CURSO ESCOLA DA DEFENSORIA PÚBLICA Nº25

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1 CURSO ESCOLA DA DEFENSORIA PÚBLICA Nº25 DATA 04/09/15 DISCIPLINA ADMINISTRATIVO (NOITE) PROFESSORA FLÁVIA CAMPOS MONITORA WALKYRIA SILVA E SILVA AULA 04/05 Ementa: Na aula de hoje serão abordados os seguintes pontos: Serviços Públicos Concessionária e Permissionária de Serviço Público PPP Consórcio Público Serviços Públicos 3) Classificações do Serviço Público: Federal: prestado pela União ou sob sua delegação para outra pessoa executá-lo, o que não afasta a sua titularidade. Ex: transporte público interestadual, transporte internacional. Estadual: de titularidade do estado. Ex: transporte público interestadual. Municipal: de titularidade do Município. Ex: transporte público intramunicipal. Distrital: as titularidades estadual e municipal se unem. Serviço Público uti universi: prestado para toda coletividade, não sendo possível determinar quem usufruiu o serviço e quanto dele utilizou. Ex: Iluminação Pública. Serviço Público uti singuli: em que pese ser prestado para toda coletividade, é possível identificar quem usufrui o serviço e quanto foi utilizado dele. Ex: serviço de transporte público.

2 Compulsório: por garantir o interesse público de toda coletividade, é disponível para todos, e, ainda que o particular se negue a utilizá-lo, pagará pelo serviço. Ex: coleta de lixo domiciliar. Facultativo: será utilizado pelo particular, caso queira. Ex: serviço de transporte público. 4) Remuneração Ultrapassados os conceitos de serviço uti universi e uti singuli, compulsório e facultativo, passemos às formas de remuneração do serviço público. Gratuito: considerando seu cunho social, o Estado deverá prestar o serviço público de forma gratuita. Ex: Hospital Público. Remunerado: a contraprestação desses serviços públicos poderá se dar de 3 formas: - imposto: remunerará os serviços uti universi. Corresponde a uma forma geral de cobrar os serviços pelos quais não é possível determinar quem o utilizou e quanto dele utilizou. OBS: Em que pese a iluminação pública ser serviço uti universi, em vários municípios esse serviço estava sendo remunerado através de taxa. A súmula nº 670 do STF entendeu que esse serviço, pela sua classificação, não poderia ser remunerado por taxa, e sim por imposto. Não obstante o entendimento jurisprudencial, os municípios permaneceram com a cobrança da taxa de iluminação pública. Foi então editada súmula vinculante nº 41 para ratificar a impossibilidade de cobrança de taxa para iluminação pública: Súmula Vinculante 41 O serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa. - taxa: conforme artigo 145, II, da CR/88, serão remunerados por taxa, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição: -- remunerará os serviços públicos uti singuli, desde que esses sejam compulsórios. Ex: taxa de coleta de lixo. -- remunerará o exercício do poder de polícia do Estado, da Administração Pública. Ex: taxa de incêndio (corpo de bombeiro exerce poder de polícia de fiscalização). - tarifa/preço público: -- em princípio, será utilizada para remuneração de serviços públicos uti singuli facultativos. -- será utilizada, também, se houver serviço público prestado por concessionária ou permissionária, independente da natureza do serviço. Concessão e Permissão de Serviço Público Introdução Tanto a concessionária, quanto a permissionária de serviço público são formalizadas por contrato administrativo (artigo 175, p.ú., inciso I, da CR/88 e artigo 40 da Lei nº 8.987/95).

3 CR/88 Art Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; Lei nº 8.987/95 Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei. Não confundir permissão de serviço público (administração pública delega a um particular a execução de determinado serviço público) com permissão de uso de bem público (forma de a administração pública permitir o uso de um bem público). A permissão de uso de bem público é realizada por ato administrativo, já a permissão de serviço público é realizada por contrato administrativo. O artigo 40 da Lei nº 8.987/95 determina que sejam aplicadas todas as regras de concessão de serviço público à permissão de serviço público. Entretanto, apontaremos três diferenças entre concessão e permissão de serviço publico: Figura do delegatário: quem poderá receber a execução do serviço público. - Concessão: pode ser pessoa jurídica ou consórcio de empresas. - Permissão: pode ser pessoa jurídica ou pessoa física. Licitação: - Concessão: será formalizada por contrato administrativo precedido de licitação na modalidade concorrência. - Permissão: não prevê modalidade de licitação obrigatória a ser observada. Será determinada a modalidade de licitação, pelo valor da permissão. OBS: A Lei nº 9.074/95 que trata de concessão no caso das privatizações, disciplina situações nas quais será permitido realizar licitação na modalidade Leilão para concessão. Essas possibilidades foram discutidas na ADI nº 1.582, e o STF entendeu que não há inconstitucionalidade, já que a CR/88 não exige a modalidade concorrência para concessão. Caráter: - Permissão: conforme artigo 40 da Lei nº 8.987/95, a permissão tem caráter precário. Caráter precário se relaciona com ato administrativo, que poderá ser rescindido, extinto a qualquer momento pela administração pública. A doutrina critica essa disposição legal, já que a permissão é formalizada por contrato administrativo. - Concessão: não possui caráter precário. OBS Importante: Autorização de serviço público O artigo 175 da CR/88 ao tratar da delegação de serviço público se refere à concessão e permissão, não tratando de autorização de serviço público. Já o artigo 21, incisos XI e XII, da CR/88 referem-se à concessão, permissão e autorização de serviço público.

4 Art. 21. Compete à União: (...) XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;(redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:) XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens;(redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:) b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária; d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território; e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; f) os portos marítimos, fluviais e lacustres; A doutrina passou a questionar se a CR/88, ao citar a autorização de serviço público, estaria se referindo a uma espécie de delegação de serviço público. Há duas correntes quanto à existência de autorização de serviço público: 1ª) Hely Lopes Meirelles e Maria Sylvia Zanella Di Pietro: entendem que existe a chamada autorização de serviço público. Enquanto a concessão e permissão são contratos administrativos, a autorização é ato administrativo discricionário e precário, que será conferido no interesse do particular (autorizatário). Em que pese o interesse da coletividade ser menor que o interesse do particular, não deixará de ser ato administrativo. Ex: serviço de táxi e serviço de van. 2ª) José dos Santos Carvalho Filho, Celso Antônio Bandeira de Melo: não existe autorização de serviço público. As atividades autorizadas por ato administrativo discricionário e precário conferido no interesse do particular, não significam autorização de serviço público, já que não atende ao interesse da coletividade. Essas autorizações derivam do consentimento do poder de polícia da administração. Não há como apontar uma corrente predominante. Analisar o edital, que demonstrará se a banca examinadora adota a primeira corrente ou a segunda. Se o edital cita a autorização de serviço público, adota a primeira corrente. Se cita apenas concessão e permissão, deduz-se que adota a segunda corrente, em primeira etapa. Para questão de segunda etapa devemos balizar ambas correntes. OBS: Discussão sobre a legalidade do serviço Uber: deve-se analisar se o serviço prestado pelo Uber é ou não serviço público ou não (interesse do particular). Se não for público, necessitará apenas de consentimento em virtude do poder de polícia da administração, para fins de fiscalização. 1) Conceito A permissão de serviço público está conceituada nos termos do artigo 2º, inciso IV, da Lei nº 8.987/95: Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. O conceito de Concessão é encontrado a depender da sua espécie, nos seguintes artigos: - concessão simples: quando a administração pública delega ao particular (pessoa jurídica ou consórcio de empresas) concessionária de serviço público, a prestação de determinado serviço público - artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.987/95:

5 Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: (...) II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; - precedida de execução obra pública: antes de prestar o serviço, a concessionária deverá executar determinada obra relacionada à prestação do serviço delegado artigo 2º, inciso III, da Lei nº 8.987/95: Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: (...) III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado; - concessão patrocinada: é espécie de concessão especial, também chamada de PPP patrocinada, conceituada no artigo 2º, 1º, da Lei nº /04: Art. 2o Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa. 1o Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. - concessão administrativa: é espécie de concessão especial, também chamada de PPP administrativa, conceituada no artigo 2º, 2º, da Lei nº /04: Art. 2o Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa. (..) 2o Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. 2) Poder Concedente É o titular do serviço público que transfere a sua execução para a concessionária/permissionária. Em princípio, são os entes federativos: União, Estado, Município e Distrito Federal artigo 2º, inciso I, da Lei nº 8.987/95. Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: I - poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão; Exceções: além dos entes federativos, poderão figurar como poder concedente: Agências reguladoras: autarquias em regime especial. São pessoas jurídicas de direito público que compõem a administração pública indireta. Não são titulares dos serviços, mas a lei que cria a agência reguladora concede a ela a possibilidade de firmar contrato de concessão/permissão de serviço público, como é o caso da ANATEL e da ANEEL. Crítica doutrinária: as agências reguladoras não são as titulares dos serviços, apenas os regulam. Consórcios públicos: corresponde à junção de interesses comuns de vários entes federativos, formando uma pessoa jurídica. Ex: APO Autoridade Pública Olímpica que garante a realização dos eventos das Olimpíadas, derivada da junção de interesses comuns entre a união, o Governo e Município do Rio de Janeiro. A Lei nº /05, que disciplina o consórcio público, confere a essa pessoa jurídica a possibilidade de firmar contrato de concessão/permissão de serviço público.

6 Crítica doutrinária: o consórcio não é titular de serviço público, apenas o ente federativo, o que impediria que o consórcio firmasse contratos de concessão/permissão. São encargos do poder concedente, oriundos do contrato de concessão/permissão, conforme artigos 29 e 30 da Lei nº 8.987/95: Art. 29. Incumbe ao poder concedente: I - regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente a sua prestação; II - aplicar as penalidades regulamentares e contratuais; III - intervir na prestação do serviço, nos casos e condições previstos em lei; IV - extinguir a concessão, nos casos previstos nesta Lei e na forma prevista no contrato; V - homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma desta Lei, das normas pertinentes e do contrato; VI - cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e as cláusulas contratuais da concessão; VII - zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucionar queixas e reclamações dos usuários, que serão cientificados, em até trinta dias, das providências tomadas; VIII - declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço ou obra pública, promovendo as desapropriações, diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis; IX - declarar de necessidade ou utilidade pública, para fins de instituição de servidão administrativa, os bens necessários à execução de serviço ou obra pública, promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis; X - estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservação do meio-ambiente e conservação; XI - incentivar a competitividade; e XII - estimular a formação de associações de usuários para defesa de interesses relativos ao serviço. Art. 30. No exercício da fiscalização, o poder concedente terá acesso aos dados relativos à administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros da concessionária. Parágrafo único. A fiscalização do serviço será feita por intermédio de órgão técnico do poder concedente ou por entidade com ele conveniada, e, periodicamente, conforme previsto em norma regulamentar, por comissão composta de representantes do poder concedente, da concessionária e dos usuários. Destaca-se, dentre eles, o dever de fiscalização, e, caso reste dúvidas quanto à qualidade ou regularidade da prestação dos serviços públicos objeto do contrato de concessão/permissão, surge a figura da intervenção, disciplinada nos artigos 32 a 34, da Lei nº 8.987/95. Art. 32. O poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes. Parágrafo único. A intervenção far-se-á por decreto do poder concedente, que conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites da medida. Art. 33. Declarada a intervenção, o poder concedente deverá, no prazo de trinta dias, instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado o direito de ampla defesa. 1o Se ficar comprovado que a intervenção não observou os pressupostos legais e regulamentares será declarada sua nulidade, devendo o serviço ser imediatamente devolvido à concessionária, sem prejuízo de seu direito à indenização. 2o O procedimento administrativo a que se refere o caput deste artigo deverá ser concluído no prazo de até cento e oitenta dias, sob pena de considerar-se inválida a intervenção. Art. 34. Cessada a intervenção, se não for extinta a concessão, a administração do serviço será devolvida à concessionária, precedida de prestação de contas pelo interventor, que responderá pelos atos praticados durante a sua gestão. A intervenção na concessão/permissão do serviço público se inicia por decreto emanado pelo Poder Executivo, e o chefe do ente federativo concedente nomeará, através desse diploma, interventor para que se apure a possível irregularidade, que assumirá a gestão do serviço até que se conclua a intervenção. O decreto deverá conter os objetivos da intervenção, seu prazo, limites da medida, além da nomeação do interventor. Será necessariamente iniciado processo administrativo no qual será garantida a ampla defesa ao concessionário/permissionário, para análise da irregularidade que deu causa à intervenção. O processo pode concluir pela regularidade na prestação do serviço público pelo concessionário/permissionário. Nesse caso, o interventor prestará contas do período em que assumiu a gestão do serviço público e devolverá o serviço para o concessionário/permissionário.

7 Caso o processo administrativo conclua pela existência de irregularidade na prestação do serviço, o contrato de concessão/permissão será extinto. Essa forma de extinção do contrato de concessão/permissão, fruto de uma irregularidade praticada pelo concessionário/permissionário, é chamada de caducidade. 3) Remuneração: Necessariamente a concessionária/permissionária será remunerada por a tarifa ou preço público (expressão mais utilizada no Direito Tributário). É possível, conforme já vimos, a remuneração da concessão/permissão de serviço público pela chamada receita alternativa artigo 11 da Lei nº 8.987/85: em princípio os concessionários/permissionários serão remunerados por tarifa, paga pelo usuário no momento em que utiliza esse serviço. Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei. Parágrafo único. As fontes de receita previstas neste artigo serão obrigatoriamente consideradas para a aferição do inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato. A possibilidade de receita alternativa deverá ser prevista no edital. A minuta de contrato anexa ao edital é parte integrante dele, ou seja, a possibilidade por estar prevista na minuta. Informativo nº 554 do STJ: DIREITO ADMINISTRATIVO. OBTENÇÃO DE RECEITA ALTERNATIVA EM CONTRATO DE CONCESSÃO DE RODOVIA. Concessionária de rodovia pode cobrar de concessionária de energia elétrica pelo uso de faixa de domínio de rodovia para a instalação de postes e passagem de cabos aéreos efetivadas com o intuito de ampliar a rede de energia, na hipótese em que o contrato de concessão da rodovia preveja a possibilidade de obtenção de receita alternativa decorrente de atividades vinculadas à exploração de faixas marginais. O caput do art. 11 da Lei 8.987/1995 (Lei de Concessões e Permissões) prescreve que, "No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei". Ressalte-se que, como a minuta do contrato de concessão deve constar no edital - conforme dispõe o art. 18, XIV, da Lei 8.987/1995 -, o mencionado art. 11, ao citar "no edital", não inviabiliza que a possibilidade de aferição de outras receitas figure apenas no contrato, haja vista se tratar de parte integrante do edital. Sendo assim, desde que haja previsão no contrato de concessão da rodovia, permite-se a cobrança, a título de receita alternativa, pelo uso de faixa de domínio, ainda que a cobrança recaia sobre concessionária de serviços de distribuição de energia elétrica. Ademais, havendo previsão contratual, não há como prevalecer o teor do art. 2º do Decreto /1980 em detrimento do referido art. 11 da Lei 8.987/1995. Precedente citado: REsp SP, Primeira Seção, DJe 14/5/2010. EREsp RJ, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 26/11/2014, DJe 12/12/2014. A receita alternativa é um importante instrumento para garantia do princípio da modicidade: caso a concessionária/permissionária se valha de outras formas para receber uma contraprestação pela prestação o serviço público, o valor da tarifa a ser paga pelo particular tende a ser mais baixo. A doutrina entende que é possível receita alternativa por dinheiro público. Ex: município delega à concessionária a prestação do serviço de transporte público. O município poderá contribuir com dinheiro público para garantir o baixo preço de tarifa a ser paga pelo usuário. É uma opção conferida ao poder concedente, representa faculdade, para garantia do princípio da modicidade. OBS: nas espécies de concessão comum, a receita alternativa por dinheiro público é faculdade do poder concedente. Nas espécies de concessão especiais, a participação de investimento público é obrigatória.

8 É possível também a chamada tarifa diferenciada: as concessionarias/permissionárias podem prever tarifas diferenciadas, seja em função da quantidade de consumo, seja pelo poder aquisitivo dos usuários (garantindo o princípio da isonomia). 4) Imunidade Tributária É possível ou não a imunidade tributária para as concessionárias/permissionárias de serviço público? O artigo 150 da CR/88 que trata da imunidade recíproca, e, em seu parágrafo 2º, estende a vedação de instituição de impostos sobre serviços entre entes federativos, às autarquias e fundações instituídas e mantidas pelo poder público. Art Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI - instituir impostos sobre: (Vide Emenda Constitucional nº 3, de 1993) a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 75, de ) (...) 2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes. 3º - As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel. Já o 3º, do artigo 150, da CR/88, estabelece que não existe imunidade tributária para entes que recebam tarifas ou preço público pagos pelo usuário, ou seja, não há imunidade tributária para concessionárias/permissionárias. 5) Responsabilidade Civil O artigo 37, 6º, da CR/88, trata da responsabilidade civil objetiva do Estado, bastando a comprovação da conduta, nexo e dano para incidir o dever de indenizar do Estado. Possuem responsabilidade objetiva as pessoas jurídicas de direito público e as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (...) 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. As concessionárias/permissionárias respondem objetivamente pelos danos causados por serem pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público. Exceção: no caso de permissão delegada à pessoa física, não haverá responsabilidade objetiva, já que o artigo 37, 6º, da CR/88, referiu-se à pessoa jurídica. Atenção: a responsabilidade do poder concedente (ente federativo) da concessionária/permissionária (pessoa jurídica) não é solidária, e sim subsidiária. OBS: Comprovada a conduta, nexo e dano sofrido por terceiro, nasce o dever de indenizar da concessionária/permissionária. Quem pode figurar como terceiro? Apenas o usuário do serviço público, ou qualquer pessoa que sofreu dano? O STF concluiu, em princípio, que apenas o usuário do serviço prestado pela concessionária/permissionária poderia ser o terceiro.

9 Atualmente, o entendimento pacífico do STF é de que o terceiro pode ser tanto o usuário quanto o não usuário do serviço. 6) Duração do contrato de permissão/concessão Conforme a Lei nº 8.666/93, a duração do contrato administrativo respeitará a duração dos respectivos créditos orçamentários, que em regra será de um ano. Portanto, o contrato administrativo de forma geral tem duração de um ano. Os contratos de concessão/permissão de serviço público não observarão a regra geral, já que: - não são remunerados, em regra, por crédito orçamentário, e sim por tarifa paga pelo usuário do serviço público; - as concessões/permissões demandam, muitas vezes, investimento por parte das concessionárias/permissionárias. Caso o contrato durasse apenas um ano, a concessionária/permissionária tarifaria o serviço de maneira extremamente alta, para que, nesse curto período, pudesse reembolsar o seu investimento e perceber seu lucro. Portanto, o contrato de concessão/permissão não segue a regra da Lei nº 8.666/93, podendo ter prazo maior do que um ano de duração. A duração deste contrato estará prevista em Lei ou no respectivo Edital. No caso das concessões especiais (PPP) a Lei nº /04 estabelece prazo mínimo de 5 anos e máximo de 35 anos. 7) Formas de extinção do contrato de permissão/concessão Disciplinadas no artigo 35 da Lei nº 8.987/95: Art. 35. Extingue-se a concessão por: I - advento do termo contratual; II - encampação; III - caducidade; IV - rescisão; V - anulação; e VI - falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. 1o Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato. 2o Extinta a concessão, haverá a imediata assunção do serviço pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários. 3o A assunção do serviço autoriza a ocupação das instalações e a utilização, pelo poder concedente, de todos os bens reversíveis. 4o Nos casos previstos nos incisos I e II deste artigo, o poder concedente, antecipando-se à extinção da concessão, procederá aos levantamentos e avaliações necessários à determinação dos montantes da indenização que será devida à concessionária, na forma dos arts. 36 e 37 desta Lei. 1ª) Advento do termo contratual: forma natural de extinção, quando é alcançado o fim do prazo estipulado no contrato/edital ou na lei. 2ª) Extinção/Falência da concessionária ou permissionária ou morte/incapacidade do permissionário quando pessoa física: caso ocorra alguma dessas possibilidades, o contrato será extinto, já que o contrato administrativo é intuito personae, personalíssimo, depende da figura da pessoa que foi contratada inicialmente. 3ª) Caducidade: Extinção do contrato de concessão/permissão em virtude de culpa do concessionário/permissionário, que comete alguma irregularidade.

10 ATENÇÃO: No Direito Administrativo a caducidade refere-se à dois institutos distintos: além de ser forma de extinção do contrato de concessão/permissão de serviço público; também é forma de extinção de ato administrativo. - Quanto à caducidade de ato administrativo, tem-se que, um ato administrativo perfeitamente legal e válido poderá ser extinto em virtude de lei superveniente que, pelo seu conteúdo, não permite que o ato possa mais existir. Ex: restaurante consegue da administração pública uma autorização para colocar mesas e cadeiras na calçada em frente ao seu estabelecimento, já que a calçada é bem público. O poder público, por ato, autoriza o uso do bem público. Advém lei que proíbe que estabelecimentos coloquem mesas e cadeiras nas calçadas. O ato não pode mais existir nesse caso, há caducidade. - A caducidade nos contratos de permissão/concessão significa uma sanção para as concessionárias/permissionárias que, por sua culpa, terão seus contratos extintos. Portanto, a caducidade de ato ocorre por surgimento de lei que disciplina conteúdo incompatível com o do ato, caducidade da concessão/permissão ocorrerá por irregularidade feita pelo concessionário/permissionário, possuindo natureza sancionatória. Cuidado para não confundir os institutos, que apesar de terem o mesmo nome, expressam diferentes situações no direito administrativo. ATENÇÃO: A caducidade como forma de extinção do contrato, imprescinde que sejam garantidos à concessionária/permissionária o contraditório e ampla defesa no processo administrativo que apurará a irregularidade praticada, ainda que não seja caso de intervenção. ATENÇÃO: Existência ou não de indenização: - indenização do poder público para a permissionária/concessionária. Não há dever de indenizar por parte do poder concedente pela extinção prematura do contrato já que o contratado quem deu causa à extinção. Exceção: o poder público, mesmo no caso de caducidade, deverá indenizar caso haja a reversão de bens. A reversão de bens ocorre quando o poder público permanece com os bens da permissionária/concessionária de serviço público, após extinto o contrato de concessão/permissão (ex: as estruturas de cobrança de pedágio das estradas, após o fim do contrato, para que continue a cobrança, pertencerão ao poder público). Na hipótese de reversão, o poder público pode vir a indenizar o concessionário/permissionário, caso ele ainda não tenha amortizado esses bens em virtude da caducidade. Ressalta-se que esta indenização não é oriunda da caducidade, e sim da reversão. Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido. 4ª) Encampação/Resgate: é forma de extinção em virtude de interesse público. Faz-se necessária indenização prévia ao concessionário/permissionário de serviço público, conforme artigo 37 da Lei nº 8.987/95.

11 Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior. Essa forma de extinção depende de lei autorizativa. 5ª) Rescisão: a rescisão é forma de extinção de contrato de concessão/permissão por inciativa do concessionário/permissionário. Poderá ser: - consensual: ocorre quando o poder concedente e a concessionária/permissionária acórdão pela extinção do contrato de concessão/permissão. - judicial: ocorre quando o poder concedente comete alguma irregularidade (é forma oposta à caducidade), disciplinado no artigo 39 da Lei nº 8.987/95. Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim. Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado. 6ª) Anulação: haverá a anulação de contrato de concessão/permissão quando presente alguma ilegalidade, nesse instrumento ou no respectivo edital. A anulação poder se dar pela: - via administrativa: pelo exercício do poder de autotutela da administração pública. A administração pode anular seus próprios atos/contratos quando eivados de ilegalidade. - via judicial. 8) Reversão Caso o contrato de concessão/permissão seja extinto, é possível se falar na transferência de bens afetados ao serviço público para o poder concedente. O bem deve ser afetado à prestação do serviço público, ou seja, deve ser utilizado para prestação do serviço, para configurar a observação do princípio da continuidade do serviço público. Nesse caso surge a possibilidade de o poder concedente ter de indenizar a concessionária/permissionária: - se o bem não tiver sido amortizado: durante o contrato, a concessionária/permissionária não conseguiu recuperar seu investimento; - se o bem não tiver depreciado. PPP Parceria Público-Privada A parceria público-privada é espécie de concessão especial de serviço público, patrocinada ou administrativa, disciplinada pela Lei nº /04. Existem determinados serviços públicos que demandam tamanho investimento que passam a não ser atrativos para as delegatárias de serviço público. Na parceria público-privada, o parceiro público-privado sempre percebe investimento de dinheiro público. Essa é a diferença principal entre a concessão comum e as concessões especiais. Se não houvesse essa contraprestação do poder público, a inciativa privada não participaria como delegatária de determinados serviços público.

12 Espécies: Administrativa: o parceiro público-privado apenas receberá contraprestação do poder público. Essa espécie abrange tanto o serviço público (a ser utilizado por particulares) quanto serviço administrativo (no qual figura como usuário direito a administração pública). Exemplo de serviço administrativo: construção e manutenção de presídios por PPP. Patrocinada: o parceiro público-privado receberá, além da contraprestação do poder público, a tarifa paga pelo usuário. Ex: construção de estrada que demanda altíssimo investimento: além da percepção de dinheiro público, o parceiro receberá tarifa do usuário (pedágio). Essa espécie abrange serviços públicos. Principais pontos disciplinados na Lei nº /04: Art. 2o Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa 1o Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. 2o Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. 3o Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. 4o É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada: I cujo valor do contrato seja inferior a R$ ,00 (vinte milhões de reais); II cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou III que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública. Art. 4o Na contratação de parceria público-privada serão observadas as seguintes diretrizes: (...) VI repartição objetiva de riscos entre as partes; Art. 5o As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever: I o prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos investimentos realizados, não inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogação; (...) III a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária; a) Valor mínimo do contrato: conforme artigo 2º, 4º, inciso I, será de R$ ,00. b) Duração do contrato: terá duração mínima de 5 anos e máxima de 35 anos, nos termos do artigo 2º, 4º, inciso II c/c artigo 5º, inciso I. c) Objeto complexo: conforme artigo 2º, 4º, inciso III, o contrato de PPP não poderá abarcar apenas um dos seguintes objetos: mão de obra, fornecimento de bens, execução de obra. O contrato deverá envolver no mínimo dois dos objetos citados. d) Repartição de riscos: artigos 4º, inciso VI e artigo 5º, inciso III. A Lei nº 8.987/95, em princípio, determina que o risco será da concessionária/permissionária, mesmo nas hipóteses de caso fortuito ou força maior. Cita inclusive a expressão por sua conta e risco. Já a Lei de PPP é mais atrativa ao contratado. Prevê a possibilidade de repartição de riscos. A repartição de riscos é objetiva. Tanto o poder concedente, quanto o parceiro, arcarão com os riscos, e essa repartição estará prevista no contrato (determinará quanto cada um arcará, por isso é chamada de repartição objetiva, é pré-definida).

13 e) Licitação: o contrato de parceria público privada será precedido de processo de licitação na modalidade concorrência. Nesse caso há possibilidade de inversão de fases: primeiro ocorrerá o julgamento de propostas e posteriormente a habilitação do licitante que for o primeiro colocado na fase anterior. No caso de PPP patrocinada haverá, além da avaliação das propostas escritas na fase de julgamento, que é que ocorre normalmente na modalidade concorrência, a possibilidade de ocorrer lances verbais ( lances em viva voz ). Art. 12. O certame para a contratação de parcerias público-privadas obedecerá ao procedimento previsto na legislação vigente sobre licitações e contratos administrativos e também ao seguinte: I o julgamento poderá ser precedido de etapa de qualificação de propostas técnicas, desclassificando-se os licitantes que não alcançarem a pontuação mínima, os quais não participarão das etapas seguintes; II o julgamento poderá adotar como critérios, além dos previstos nos incisos I e V do art. 15 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, os seguintes: a) menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração Pública; b) melhor proposta em razão da combinação do critério da alínea a com o de melhor técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital; III o edital definirá a forma de apresentação das propostas econômicas, admitindo-se: a) propostas escritas em envelopes lacrados; ou b) propostas escritas, seguidas de lances em viva voz; IV o edital poderá prever a possibilidade de saneamento de falhas, de complementação de insuficiências ou ainda de correções de caráter formal no curso do procedimento, desde que o licitante possa satisfazer as exigências dentro do prazo fixado no instrumento convocatório. 1o Na hipótese da alínea b do inciso III do caput deste artigo: I - os lances em viva voz serão sempre oferecidos na ordem inversa da classificação das propostas escritas, sendo vedado ao edital limitar a quantidade de lances; II o edital poderá restringir a apresentação de lances em viva voz aos licitantes cuja proposta escrita for no máximo 20% (vinte por cento) maior que o valor da melhor proposta. 2o O exame de propostas técnicas, para fins de qualificação ou julgamento, será feito por ato motivado, com base em exigências, parâmetros e indicadores de resultado pertinentes ao objeto, definidos com clareza e objetividade no edital. Crítica por parte da doutrina: os lances verbais são utilizados na modalidade Pregão, já a apresentação de proposta escrita ocorre na modalidade Concorrência. Essa possibilidade de conjugar tanto apresentação de proposta escrita, quanto ocorrência de lances verbais, configuraria hipótese de combinação de modalidades, o que é vedado pela Lei nº 8.666/93. Ocorre que essa possibilidade pode ser perfeitamente aplicada já que o dispositivo que a autoriza não desafiou controle de constitucionalidade. No caso da PPP patrocinada, se a contraprestação do poder público corresponder a mais de 70% do valor do contrato, necessária uma autorização legal, que deverá ser obtida anteriormente à publicação do edital artigo 10, 3º. Art. 10. A contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na modalidade de concorrência, estando a abertura do processo licitatório condicionada a: 3o As concessões patrocinadas em que mais de 70% (setenta por cento) da remuneração do parceiro privado for paga pela Administração Pública dependerão de autorização legislativa específica. A lei não prevê necessidade de autorização legal no caso de PPP administrativa (que pode ser de até 100% a contraprestação do poder público). Parte da doutrina (minoritária) entende que deverá haver autorização legal prévia, mas a própria lei não determina nesse sentido. f) Existem dois institutos específicos da lei nº /04: Sociedade de Propósito Específico SPE artigo 9º: A empresa vencedora da licitação deverá criar uma SPE, anteriormente à assinatura do contrato de parceria, que executará o objeto da concessão. Tem como função facilitar a execução e a fiscalização do serviço contratado. Isso facilita a fiscalização por parte do poder concedente.

14 Art. 9o Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria. 1o A transferência do controle da sociedade de propósito específico estará condicionada à autorização expressa da Administração Pública, nos termos do edital e do contrato, observado o disposto no parágrafo único do art. 27 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de o A sociedade de propósito específico poderá assumir a forma de companhia aberta, com valores mobiliários admitidos a negociação no mercado. 3o A sociedade de propósito específico deverá obedecer a padrões de governança corporativa e adotar contabilidade e demonstrações financeiras padronizadas, conforme regulamento. 4o Fica vedado à Administração Pública ser titular da maioria do capital votante das sociedades de que trata este Capítulo. 5o A vedação prevista no 4o deste artigo não se aplica à eventual aquisição da maioria do capital votante da sociedade de propósito específico por instituição financeira controlada pelo Poder Público em caso de inadimplemento de contratos de financiamento Fundo Garantidor de Parceria FGP artigos 16 a 21 Os artigos 16 a 21 da Lei nº /04 disciplinam matéria federal (da União- Administração Pública Federal), exclusivamente. É norma específica federal. Se os estados, municípios e Distrito Federal pretenderem criar um Fundo Garantidor de PPP, deverão criar sua leis regulamentadoras, para tanto. Quando uma PPP é firmada há uma contraprestação do poder público, necessariamente. Com isso, surge a necessidade de o poder público prestar garantia do valor a ser fornecido ao parceiro. É criado um único Fundo Garantidor para toda administração pública federal. A União, Autarquias Federais, Sociedades de Economia Mista Federais, Empresas Públicas Federais e as Fundações Federais, depositam dinheiro e repassam bens para o Fundo. Sempre que a União precisar prestar garantia ao parceiro, em virtude do contrato de PPP, ela recorrerá ao FGP. Esse FGP é criado como forma de garantia de eventual inadimplemento em todas as negociações da Administração Pública Federal. Consórcio Público O consórcio público é o ajuste celebrado entre os entes da federação para gestão consorciada de serviço público de interesse comum. Está disciplinado na Lei nº /05. Ex: União com vários estados da região nordeste para atuar contra a seca. 1) Natureza jurídica Conforme artigo 6º, o consórcio é pessoa jurídica que pode ser de direito público ou de direito privado. Art. 6o O consórcio público adquirirá personalidade jurídica: I de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções; II de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil. 1o O consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados. 2o No caso de se revestir de personalidade jurídica de direito privado, o consórcio público observará as normas de direito público no que concerne à realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, que será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT. O consórcio público como pessoa jurídica de direito público será designado como associação pública. A associação pública será integrante da administração indireta de todos os entes consorciados. Art. 1o Esta Lei dispõe sobre normas gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum e dá outras providências. 1o O consórcio público constituirá associação pública ou pessoa jurídica de direito privado

15 A doutrina entende que a associação pública, então, será espécie de autarquia. Essa interpretação é endossada pelo artigo 41, inciso IV, do CC/02. Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno: I - a União; II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios; III - os Municípios; IV - as autarquias, inclusive as associações públicas; (Redação dada pela Lei nº , de 2005) V - as demais entidades de caráter público criadas por lei. Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, as pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Código. Autores como Maria Sylvia Zanella di Pietro e José dos Santos Carvalho Filho entendem que o consórcio público de direito privado também irá integrar a administração indireta dos entes consorciados, e será conferido a ele o mesmo tratamento destinado à empresa pública que presta serviço público (pode ser caracterizada como fundação pública de direito privado, já que possui mesmo tratamento). Essa é a posição da doutrina majoritária. 2) Entes Federativos O artigo 1º, 2º, trata da participação da União no consórcio público. A União só poderá participar em consórcio com o Município se houver participação do estado respectivo no consórcio. Art. 1o Esta Lei dispõe sobre normas gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum e dá outras providências. (...) 2o A União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados. Expressa a participação limitada da União no consórcio público. 3) Procedimento Protocolo de intenções: artigos 3º e 4 º Art. 3o O consórcio público será constituído por contrato cuja celebração dependerá da prévia subscrição de protocolo de intenções. Art. 4o São cláusulas necessárias do protocolo de intenções as que estabeleçam: I a denominação, a finalidade, o prazo de duração e a sede do consórcio; II a identificação dos entes da Federação consorciados; III a indicação da área de atuação do consórcio; IV a previsão de que o consórcio público é associação pública ou pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos; V os critérios para, em assuntos de interesse comum, autorizar o consórcio público a representar os entes da Federação consorciados perante outras esferas de governo; VI as normas de convocação e funcionamento da assembléia geral, inclusive para a elaboração, aprovação e modificação dos estatutos do consórcio público; VII a previsão de que a assembléia geral é a instância máxima do consórcio público e o número de votos para as suas deliberações; VIII a forma de eleição e a duração do mandato do representante legal do consórcio público que, obrigatoriamente, deverá ser Chefe do Poder Executivo de ente da Federação consorciado; IX o número, as formas de provimento e a remuneração dos empregados públicos, bem como os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; X as condições para que o consórcio público celebre contrato de gestão ou termo de parceria; XI a autorização para a gestão associada de serviços públicos, explicitando: as competências cujo exercício se transferiu ao consórcio público; os serviços públicos objeto da gestão associada e a área em que serão prestados; a autorização para licitar ou outorgar concessão, permissão ou autorização da prestação dos serviços; as condições a que deve obedecer o contrato de programa, no caso de a gestão associada envolver também a prestação de serviços por órgão ou entidade de um dos entes da Federação consorciados; os critérios técnicos para cálculo do valor das tarifas e de outros preços públicos, bem como para seu reajuste ou revisão; e XII o direito de qualquer dos contratantes, quando adimplente com suas obrigações, de exigir o pleno cumprimento das cláusulas do contrato de consórcio público. 1o Para os fins do inciso III do caput deste artigo, considera-se como área de atuação do consórcio público, independentemente de figurar a União como consorciada, a que corresponde à soma dos territórios: I dos Municípios, quando o consórcio público for constituído somente por Municípios ou por um Estado e Municípios com territórios nele contidos; II dos Estados ou dos Estados e do Distrito Federal, quando o consórcio público for, respectivamente, constituído por mais de 1 (um) Estado ou por 1 (um) ou mais Estados e o Distrito Federal; III (VETADO)