o regime de sobreaviso. Para que seja caracterizado o regime de sobreaviso a que alude o art. 244, 2º, da CLT, basta que o empregado fique à disposição do seu empregador fora do horário normal de trabalho e das dependências da empresa, com a obrigação de atender à ordem de serviço sempre que for chamado por meio de celular ou outro equipamento, É o caso do empregado que participa de escala de plantões em que permanece com o telefone móvel ligado aguardando o chamado da empresa, fora do horário normal de trabalho. O art. 244, 2º, da CLT dispõe que cada escala de sobreaviso será, no máximo, de 24 (vinte e quatro) horas. As horas de sobreaviso são devidas à razão de um terço do salário normal, porque nesse período de tempo o empregado não despende sua força de trabalho. 3

4 Já se o empregado é convocado a trabalhar por algumas Título horas durante do documento o sobreaviso, tem direito ao recebimento dessas horas como extraordinárias. Por exemplo, se o empregado permaneceu 21 horas de sobreaviso até ser chamado para prestar serviços por três horas, terá direito a receber remuneração equivalente a sete horas normais (1/3 de 21 horas) a título de sobreaviso e mais três horas como extraordinárias. Por favor, nos encaminhe onde está escrito que tenho que pagar o período total de sobreaviso mais as horas extras, pois no link anterior não cita sobre isso. 3. Análise da Legislação Regime de sobreaviso é aquele em que o empregado mesmo estando em gozo dos seus períodos de repouso, fica a disposição do empregador aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. A tecnologia eletrônica disponibiliza diversos sistemas e aparelhos que podem ser utilizados pelo empregado quando ele permanece em regime de sobreaviso, ou seja, aguardando ordens do empregador. Enquadram-se nesses casos o uso de bip, radiocomunicador portátil (walkie talkie), radio PX, pager, telefone celular, laptop etc., os quais visam não só a pronta localização do empregado como também a transmissão de instruções para execução dos trabalhos e possibilita o contato com clientes. Assim, é procedimento comum que as empresas forneçam aos seus empregados os referidos aparelhos de comunicação eletrônica, objetivando a convocação para a prestação de serviços. O regime de sobreaviso é legalmente previsto para os empregados ferroviários que, nos termos da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), art , permanecem em suas próprias casas, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Art As estradas de ferro poderão ter empregados extranumerários, de sobre-aviso e de prontidão, para executarem serviços imprevistos ou para substituições de outros empregados que faltem à escala organizada. 1º Considera-se "extranumerário" o empregado não efetivo, candidato efetivação, que se apresentar normalmente ao servico, embora só trabalhe quando for necessário. O extranumerário só receberá os dias de trabalho efetivo. 2º Considera-se de "sobre-aviso" o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de "sobre-aviso" será, no máximo, de vinte e quatro horas, As horas de "sobre-aviso", para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal. 3º Considera-se de "prontidão" o empregado que ficar nas dependências da estrada, aguardando ordens. A escala de prontidão será, no máximo, de doze horas. As horas de prontidão serão, para todos os efeitos, contadas à razão de 2/3 (dois terços) do salário-hora normal. 4º Quando, no estabelecimento ou dependência em que se achar o empregado, houver facilidade de alimentação, as doze horas do prontidão, a que se refere o parágrafo anterior, poderão ser contínuas. Quando não existir essa facilidade, depois de seis horas de prontidão, haverá sempre um intervalo de uma hora para cada refeição, que não será, nesse caso, computada como de serviço. 4

5 Embora citado o regime de sobreaviso tenha origem e previsão legal nos serviços ferroviários, ele pode ser estendido, por analogia, a empregados de outras atividades empresariais que permaneçam fora do local da prestação dos serviços, na expectativa de serem chamados ao serviço em horas destinadas a descanso a lazer. Alguns doutrinadores posicionam-se no sentido de que, para configurar o regime de sobreaviso, é necessário, segundo a CLT, art. 244, 2º, que o empregado permaneça em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Portanto, o regime impõe, segundo essa corrente de entendimento, uma limitação a liberdade de locomoção do empregado, o qual não pode dispor livremente do seu tempo, posto que deve permanecer em sua residência. Outa corrente de entendimento, considerando o desenvolvimento tecnológico que permite a utilização dos aparelhos de comunicação já comentados, objetivando a convocação para prestação de serviços, os quais permitem certa liberdade ao empregado que pode locomover-se de acordo com a sua necessidade e vontade, o trabalhador não pode dispor do seu tempo como bem desejar, por exemplo, ausentar-se da cidade, pois sabe que a qualquer momento pode ser chamado ao trabalho, estando assim caracterizado a sua disponibilidade ao empregador. Dessa forma, concluem que o uso dos mencionados aparelhos, por si só, não descaracteriza o período de sobreaviso. O Tribunal Superior do Trabalho (TST), por meio da Súmula nº 428, consubstanciou o seu entendimento acerca do tema, disciplinando que se considera em sobreaviso o empregado que, a distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanece em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momentos o chamado para o serviço durante o período de descanso, observando-se que o uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobre aviso. Uma vez configurado o regime de sobreaviso, surge a divergência quanto a sua remuneração, Por falta de legislação especifica, tanto a doutrina quando a jurisprudência não tem manifestado de maneira uniforme a respeito. Destacam-se 3 correntes principais, a saber. 1) Considera-se como serviço o período em que o empregado está a disposição do empregador aguardando ordens. A remuneração das horas de sobreaviso é contada a razão de 1/3 do salário normal, ou seja; Exemplo: Empregado horista permanece 8 horas de sobreaviso; Salário Hora Normal = R$ 4,80 Salário-Hora de sobreaviso: (R$ 4,80 / 3 x 1) = R$ 1,60 Total a pagar a título de sobreaviso: (R$ 1,60 x 8h = R$ 12,80) 2) O empregado não faz jus a remuneração apenas pelo fato de estar de sobreaviso, por não caracterizar tempo a diposição do empregador, portanto, serão remuneradas com o respectivo adicional no mínimo, 50% - conforme Constituição Federal/1988, Art. 7º XVI, apenas as horas em que tenha efetivamente executado serviço extra. XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal 5

6 Título do documento Exemplo: Empregado horista com salário-hora de R$ 5,00, permaneceu sob regime de sobreaviso por 10 horas no mês, das quais foi chamado ao serviço por 4 horas. Salário Hora Normal = R$ 5,00 Salário-Hora da hora extra (adicional de 50%) = (R$ 5,00 x 1,50 = R$ 7,50) Total a pagar a título de horas extras = (R$ 7,50 x 4 = R$ 30,00). Observe-se que, neste exemplo, segundo essa forma de entendimento, nada será pago a título de sobreaviso em relação as 6 horas de sobreaviso em que não houve chamada para a prestação de serviço. 3) Além do 1/3 do salário normal pelo tempo a disposição do empregador, deve o empregado perceber a remuneração correspondente as horas extras trabalhadas quando ocorrer a chamado para o serviço extraordinário. Exemplo: Empregado horista com salário-hora de R$ 6,00, permaneceu no mês por 10 horas de sobreaviso, das quais foi chamado a prestar serviços por 5 horas. Valor da hora de sobreaviso: R$ 6,00 / 3 = R$ 2,00 Valor das horas extras (adicional de 50%) = (R$ 6,00 x 1,50 = R$ 9,00) Total a pagar a título de hora de sobreaviso = (R$ 2,00 x 10) = R$ 20,00 Total a pagar a título de horas extras = (R$ 9,00 x 5) = R$ 45,00 Considerando que o tempo a disposição do empregador deve ser remunerado (remuneração nada mais é do que os rendimentos pagos, devidos ou creditados, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, seja pelos serviços efetivamente prestados, seja pelo tempo a disposição do empregador), entendemos que as horas em comento devem ser pagas a razão de 1/3 das horas normais e, se houver chamamento ao trabalho durante ao período de sobreaviso, as horas efetivamente trabalhadas devem ser pagas como extraordinárias. Não obstante o anteriormente exposto, em virtude da divergência doutrinária e jurisprudencial verificada acerca do assunto, o empregado deverá acautelar-se diante da ocorrência concreta da situação ora retratada, caso em que é aconselhável, por medida preventiva, consultar antecipadamente o Ministério do Trabalho e Emprego, bem como o sindicato da respectiva categoria profissional, e lembrar que caberá ao Poder Judiciário a decisão final da questão, caso seja proposta ação nesse sentido. 4. Conclusão Diante as considerações acima, por falta de legislação especifica, tanto a doutrina quando a jurisprudência não tem manifestado de maneira uniforme a respeito, destacam-se 3 correntes principais, detalhadas acima. 6

7 A nossa opinião, é que as horas de sobreaviso são devidas à razão de um terço do salário normal, porque nesse período de tempo o empregado não despende sua força de trabalho. Já se o empregado é convocado a trabalhar por algumas horas durante o sobreaviso, tem direito ao recebimento dessas horas como extraordinárias. Por exemplo, se o empregado permaneceu 21 horas de sobreaviso até ser chamado para prestar serviços por três horas, terá direito a receber remuneração equivalente a sete horas normais (1/3 de 21 horas) a título de sobreaviso e mais três horas como extraordinárias. Lembrando que pode haver controvérsias em relação a este entendimento. 5. Informações Complementares Na visão dos processos junto ao ERP, terá impacto apuração das horas de sobreaviso e forma de remuneração das mesmas quando estiver de sobreaviso ou for acionado para trabalhar. 6. Referências D7693CE040DE0A24AC2BF4&nota=1&tipodoc=3&esfera=FE&ls=2&index= Histórico de alterações ID Data Versão Descrição Chamado FL 20/05/ Horas sobre o regime de sobreaviso TPPUQY FL 27/05/ Horas sobre o regime de sobreaviso TPHGM6 7