IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA ONERAR O BEM DE FAMÍLIA EM BENEFÍCIO DE TERCEIROS.

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1 CURSO DE DIREITO GINA PEREIRA DE SOUZA IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA ONERAR O BEM DE FAMÍLIA EM BENEFÍCIO DE TERCEIROS. Brasília, 10 de Dezembro de 2013.

2 GINA PEREIRA DE SOUSA IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA ONERAR O BEM DE FAMILIA EM BENEFÍCIO DE TERCEIROS. Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito das Faculdades Integradas ICESP - Promove de Brasília. Como parte dos requisitos para obtenção do Título de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Alexandre Amaral de L. Leal. Brasília, 10 de Dezembro de 2013.

3 SUMÁRIO INTRODUÇÃO (REFERENCIAL TEÓRICO) MÉTODO HISTÓRICO E FUNDAMENTOS DO BEM DE FAMÍLIA A Família Direito Constitucional à Moradia, Teoria do Patrimônio Mínimo Direito Constitucional à Moradia Teoria do Patrimônio Mínimo Espécies de Bem de Família, Legal e Voluntario Bem de Família Legal Bem de Família Voluntário RESULTADOS E DISCUSSÃO Impenhorabilidade do Bem de Família Impenhorabilidade do bem de família e suas exceções A hipoteca como exceção a impenhorabilidade (Im) possibilidade de Onerar o Bem de Família em benefício de Terceiro CONCLUSÃO REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ANEXOS... 25

4 RESUMO O trabalho se propõe a apresentar uma pesquisa sobre alguns aspectos do Instituto Bem de Família no Brasil, sem a pretensão de esgotar a matéria em si. Procura explicar a sua classificação: voluntário e involuntário, o objeto, forma, valor, a impenhorabilidade e a renúncia. O tema é envolvente por demonstrar a importância do vínculo familiar para a sociedade. Infelizmente, nos dias de hoje, é raro encontrar uma família propriamente dita, porém, o Direito, na esperança da manutenção deste instituto, trata o bem de família com excepcional proteção. A presente pesquisa poderá ser utilizada para dar início a outros trabalhos científicos acerca do assunto. O método a ser utilizado para a elaboração e desenvolvimento da matéria será a pesquisa documental e bibliográfica através de fontes: leis, doutrinas, jurisprudências, artigos, revistas e outros materiais que possam contribuir com a pesquisa. Palavras-chave: Penhora, Bem de família, Imóvel, Hipoteca, Terceiro.

5 ABSTRACT The paper aims to present a survey of some aspects of the Institute for Family Well in Brazil, without pretending to exhaust the subject matter itself. Seeks to explain your rating: voluntary and involuntary, object, shape, value, unseizability and renunciation. The theme is engaging for demonstrating the importance of family ties to society. Unfortunately, these days, it is rare to find a family itself, however, the law in hopes of keeping this institute is good for family with exceptional protection. This research can be used to initiate other scientific papers on the subject. The method to be used for the preparation and development of the field will be the documentary and bibliographic research through sources: laws, doctrines, jurisprudence, articles, magazines and other materials that can contribute to the research. Keywords : Attachment, Well Family, Property, Mortgage, Third.

6 6 INTRODUÇÃO (REFERENCIAL TEÓRICO) O presente artigo aborda a questão da impenhorabilidade do bem de família e a exceção do artigo 3º inciso V da lei / Trata sobre o bem de família legal e o voluntário, além do surgimento deste instituto em outros países em uma espécie de ordem cronológica e a introdução do mesmo no ordenamento jurídico brasileiro com suas aplicações. O trabalho acadêmico demonstrará em linhas gerais o instituto bem de família e sua dualidade de regimes, ou seja, o voluntário e involuntário, analisando alguns conflitos doutrinários e jurisprudenciais, com análise de dispositivos legais, buscando esclarecer algumas questões controversas sobre o tema. O bem de família está regulado pela Lei Especial de 1990 e pelo Código Civil de 2002, resguardando o domicílio da família, no intuito de manter sólida a sua estrutura e a manutenção da dignidade humana dos que ali habitam.

7 7 MÉTODO O presente artigo foi elaborado a partir da legislação brasileira pertinente, sobretudo as regras de Direito Constitucional e de Direito Civil, especialmente o Direito de Família, além de estudos jurídicos existentes e jurisprudência que correspondesse ao tema. Foram coletados dados e informações de livros, utilizando-se o método dedutivo, relatórios pertinentes ao tema, além de acórdãos de tribunais superiores. Observados os limites da estabelecidos para a abordagem temática, a pesquisa foi desenvolvida, dentre outros meios que se demonstraram necessários, da seguinte forma: a) levantamento bibliográfico; b) estudo crítico de correntes teóricas e pronunciamentos judiciais; c) obtenção e análise da legislação; d) identificação de aspectos controvertidos; e e) identificação dos efeitos jurídicos e sociais.

8 8 1. HISTÓRICO E FUNDAMENTOS DO BEM DE FAMÍLIA. O bem de família surgiu no século XIX, na República do Texas, Estados Unidos. O Texas era uma terra inóspita e vazia, e seus governantes resolveram implantar em 26 de janeiro de 1839, a Lei do Homestead Exception Act. O instituto era denominado homesteade. Foi instituído em um período de grave crise econômica, o qual tinha por objetivo unir a expansão de seu território e a sua produtividade, além oferecer proteção à entidade familiar. Através desse instituto tornavam-se impenhoráveis e inalienáveis os imóveis destinados ao domicilio da família e os móveis que os guarneciam. Sendo, posteriormente, adotado por outras unidades daquela Federação. O benefício do bem de família permanecia enquanto vivessem os cônjuges e os filhos fossem menores de idade. A extensão da propriedade não podia ultrapassar cinquenta acres e o valor máximo estipulado era de quinhentos dólares para cada terreno urbano a ser destinado como bem de família. A sua finalidade era fixar o homem na terra e oferecer benefícios para que ali ele permanecesse, a fim de que o estado pudesse se desenvolver economicamente, e exercer seu papel lado a lado com os demais estados americanos. No ensino de Sílvio de Salvo Venosa, in verbis: O bem de família Constitui-se em uma porção¹ de bens que a lei resguarda com as características de inalienabilidade e impenhorabilidade, em benefício da constituição e permanência de uma moradia para o corpo familiar. Originou-se, nos EUA, do homestead. O governo da então República do Texas, com o objetivo de fixar famílias em suas vastas regiões, promulgou o Homestead Exemption Act, de 1839, garantindo a cada cidadão determinada área de terras, isentas de penhora. O êxito foi grande, tanto que o instituto foi adotado por outros Estados da nação norte-americana, tendo ultrapassado suas fronteiras; hoje é concebido na grande maioria das legislações, com modificações que procuram adaptá-lo às necessidades de cada país. 1 Nos EUA, o instituto do bem de família recebeu o nome de homesteade², o qual promulgava o desenvolvimento do lugar e sua civilização, para que os cidadãos pudessem ter 1 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. vol. VI - direito de família. 5. ed. São Paulo: Editora Atlas, (2005, p.432 e 433).

9 9 o mínimo de condições de uma vida digna. Os bens cedidos aos chefes de família referiam-se a pequenas propriedades rurais que se tornavam impenhoráveis tanto, os bens móveis quanto imóveis. 2 O objetivo do citado instituto era que o proprietário tornasse a terra produtiva e consequentemente oferecesse proteção a sua família ao lhe proporcionar abrigo, segurança e melhores condições de vida. No Brasil, o bem de família foi incluído inicialmente no Código Civil de 1916, entre os artigos 70 e 73, na parte geral 3, sendo que sua aplicação era restrita, existindo apenas duas formas de se aplicá-lo, uma encontrando-se na Parte Especial no Direito de Família e a outra no Direito das coisas. Já o bem de família previsto no código civil brasileiro de 2002 é o voluntário, onde os cônjuges por livre vontade podem gravar seu imóvel como bem de família. Porém, em 29 de março de 1990, foi promulgada uma lei específica sobre a impenhorabilidade do bem de família, a Lei Especial nº 8.009/90 4, que Regula o Bem de Família, criando o bem de família Legal ou Involuntário, nos termos do artigo 1º da referida lei. O instituto mencionado e suas finalidades moldam-se nos artigos 6º e 226º, caput, da Constituição Federal de 1988, a qual tem por finalidade o interesse social à moradia, e aponta a família como a estrutura da sociedade. Assim sendo, esta é merecedora da maior proteção possível por parte do Estado, devendo ser resguardado o principio básico que é a proteção à entidade familiar. 1.1 A Família. A impossibilidade do ser humano sobreviver sozinho, tendo a necessidade de permanecer sob cuidados por longos períodos durante seu crescimento, até atingir o seu desenvolvimento pleno, faz surgir uma dependência de outros indivíduos para proporciona-lhe segurança e ensinar-lhe o que é necessário para viver em sociedade. Tal estrutura imprescindível 2 (...) A expressão bem de família não corresponde exatamente ao vocabulário homestead, que se forma pela junção dos substantivos home (lar) e stead (lugar), significando o lugar do lar. (NADER, Paulo. Curso de direito civil. vol. 5 - direito de família. 1. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, p. 478). 3 Código Civil Brasileiro de Art. 1º O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei. Parágrafo único. A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se assentam a construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou móveis que guarnecem a casa, desde que quitados. Art. 2º Excluem-se da impenhorabilidade os veículos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos.

10 10 denomina-se família, que é a base da sua identificação social, dos valores culturais e morais a serem adquiridos pelo individuo em desenvolvimento. Tal aprendizado somente pode ser adquirido por intermédio da família que ainda é considerada como a estrutura da sociedade. 5 O significado de uma família para o ser humano não pode ser medido. A família é a base da sociedade, sua estrutura e principalmente estabilidade. No seio familiar, o indivíduo tem os primeiros contatos com os conceitos básicos para a vida e é nesse ambiente que se constrói toda a sua personalidade. Os componentes familiares como pai, mãe, avós, irmãos, modelam o individuo, contribuindo assim para a formação do mesmo. É através do convívio familiar que se torna possível o aprendizado de cada cidadão para construir uma sociedade mais justa e é esse um dos motivos pelos quais a família é tida como o pilar da sociedade. 6 Atualmente, a família teve seu conceito ampliado de forma abrangente, conforme estabeleceu a Constituição Federal de 1988, artigo 226, 4º, como a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. E entendimentos acerca desse assunto pela doutrina e jurisprudência alcançam o viúvo ou a viúva residindo com filhos ou sozinhos, excônjuges separados judicialmente e que possuam filhos em comum e até mesmo irmãos solteiros que vivam juntos além das pessoas sozinhas conforme súmula do Superior Tribunal de Justiça. A norma vem após o fato 7. Para regulá-lo e procura adequar-se a realidade, porém a realidade acaba se modificando e isso traz reflexos na própria lei, na qual a família, regulada pelo ordenamento pátrio, não consegue mais corresponder à família natural. Esta formação se dá através de uma construção cultural. Os seus membros não estão mais necessariamente interligados por laços biológicos, mas sim de forma afetiva. Deste modo, a Carta Magna, com base no direito fundamental da dignidade humana, instituiu outras entidades familiares como formas de criação ou legitimação da família, as quais a união estável, família mono parental e ainda a entidade familiar Homo afetiva pactuam desta proteção especial. Deste modo, verifica-se que a família é o pilar da sociedade formada por indivíduos ligados por laços afetivo ou legal. 8 Podendo também ser considerada como, um conjunto básico de seres que organiza a interação dos membros da mesma, considerando-a, igualmente, 5 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, 9ª edição revista, atualizada e ampliada de acordo com: lei /2010; Lei /2011, - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p AZEVEDO, Álvaro Villaça. Bem de família. São Paulo: Atlas, p PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família: uma abordagem psicanalítica. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, p DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, 9ª edição revista, atualizada e ampliada de acordo com: lei /2010; Lei /2011, - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 26.

11 11 como um sistema, que opera através da compreensão e atuação de todos para um melhor convivo social. Neste sentido, a entidade familiar merece especial proteção do Estado que deverá reservar o mínimo para sua subsistência, contemplando, entre outros direitos fundamentais, o direito constitucional a moradia, elencado no artigo 6º, caput da Constituição federal. Com isto resguardando um teto, que abrigue a família. 1.2 Direito Constitucional à Moradia, Teoria do Patrimônio Mínimo Direito Constitucional à Moradia. O Estado garante proteção à família, esta medida se encontra elencada no artigo 226 da Carta Magna e eleva o direito a moradia como um direito social segundo o artigo 6º da Lei Maior. Porém, esta garantia vai além, quando afirma que o direito a moradia é um direito de personalidade e defende que a casa onde mora a entidade 9 familiar é um asilo inviolável, conforme preceitua o artigo 5º, XI, da Constituição Federal de Deste modo, a moradia se encontra protegida pelo estado por se tratar de um direito subjetivo do individuo. A lei 8.009/ 1990 veio regular o instituto do bem de família. O estado passou a oferecer maior proteção a todos os membros que compõem a entidade familiar, tendo o objetivo de resguardar seus direitos, principalmente à moradia, como forma de preservação da dignidade humana, considerando tal garantia um direito fundamental à vida, onde a violação do lar é a quebra da ultima proteção humana. 10 Esta atuação por parte do estado pode ser vista como um recurso almejado pela sociedade brasileira e, por conseguinte, pelo ordenamento jurídico. Deste modo, torna-se necessário assegurar o direito fundamental à moradia digna, sem a possibilidade de perdê-la, em atendimento ao princípio da dignidade humana e do interesse social. A Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, em seu artigo XXV estabelece que Toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis. Desde então, o Direito à moradia e à dignidade da pessoa 9 SOUZA, Sergio Iglesias Nunes de. Direito à moradia e de habitação, p AZEVEDO, Álvaro Vilaça. Do bem de família, p. 242.

12 12 humana que se coadunam, passaram a ser valorizados, respeitados e intocáveis, o que não ocorre em muitas das vezes no Brasil. A Carta Magna de 1988 abraçou a dignidade humana e o direito a moradia de forma expressa, estando prevista em seu artigo e 6º, caput. Tratando tal princípio de uma esfera inatingível do ser humano, o último alcance das interferências externas. 11 Assim sendo, o alcance da norma tem se modificando através da jurisprudência que vem aplicando a lei ao caso concreto, visando a coibir injustiças sociais e preservar a residência das famílias Teoria do Patrimônio Mínimo. O bem de família, em determinados casos, é assegurado como uma proteção a todos os membros que compõem a entidade familiar e visa a assegurar seus direitos principalmente à moradia e ao mínimo vital, resguardando o único bem que tal família possui para garantir que os seus membros tenham um teto para abrigá-los, como forma de preservação da sua dignidade. Esse Instituto se tornou um dos maiores valores sociais, o qual procura manter as residências em poder das famílias. E essa valoração ocorre conforme as nuances atribuídas ao direito à moradia e ao mínimo para se viver, segundo a cultura de cada povo, em especial no Brasil, onde poucas famílias detêm poder aquisitivo para ter um imóvel próprio. Vale ressaltar que, na atualidade, o bem de família é protegido de forma mais abrangente, tendo direito ao mínimo existencial, ou seja, o mínimo que uma família necessita para garantir a sua dignidade. 12 O instituto citado é reconhecido e protegido como bem jurídico, como expressão constitucional, no qual os direitos sociais encontram-se inseridos tanto no caput do art. 6º da Magna Carta, e no Código civil, quanto na lei 8.009/1990. Deste modo, evidenciam-se as garantias do direito social à moradia e sua impenhorabilidade do bem de família, sendo ambas vinculadas através da garantia ao patrimônio mínimo, ou seja, todos devem ter o mínimo de condições para a sua manutenção, além de ser assegurada a proteção a todo do corpo familiar. Nesse sentido, importa destacar o ensino de Maria Berenice Dias, verbis: 11 NADER, Paulo. Curso de Direito civil. vol. 5 - direito de família. 1. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2013, p [...] a dignidade da pessoa humana como base da Republica significa, sem transcendência ou metafísica, o reconhecimento do homo neomono, ou seja, do individuo como limite e fundamento do domínio político da república. Nesse sentido, a República é uma organização política que serve ao homem, não é o homem que serve os aparelhos políticos-organizatórios. (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituição. 3. ed. reimpressão. Portugal: Livraria Almeidina, p. 123).

13 13 Os novos valores a serem protegidos pelo bem de família podem ser resumidos na noção de mínimo vital, que visa a preservar as bases de dignidade do devedor para que possa recomeçar a vida, mantendo íntegra a sua personalidade. (...) Quando se fala do princípio do mínimo legal ou do patrimônio mínimo é porque se busca a resolução razoável e justa ao caso concreto (...). Trata-se de um direito complementar que o devedor possui para conservar outros direitos e valores primordiais, tais como, dignidade e personalidade da pessoa humana. (DIAS, p.628). Para a citada autora, todo individuo tem o direito fundamental a própria vida, e para isso, necessita do mínimo existencial para sua subsistência e mantença, no qual através de uma atuação concreta pelo estado, atribui-se a lei o sentido literal da palavra proteção social 13. Deste modo, o mínimo vital não é menos, nem ínfimo é um direito complementar que tem por finalidade garantir a dignidade do devedor, que lutou e trabalhou por toda a vida para garantir um patrimônio para seu amparo e de sua família. 14 Pelo fato da lei tratar da natureza protetiva do ser humano, o imóvel deve ser resguardado da penhora ou qualquer outra constrição que venha a recair sobre o mesmo, com isso garantindo a sua característica de bem de família, e como tal é impenhorável. 1.3 Espécies de Bem de Família, Legal e Voluntario Bem de Família Legal O bem de Família Legal surgiu da edição da lei 8.009/1990. A sua instituição oficializa-se pelo simples fato da família residir no imóvel de sua propriedade, seja este urbano ou rural. Os seus efeitos são ex tunc, ou seja, retroagem anteriormente a sua instituição. Isso resulta do simples fato do devedor habitar no imóvel juntamente com sua família, o que por força da lei o torna impenhorável. É irrelevante o valor do bem a ser instituído como bem de família. É independente da manifestação do instituidor e não está condicionado a qualquer formalidade. Deste modo, a lei supracitada institui como bem de família o imóvel do casal ou dos responsáveis pela entidade familiar, caso haja mais de um imóvel, o bem de família recairá sobre o imóvel de menor valor, conforme o artigo 5º da lei Salvo, se tiver outro imóvel já registrado como bem de família voluntario, conforme o código civil. 13 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, 9ª edição revista, atualizada e ampliada de acordo com: lei /2010; Lei /2011, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.p FACHIN, Luiz Édson. Estatuto jurídico do patrimônio mínimo. 2ª ed. Rio de Janeiro: Editora Renovar, p. 301.

14 Bem de Família Voluntário. O Bem de Família voluntario pode ser instituído voluntariamente pelos cônjuges, companheiros ou entidade familiar, por meio de escritura pública registrada no Registro de Imóveis, observadas as exigências legais, devendo ser instituído por qualquer indivíduo responsável pela entidade familiar, desde que seja proprietário do bem. Os efeitos são ex nunc, ou seja, sua validade é dali em diante não retroagindo a dívidas anteriores ao tempo de sua instituição. Está descrito no Código Civil de 2002, artigos 1711 a Este instituto se dá através da constituição de um imóvel como bem de família pelo os cônjuges ou companheiros, ou uma entidade familiar. Em outubro de 2008 o Superior Tribunal de Justiça baixou a súmula , que atribui ao bem de família um sentido mais amplo, não restringindo apenas a tutela da entidade familiar. O seu principal objetivo é o de garantir um direito essencial à pessoa que é a moradia. Assim sendo, torna-se o imóvel das pessoas solteiras impenhorável, garantido assim a sua dignidade. Deste modo, Paulo Nader (2006, p.571), quanto aos beneficiários do instituto do bem de família, explicita: O bem de família voluntário se destina a proteger os cônjuges ou companheiros e seus respectivos filhos, bem como as entidades mono parentais, ou seja, pai e filho, mãe e filho, irmãos maiores. Quanto a estes, há quem lhes negue a condição de entidade mono parental, o que não é aceitável. A família constituída de irmãos solteiros e maiores ou composta, ainda, por membros divorciados ou viúvos, é comum, não se justificando, destarte, o seu não reconhecimento. Os pais se mantêm beneficiários em caráter vitalício, e os filhos, enquanto menores ou sujeitos à curatela. Para o autor, os institutos citados têm como objetivo a proteção de todos os componentes da família, garantindo o direito ao bem de família não apenas às famílias propriamente ditas, mas também as pessoas solteiras, viúvas, garantindo que o imóvel que se destina a tal fim não poderá ser penhorado. Esta garantia se dá através do ordenamento jurídico pátrio. 15 STJ Súmula nº /10/ DJe 03/11/2008: A impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas.

15 15 3. RESULTADOS E DISCUSSÃO 3.1 Impenhorabilidade do Bem de Família. A Penhora é um ato de apreensão judicial de bens dados pelo devedor como garantia, em caso de execução de uma dívida em face de um credor, 16 de forma que o devedor deixa como garantia real o imóvel residencial da família, em troca de determinado valor, assegurando ao credor a posse do bem imóvel até o adimplemento da dívida, sendo que ao término será restituído o bem ao devedor, no caso o imóvel. A lei especial de 1990, que regula o instituto do bem de família tornando-o impenhorável em determinados casos, assegura proteção a todos os membros que compõem a entidade familiar e visa proteger os seus direitos a moradia, além de resguardar o único bem que tal família possui. A norma visa a garantir aos membros da entidade familiar um teto para abrigá-los, como forma de preservação de sua dignidade, segundo preceitua o artigo 1º da lei 17. Todavia, a supracitada legislação tem caráter protetivo, ou seja, garantir o mínimo necessário para a manutenção da família, como forma de preservação da vida humana. Nesse sentido Miguel Reale apud Paulo Nader nos ensina que: (...) o bem de família é um dos meios de amparo à família, sendo assegurando um teto quase que intocável, salvo exceções previstas em lei. Manter a instituição do bem de família, mas de modo a torna-lo suscetível de realizar efetivamente a alta função social que o inspira, inclusive, de uma forma, que, a meu ver, substitui, com vantagem, as soluções até agora oferecidas no Brasil ou no estrangeiro, prevendo-se a formação de um patrimônio separado cuja renda se destine a efetiva salvaguarda da família. 18 Para o citado autor, a lei 8.009/1990 regula e aumenta o alcance do instituto o qual vem inserindo uma nova abordagem na ordem constitucional, não tendo a necessidade do bem de família ser instituído em Cartório e o devedor não temer sofrer qualquer tipo de ameaça de 16 PEREIRA, Caio Mario da Silveira. Instituições do direito civil, vol. IV, ed. 14ª, Rio de Janeiro, Ed. Forense, p Art. 1º da lei 8.009/ o imóvel residencial próprio do casal, ou de entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges, ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta Lei. 18 REALE, Miguel apud NADER, Paulo. Curso de direito civil. Vol. 5 - Direito de Família. 1. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2013, p 478

16 16 perder seu imóvel frente ao seu credor, podendo o proprietário alegar a qualquer tempo que o imóvel é bem de família, já que a norma tem como finalidade social a proteção da vida familiar. A aplicação norma, garante uma moradia digna para mantença e abrigo da família, assim sendo, o bem de família deve ser preservado em qualquer circunstância. Cumpre ressaltar que há hipóteses previstas no artigo 3º da citada lei, as quais não se aplicam a regra da impenhorabilidade do bem de família. Salienta-se que a impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciário, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias; pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou aquisição do imóvel; pelo credor de prestação alimentícia; para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas pelo imóvel familiar; para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar; por ter sido adquirido como produto de crime ou para execução de sentença criminal condenatória, a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens; e, por ultimo, para cumprir obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação. O Superior Tribunal de Justiça, em recentes decisões, tem garantido aplicação ampla à impenhorabilidade do bem de família, compreendendo várias situações, não expressamente previstas na lei. Garantindo uma moradia digna para as pessoas solteiras. Para isto, o requisito fundamental é que a pessoa more na residência e mesmo que o bem esteja alugado e os valores recebidos sejam convertidos em proveito da família, a impenhorabilidade se mantém. Excetuando-se os casos em que se têm débitos trabalhistas e contribuições previdenciárias não pagas, não podendo necessariamente o devedor deixar de honrá-las, caso contrario, o imóvel tido como bem de família será penhorado para quitação destas dividas, pois não se é permitido ao devedor opor-se em saldá-las Impenhorabilidade do bem de família e suas exceções. Mesmo que o grande alvo da lei nº 8009/90 seja não permitir a penhora, para determinados casos de execução, são elencadas exceções reguladas por normas superiores. Como é o casso dos créditos trabalhistas e das contribuições previdenciárias. As exceções à impenhorabilidade do bem de família estão previstas no art. 3º da lei 8.009/1990. Determina

17 17 que tal instituto possa ser oposto, ou seja, alegado em qualquer processo de execução, salvo as exceções trazidas no bojo da lei, senão vejamos: I - em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias 19 ; II - pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato; 20 III - pelo credor de pensão alimentícia; 21 IV - para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar; 22 V - para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar; 23 VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens; 24 VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação Considera-se que um indivíduo que trabalhou ou trabalha em uma residência contribuiu de alguma forma para a manutenção da mesma, não podendo ser prejudicada no recebimento daquilo que lhe é devido, sob a alegação de que a residência na qual prestou serviço é um bem de família, e por este motivo não pode ser penhorado. 20 Seria irracional permitir que um indivíduo contraia dívidas para a construção ou reforma de sua residência, vindo a se tornar inadimplente, e depois alegue que a residência não pode ser penhorada por ser bem de família. Neste caso, tal exceção contraria o princípio da boa-fé e a lei que veda o enriquecimento sem causa, já que o devedor teria enriquecido à custa dos prejuízos a terceiros. 21 O ser humano necessita de um lar para viver com dignidade, porém antes de um lar ele obrigatoriamente devese alimentar. O bem mais precioso do ser humano é a vida. Todo ato que atente contra a vida é objeto de severas punições. Deste modo, o direito a vida é mais importante que a propriedade em si, e a alimentação do menor é um dos requisitos de dignificação do homem, a alegação de bem de família não pode ser utilizada para o não pagamento de pensão alimentícia, sem alimentos não existe vida. 22 O não pagamento de impostos e tributos inerente a um imóvel poderá acarretar a sua perda, pois não se pode aceitar que a os demais contribuintes pague por tudo o que o proprietário do imóvel utiliza e de todos os benefícios que goza, sem que pague pelos mesmos, por exemplo, IPTU, taxa de condomínio etc. 23 Os contratos são celebrados, Principalmente os bancários, porque uma das partes apresentou a garantia requerida pela outra, se a pessoa dá um imóvel em garantia, o entendimento é de que ela está abrindo mão do direito de impenhorabilidade do imóvel, de acordo como princípio da boa-fé objetiva, a entrega de um imóvel como garantia impede a alegação de bem de família, do contrário, teria ocorrido uma fraude contra o credor, pois o contrato teria se realizado mediante uma garantia inexistente. 24 Deste modo, a impenhorabilidade do bem de família também não pode ser alegada se o bem fora adquirido com produto de crime advindo de dinheiro roubado ou conseguido através de qualquer outra forma ilegal. Existe também a indenização no âmbito penal e civil, onde o condenado é obrigado a indenizar a vítima, desde que tenha causado danos irreparáveis a mesma, exemplo, a vitima se tornou paraplégica devido a conduta danosa do condenado. 25 A vigente lei do inquilinato inclui mais uma exceção ao art. 3º, e o mesmo percebeu que esta lei dificulta a obtenção de fiadores no momento da locação.

18 18 A citada lei não pretende apenas conferir direitos ou vantagens a ninguém, mas garantir que um indivíduo, em virtude de problemas financeiros, possa manter um teto e poder chamálo de lar, podendo viver dignamente, sem a preocupação de perdê-lo. Deste modo, a impenhorabilidade do bem de família abarca os bens que guarnecem a casa, desde que quitados, segundo jurisprudência do Superior tribunal de Justiça. 26 Estas exceções encontram-se insculpidas no Princípio da Dignidade Humana e no Princípio da Proporcionalidade, isto porque uma pessoa não precisa de uma Ferrari, ou uma obra do Leonardo da Vinci, de ouro, de diamantes e de mansões para poder viver com dignidade, podendo dispensar todo o luxo, quitar os débitos existentes e ter uma vida mais modesta. Alguns imóveis tidos como bem de família, por serem de alto valor, podem ser penhorados. Ou seja, um devedor que reside em uma mansão, poderá ter esse imóvel vendido para pagamento da dívida, pois é passível de penhora o bem, sendo o restante do valor auferido utilizado na aquisição de uma moradia mais humilde, mantendo a condição de bem de família o imóvel adquirido com o valor restante, após a quitação da divida. Conforme preceitua art do código civil brasileiro. Excetuando-se casos em que o individuo pega empréstimos bancários e deixa o bem de família como garantia do empréstimo concedido e se utiliza estes valores para reformar a residência, posteriormente, alegando que o imóvel dado em garantia é bem de família, e por este motivo não pode ser penhorado conforme o ordenamento pátrio. 3.3 A hipoteca como exceção a impenhorabilidade. O termo Hipoteca vem do latim hypotheca e deriva-se do grego dar como empenho ou garantia 27. Uma hipoteca é uma garantia real que se confere ao credor, ou seja, a quem empresta o dinheiro, que são geralmente instituições financeiras, o direito de ser pago com valor alcançado pela execução do bem hipotecado, pertencente ao devedor ou a terceiros, com preferência sobre os demais que não gozem de privilégio especial ou de propriedade de registro. Em outras palavras, trata-se de dar o bem imóvel como garantia de pagamento de uma dívida, sem transferir ao credor a posse desse mesmo bem. É, portanto, a dívida 26 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. vol. VI - direito de família. 5. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2005, p.432 e PEREIRA, Caio Mario da Silveira. Instituições do direito civil, Vol. IV, ed. 14ª, Rio de Janeiro, Ed. Forense, p. 231.

19 19 resultante do oferecimento desse bem como garantia, que se denomina garantia real sobre imóveis. As hipotecas classificam-se como: legais, as quais visam garantir a reparação de danos, são aquelas onde a própria lei resguarda alguns credores; as judiciais, que são as resultantes de sentença condenatória, as quais devem ser registradas em cartório de imóveis ou no registro predial; e as voluntárias ou convencionais, que surgem naturalmente dos contratos firmados entre as partes. A hipoteca pode extinguir-se: com o pagamento total da dívida; pelo perecimento da coisa; pela resolução da propriedade; pela renúncia do credor; pela remição; e pela arrematação ou pela adjudicação do bem. O instituto mais utilizado é a hipoteca convencional que é regida por dois princípios: o da especialização e o da publicidade. Na hipoteca convencional, o próprio instrumento constitutivo traz a especialização, por nele constarem os nomes das partes, o valor e a espécie da dívida garantida, bem como a descrição dos bens hipotecados. Já a publicidade se dá na inscrição da hipoteca no Registro de Imóveis. Ela é responsável por dar ciência a todos de que o bem imóvel dado em garantia está sujeito ao ônus hipotecário, impedindo terceiros de alegar desconhecer a incidência da hipoteca. São passíveis de hipoteca todos os imóveis residenciais ou comerciais que sejam alienáveis. O indivíduo propenso a hipotecar é aquele que pode também alienar, conforme o artigo do Código Civil, sendo ele casado necessita de autorização uxória de sua esposa. A hipoteca quando visa a garantir dívida dos membros da entidade familiar impede que o mesmo devedor alegue em seu beneficio a impenhorabilidade do bem de família. Neste particular, ressalta-se que o credor resta garantido quando empresta recursos financeiros para beneficiar a própria entidade familiar. Todavia, esta exceção à impenhorabilidade não pode ensejar abusos, pois que todas as hipóteses de exceção hão de ser interpretadas de forma restritiva, não podendo um contrato de financiamento, de qualquer natureza, deixar de beneficiar a entidade familiar, pois que se assim permitisse a hipoteca estar-se-ia diante de uma burla a mens legis da própria Lei nº 8.009/90.

20 (Im) possibilidade de Onerar o Bem de Família em benefício de Terceiro. Para as atividades econômicas é importante o financiamento de atividades por meio de agentes financeiros. No tocante ao empréstimo de dinheiro, é feito por uma instituição financeira, que certamente será na modalidade de mútuo oneroso, o qual implica na cobrança de juros e também na exigência de garantia real ou fidejussória para devolução desse dinheiro, o que ocorrerá nos termos do art. 590 do CC: "O mutuante pode exigir garantia da restituição, se antes do vencimento o mutuário sofrer notória mudança em sua situação econômica". É prática corrente no mercado financeiro a concessão de empréstimos ou financiamentos a empresas, por bancos comerciais, para implementos de suas atividades. Operações estas garantidas por fianças, avais, alienações fiduciárias ou hipotecas, a depender do caso concreto. Especificamente, no caso do empréstimo garantido por hipoteca, o mais comum é que o imóvel hipotecado seja a sede da empresa, ou não, recaindo a hipoteca sobre imóvel diverso, incida ela, sobre bem de propriedade da empresa ou de seu sócio ou ainda de terceiro. No que tange ao imóvel residencial pertencente à terceiro, completamente alheio à operação de crédito, tem-se sustentado que, não havendo comprovação de que o crédito reverteu-se em proveito da família e havendo prova de que o imóvel lhe serve de residência efetiva, sendo o único de sua propriedade, seriam cabíveis os embargos de terceiro, ação anulatória do negocio jurídico, entre outros, para desconstituir a hipoteca validamente constituída. Numa eventual execução judicial, este bem seria considerado como bem de família, sendo-lhe assegurada a impenhorabilidade. Prevalecendo o direito à moradia da família. Tanto a Emenda Constitucional nº 26/ 2000 quanto a Lei n /90, têm o mesmo objetivo, que é o de proteger e assegurar o direito à moradia como status constitucional. Direito este associado ao bem-estar da família, ressalvadas as exceções trazidas também no bojo da lei, como é o caso dos créditos trabalhistas e previdenciários além dos impostos como IPTU, Taxa de condomínio entre outros. O bem de família dado como garantia em favor de terceiros, onde os valores recebidos não foram revertidos em favor da própria família, não poderá ser penhorado, conforme julgado do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

21 21 DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. CÉDULA DE CRÉDITO COMERCIAL COM HIPOTECA. IMÓVEL HIPOTECADO DE PROPRIEDADE DE PESSOA JURÍDICA. ÚNICO BEM A SERVIR DE MORADA À ENTIDADE FAMILIAR. LEI 8.009/1990. IMÓVEL DADO EM GARANTIA EM FAVOR DE TERCEIRA PESSOA JURÍDICA. INTERVENIENTES HIPOTECANTES NÃO BENEFICIÁRIOS DO EMPRÉSTIMO. BEM DE FAMÍLIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. BENEFÍCIO QUE NÃO ADMITE RENÚNCIA POR PARTE DE SEU TITULAR. CARACTERIZAÇÃO DO BEM, OBJETO DA EXECUÇÃO, COMO BEM DE FAMÍLIA. CONVICÇÃO FORMADA COM BASE NO SUPORTE FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA. Agravo regimental não provido. (AgRg 2012/ no AREsp /SE, AgRg no AREsp /SE, Relator (a) Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 11/03/2013). O caso em tela de impenhorabilidade do bem de família visa a proteger as famílias ou entidade familiar. Assim sendo, tal direito é indisponível e irrenunciável, não podendo o bem ser dado em garantia de dívida por terceiros, exceto conforme previsto expressamente na lei 8.009/1990. Assim sendo, não será possível a renúncia ao direito de impenhorabilidade e inalienabilidade do bem de família, por se tratar de norma de ordem pública podendo ser alegada a qualquer tempo e, portanto, não ser possível a indisponibilidade de tal direito. 28 Observa-se a nulidade do ato, no qual o devedor oferece o bem imóvel destinado à residência da entidade familiar em garantia de uma dívida contraída por terceiros, no momento da realização do próprio negócio jurídico. Isto se dá, porque o ato não encontra respaldo legal, apresentando-se com objetivo de fraudar a lei imperativa, o que, possivelmente, acarretará em sua nulidade absoluta, conforme está insculpido no Artigo 166, Inciso VI, do Código Civil Brasileiro: Art É nulo o negócio jurídico quando: [...] VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa. Deste modo, não é passível de renúncia a impenhorabilidade do bem de família, conforme determina a Lei 8009/90, assim sendo, concretiza-se a impossibilidade jurídica da garantia, que é o bem de família, deixando cristalina a ilicitude, tendo em vista, que o objeto de 28 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, 9ª edição revista, atualizada e ampliada de acordo com: lei /2010; Lei /2011, - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p.638.

22 22 empréstimo é o bem imóvel destinado à habitação da família e o negócio jurídico subjacente não beneficiou a entidade familiar. Assim, a impossibilidade jurídica do contrato se apresenta de maneira clara, posto que a penhorabilidade desse instituto não é acolhida pelo ordenamento jurídico pátrio. Nos casos de empréstimos ou celebração de contrato que não se enquadrem nas hipóteses previstas na lei, não se pode falar em penhorabilidade do bem de família, pois tais negócios jurídicos estão eivados de vícios, tornando-se absolutamente nulos. Consideram-se as exceções à regra da impenhorabilidade supracitada, tratando-se das hipóteses taxativamente descritas no artigo 3º e incisos. Uma vez que a dívida não se enquadre nestas hipóteses, não será lícita a expropriação do bem de família. Entende-se que o ato ou negócio jurídico que não preencha os requisitos legais de validade trazidos pelo ordenamento jurídico, esse se acha eivado de defeito grave, o que acarreta, consequentemente, o comprometimento de sua eficácia e o seu reconhecimento, tratando-se, expressamente de negócio jurídico que não tem efeito, ou seja, absolutamente nulo.

23 23 CONCLUSÃO O instituto do bem de família teve inicio nos Estados Unidos da América e foi inserido no ordenamento pátrio pelo código civil de 1916, sendo que atualmente encontra-se descrito no código civil de 2002, o qual regula o bem de família voluntário, que é constituído pela vontade da entidade familiar, devendo ser registrado em cartório, tendo seus efeitos ex nunc. A lei 8.009/1990 veio regular o instituto do bem de família com uma nova abordagem, trazendo em seu bojo o bem de família legal, que independe de formalidade e da vontade do instituidor, sendo seus efeitos ex tunc, o qual tem por objetivo resguardar tanto a família quanto a entidade familiar, assegurando que o imóvel residencial da família não venha a sofrer constrições judiciais, ou seja, não venha a ser penhorado. A principal finalidade da citada lei é a de proteger a moradia e com isso instituir o imóvel familiar como bem impenhorável, assegurando assim os direitos fundamentais de propriedade, que garantem o bem estar do indivíduo e de sua família, decorrentes do princípio constitucional da dignidade humana. Deste modo, o artigo 3º da norma estabelece as exceções nas quais o bem pode ser penhorado, que são: créditos trabalhistas e previdenciários, impostos prediais e por dividas alimentares entre outros. O inciso V, do art. estabelece a impenhorabilidade do imóvel residencial do devedor e os móveis que o guarnecem e que o imóvel destinado à residência da familiar não responderá por dívidas contraídas por terceiros, atendendo aos princípios constitucionais fundamentais de igualdade e da dignidade da pessoa humana. Ou seja, verificou-se que embora alguns contratos de mutuo sejam estabelecidos tendo como garantia o bem de família, o qual não trouxer qualquer benefício aos seus componentes, tal negócio jurídico esta eivado de vícios o que o torna nulo, não podendo o referido bem ser penhorado sob pena de se incorrer em agressão ao direito constitucional da dignidade humana, conforme vem decidindo a Corte Superior, sabiamente, sobre o assunto.

24 24 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS AZEVEDO, Álvaro Villaça. Bem de família. São Paulo: Atlas, BRASIL. STJ Súmula nº /10/ DJe 03/11/2008. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituição. 3. ed, reimpressão. Portugal: Livraria Almeidina, DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, 9ª edição revista, atualizada e ampliada de acordo com: lei /2010; Lei /2011, - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, FACHIN, Luiz Édson. Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo. 2ª ed. Rio de Janeiro: Editora Renovar, FARIA, Roberta Elzy Simiqueli de. Em defesa da impenhorabilidade do bem de família. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 337, 9 jun Disponível em: Acesso em: 30 nov NADER, Paulo. Curso de direito civil. Vol. 5 - Direito de Família. 1. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, PEREIRA, Caio Mario da Silveira. Instituições do direito civil, Vol. IV, ed. 14ª, Rio de Janeiro, Ed. Forense, PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de Família: uma abordagem psicanalítica. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, REALE, Miguel apud NADER, Paulo. Curso de direito civil. Vol. 5 - Direito de Família. 1. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, SOUZA, Sergio Iglesias Nunes de. Direito a Moradia e de Habitação: analise comparativa e suas implicações teóricas e praticas com o direito da personalidade. São Paulo: Ed. RT, VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. vol. VI - direito de família. 5. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2005.

25 25 ANEXOS DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. CÉDULA DE CRÉDITO COMERCIAL COM HIPOTECA. IMÓVEL HIPOTECADO DE PROPRIEDADE DE PESSOA JURÍDICA. ÚNICO BEM A SERVIR DE MORADA À ENTIDADE FAMILIAR. LEI 8.009/1990. IMÓVEL DADO EM GARANTIA EM FAVOR DE TERCEIRA PESSOA JURÍDICA. INTERVENIENTES HIPOTECANTES NÃO BENEFICIÁRIOS DO EMPRÉSTIMO. BEM DE FAMÍLIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. BENEFÍCIO QUE NÃO ADMITE RENÚNCIA POR PARTE DE SEU TITULAR. CARACTERIZAÇÃO DO BEM, OBJETO DA EXECUÇÃO, COMO BEM DE FAMÍLIA. CONVICÇÃO FORMADA COM BASE NO SUPORTE FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA. Agravo regimental não provido. AgRg no AREsp / SE 1. "Para que seja reconhecida a impenhorabilidade do bem de família, de acordo com o artigo 1º, da Lei n 8.009/90, basta que o imóvel sirva de residência para a família do devedor, sendo irrelevante o valor do bem." (REsp /SP, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 18/11/2010, DJe 10/12/2010) 2. A jurisprudência do STJ tem, de forma reiterada e inequívoca, pontuado que a incidência da proteção dada ao bem de família somente é afastada se caracterizada alguma das hipóteses descritas nos incisos I a IV do art. 3º da Lei 8.009/1990. Precedentes. 3. O benefício conferido pela Lei n /90 ao instituto do bem de família constitui princípio de ordem pública, prevalente mesmo sobre a vontade manifestada, não admitindo sua renúncia por parte de seu titular. A propósito, entre outros: REsp /RS, Rel. Ministro Luiz Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 9/8/2011, DJe 22/8/2011; REsp /DF, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 15/3/2007, DJ 16/4/ A firme jurisprudência do STJ é no sentido de que a excepcionalidade da regra que autoriza a penhora de bem de família dado em garantia (art. 3º, V, da Lei 8009/90) limita-se à hipótese de a dívida ter sido constituída em favor da entidade familiar, não se aplicando na hipótese de ter sido em favor de terceiros caso dos autos. (AgRg no Ag /SP, Rel. Ministro

26 26 Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 16/9/2010, DJe 6/10/2010; REsp /SP, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, DJ de 12/3/2001). 5. No caso, as instâncias ordinárias, com suporte no conjunto fático-probatório produzido nos autos, firmaram convicção de que o bem dado em garantia é a própria moradia da entidade familiar dos sócios da pessoa jurídica - proprietária do imóvel e interveniente hipotecante do contrato de mútuo celebrado -, situação que não desnatura sua condição de "bem de família". Com efeito, inviável, em sede de especial, desconstituir a conclusão a que chegou o Tribunal a quo quanto à realidade fática do uso do imóvel - a de que o bem hipotecado é bem de família. 6. Agravo regimental não provido. AgRg no AREsp /SE. (AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2012/ , Relator (a) Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO (1140), Órgão Julgador: Quarta Turma, Data do Julgamento 05/03/2013, Data da Publicação/Fonte: DJe 11/03/2013.)