Pós-Graduação em Direito Tributário. Disciplina: Contabilidade Tributária e Planejamento Tributário LEITURA OBRIGATÓRIA AULA 3

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1 Pós-Graduação em Direito Tributário Disciplina: Contabilidade Tributária e Planejamento Tributário LEITURA OBRIGATÓRIA AULA 3

2 Tratamento Ágio Artigo 36 da Lei n /02 e o Ofício-Circular CVM/SNC/SEP n 01/2007. Pedro Anan Jr O presente estudo serve para apresentar nossas considerações a respeito do tratamento ao ágio gerado em operações internas, conforme dispõe o Ofício-Circular n 01, de 14 de fevereiro de 2007, editado pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), editado pela Superintendência de Normas Contábeis (SNC) e pela Superintendência de Relações com Empresa (SNE), e o artigo 36 da Lei n / Artigo 36 da n Lei /02. Antes de adentrarmos no mérito do que trata o Ofício-Circular CVM/SNC/SEP n 01/2007, devemos analisar as disposições havidas no artigo 36 da Lei nº /02, que estabelece que uma pessoa jurídica, ao apresentar participação em outra sociedade, poderá integralizar este investimento no patrimônio de outra pessoa jurídica a um valor superior daquele registrado em suas Demonstrações Financeiras: Art. 36. Não será computada, na determinação do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido da pessoa jurídica, a parcela correspondente à diferença entre o valor de integralização de capital, resultante da incorporação ao patrimônio de outra pessoa jurídica que efetuar a subscrição e integralização, e o valor dessa participação societária registrado na escrituração contábil desta mesma pessoa jurídica. 1º O valor da diferença apurada será controlado na parte B do Livro de Apuração do Lucro Real (Lalur) e somente deverá ser computado na determinação do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido: 2

3 I - na alienação, liquidação ou baixa, a qualquer título, da participação subscrita, proporcionalmente ao montante realizado; II - proporcionalmente ao valor realizado, no período de apuração em que a pessoa jurídica para a qual a participação societária tenha sido transferida realizar o valor dessa participação, por alienação, liquidação, conferência de capital em outra pessoa jurídica, ou baixa a qualquer título. 2º Não será considerada realização a eventual transferência da participação societária incorporada ao patrimônio de outra pessoa jurídica, em decorrência de fusão, cisão ou incorporação, observadas as condições do 1o.. A diferença entre o valor integralizado e o valor registrado nas Demonstrações Financeiras não será computada na determinação do Lucro Real (IRPJ) e na base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro CSLL, no momento da integralização, pois essa tributação será diferida até o momento da realização desta participação. Tal operação possibilitava o aumento do patrimônio líquido da investidora, possibilitando uma maior distribuição de Juros sobre Capital Próprio e, consequentemente, uma maior dedutibilidade dos juros distribuídos (despesa financeira) na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL. Devemos ressaltar que o artigo 36 da Lei n /02, foi revogado pelo artigo 133, da Lei n , de 21 de novembro de Desta forma, as operações realizadas até 31 de dezembro de 2005, estão devidamente amparadas por tal norma legal. 2 Do artigo 385 do RIR/99 Além disto, a empresa que recebe o investimento registrará um ágio (diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor deste avaliado pelo patrimônio líqui- 3

4 do) em seu ativo, conforme o artigo 385 do Regulamento do Imposto de Renda RIR/99, aprovado pelo Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999: Art O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20): I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior. 1º O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, 1º). 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, 2º): I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. 3º O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, 3º). Posteriormente, caso esta empresa fosse incorporada/cindida pela investida (ou vice e versa), o ágio com fundamento em rentabilidade futura poderia ser amortizado e deduzido da base de cálculo do IRPJ e CSLL, à razão de 1/60 ao mês (20% ao ano), reduzindo a carga fiscal nos próximos 5 (cinco) anos. Se o fundamento econômico for a diferença entre o valor contábil e o valor de mercado o ágio poderá ser deduzi- 4

5 do a medida que o ativo que deu origem for depreciado, amortizado ou baixado, conforme o artigo 7º da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, alterado pela Lei nº 9.718, de 27 de novembro de.1998, que assim dispõe: Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20. do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977: I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a" do 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; (...) III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do 2º do art. 20 do Decreto-lei nº 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (redação dada pelo art. 10, da Lei 9.718/98). Art. 8º O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando: (...) b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária. 5

6 Salientamos que a avaliação a valor de mercado do investimento ou com base na rentabilidade futura a ser subscrito ou integralizado deverá ser precedida de Laudo de Avaliação nos termos do artigo 8º da Lei n 6.404/76 Lei das S/A: Art. 8º A avaliação dos bens será feita por 3 (três) peritos ou por empresa especializada, nomeados em asembleia-geral dos subscritores, convocada pela imprensa e presidida por um dos fundadores, instalando-se em primeira convocação com a presença de subscritores que representem metade, pelo menos, do capital social, e em segunda convocação com qualquer número. 1º Os peritos ou a empresa avaliadora deverão apresentar laudo fundamentado, com a indicação dos critérios de avaliação e dos elementos de comparação adotados e instruído com os documentos relativos aos bens avaliados, e estarão presentes à assembleia que conhecer do laudo, a fim de prestarem as informações que lhes forem solicitadas. 2º Se o subscritor aceitar o valor aprovado pela assembleia, os bens incorporar-se-ão ao patrimônio da companhia, competindo aos primeiros diretores cumprir as formalidades necessárias à respectiva transmissão. 3º Se a assembleia não aprovar a avaliação, ou o subscritor não aceitar a avaliação aprovada, ficará sem efeito o projeto de constituição da companhia. 4º Os bens não poderão ser incorporados ao patrimônio da companhia por valor acima do que lhes tiver dado o subscritor. 5º Aplica-se à assembleia referida neste artigo o disposto nos 1º e 2º do artigo º Os avaliadores e o subscritor responderão perante a companhia, os acionistas e terceiros, pelos danos que lhes causarem por culpa ou dolo na avaliação dos bens, sem prejuízo da responsabilidade penal 6

7 em que tenham incorrido; no caso de bens em condomínio, a responsabilidade dos subscritores é solidária. A título de exemplificação vamos imaginar que determinada Cia A, possui investimento na Cia B, e integralizará com base na rentabilidade futura seu investimento (participação societária na Cia B) ao capital social de uma Cia C. Erro! Cia A Aporte de Capital Cia C Cia B No momento da subscrição do investimento pela Cia A na Cia C, a mesma registrará uma mais valia pela conferência, cuja tributação será diferida para fins de apuração do Lucro real e da CSLL, conforme o artigo 36, da Lei n /02. Devemos ressaltar que tal operação deverá ser devidamente fundamentada através de laudo de avaliação que fundamente economicamente o ágio gerado. A empresa Cia C, após o aporte, apresentará um aumento em seu patrimônio líquido, acarretando assim uma maior dedução com despesa de juros sobre capital próprio para fins de cálculo do IRPJ e da CSLL. 7

8 Ademais, a Cia C registrará um ágio em seu investimento, que se for realizado não gerará nenhum benefício fiscal, tendo em vista que a amortização do ágio não poderá ser considerado como despesa dedutível para fins de apuração do lucro real. Para que haja aproveitamento da despesa, o contribuinte poderia incorporar a Cia C pela Cia B. Erro! Cia A Cia C Incorporação Cia B Após a incorporação da Cia C pela Cia B, o ágio passará a ser registrado como ativo diferido cuja amortização poderá ser deduzida da base de cálculo do IRPJ e CSLL, à razão de 1/60 ao mês (20% ao ano), reduzindo a carga fiscal nos próximos 5 (cinco) anos. Passando a ter a seguinte estrutura societária: Erro! Cia A Cia B 8

9 Devemos salientar que, a operação trazia vantagens fiscais para as empresas, uma vez que gerava uma despesa dedutível para fins de apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. 3 - Ofício-Circular CVM/SNC/SEP n 01/2007. Os Ofícios-Circulares emitidos pela área técnica da CVM têm como objetivo divulgar os problemas centrais e esclarecer dúvidas sobre a aplicação das Normas de Contabilidade pelas Companhias Abertas e das normas relativas aos Auditores Independentes. O Ofício-Circular CVM/SNC/SEP n 01/2007, que substituiu o Ofício-Circular CVM/SNC/SEP n 01/2006, trata da orientação sobre Normas Contábeis a serem adotados pelas Companhias Abertas, a partir de 14 de fevereiro de Especificamente o ofício em seu item trata da questão do ágio gerado em operações societárias de empresas dentro do mesmo grupo econômico: Ágio gerado em operações internas A CVM tem observado que determinadas operações de reestruturação societária de grupos econômicos (incorporação de empresas ou incorporação de ações) resultam na geração artificial de ágio. Uma das formas que essas operações vêm sendo realizadas inicia-se com a avaliação econômica dos investimentos em controladas ou coligadas e, ato contínuo, utilizar-se do resultado constante do laudo oriundo desse processo como referência para subscrever o capital numa nova empresa. Essas operações podem, ainda, serem seguidas de uma incorporação. Outra forma observada de realizar tal operação é a incorporação de ações a valor de mercado de empresa pertencente ao mesmo grupo econômico. 9

10 Em nosso entendimento, ainda que essas operações atendam integralmente os requisitos societários, do ponto de vista econômico-contábil é preciso esclarecer que o ágio surge, única e exclusivamente, quando o preço (custo) pago pela aquisição ou subscrição de um investimento a ser avaliado pelo método da equivalência patrimonial, supera o valor patrimonial desse investimento. E mais, preço ou custo de aquisição somente surge quando há o dispêndio para se obter algo de terceiros. Assim não há, do ponto de vista econômico, geração de riqueza decorrente de transação consigo mesmo. Qualquer argumento que não se fundamente nessas assertivas econômicas configura sofisma formal e, portanto, inadmissível. Não é concebível, econômica e contabilmente, o reconhecimento de acréscimo de riqueza em decorrência de uma transação dos acionistas com eles próprios. Ainda que, do ponto de vista formal, os atos societários tenham atendido à legislação aplicável (não se questiona aqui esse aspecto), do ponto de vista econômico, o registro de ágio, em transações como essas, somente seria concebível se realizada entre partes independentes, conhecedoras do negócio, livres de pressões ou outros interesses que não a essência da transação, condições essas denominadas na literatura internacional como arm s length. Portanto, é nosso entendimento que essas transações não se revestem de substância econômica e da indispensável independência entre as partes, para que seja passível de registro, mensuração e evidenciação pela contabilidade. (Os destaques são nossos) Nos termos do Ofício-Circular CVM/SNC/SEP n 01/2007, a CVM entende que as operações efetuadas por Companhia Aberta, com base no artigo 36 da Lei nº /02, não se revestem de substância econômica, elemento esse fundamental para que o ágio gerado fosse passível de registro no ativo das sociedades. 10

11 Para a CVM somente as operações em que há troca de ativos (geração de riqueza) é que fazem surgir o ágio na aquisição de investimentos. Desta forma, o ágio gerado em operações realizadas sem esse embasamento e com base no artigo 36 da lei nº /02, não seriam passíveis de registro pelas Sociedades. Inicialmente gostaríamos de salientar que, o Ofício-Circular CVM/SNC/SEP n 01/2007, deve ser observado somente pelas sociedades de capital aberto, estas sujeitas a fiscalização pela CVM, portanto as sociedades de capital fechado e as sociedades limitadas não estão obrigadas a observar tais orientações. Eventualmente as autoridades poderiam se embasar nessa opinião para questionar as operações realizadas pelas sociedades. Ocorre, todavia, que as operações efetuadas até 31 de dezembro de 2005, estão devidamente amparadas pelo artigo 36 da Lei n 36, da Lei n /02, e pelo artigo 385, do RIR/99, que não vedam a realização desse tipo de estrutura. 4 Jurisprudência do Conselho de Contribuintes Outro fator que devemos levar em consideração no caso em questão, apesar da Lei não vedar a prática de tais reorganizações societárias, é a atual tendência dos julgamentos do Conselho de Contribuintes, que tem se pautado na questão se a operação realizada pelo contribuinte tem ou não o chamado propósito negocial, ou foi realizada simplesmente com o intuito de redução de carga tributária. Conforme podemos observar nos acórdãos abaixo transcritos: DESCONSIDERAÇÃO DE ATO JURÍDICO. Devidamente demonstrado nos autos que os atos negociais praticados deram-se em direção contrária a norma legal, com o intuito doloso de excluir ou modificar as características essenciais do fato gerador da obrigação tributária (art. 149 do CTN), cabível a desconsideração do suposto negócio jurídico realizado e a exigência do tributo incidente sobre a real operação. 11

12 SIMULAÇÃO/DISSIMULAÇÃO Configura-se como simulação, o comportamento do contribuinte em que se detecta uma inadequação ou inequivalência entre a forma jurídica sob a qual o negócio se apresenta e a substância ou natureza do fato gerador efetivamente realizado, ou seja, dá-se pela discrepância entre a vontade querida pelo agente e o ato por ele praticado para exteriorização dessa vontade, ao passo que a dissimulação contém em seu bojo um disfarce, no qual se encontra escondida uma operação em que o fato revelado não guarda correspondência com a efetiva realidade, ou melhor, dissimular é encobrir o que é. (Ac ) OPERAÇÃO ÁGIO SUBSCRIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO COM ÁGIO E SUBSEQÜENTE CISÃO VERDADEIRA ALIENÇÃO DE PARTICIPAÇÃO Se os atos formalmente praticados, analisados pelo seu todo, demonstram não terem as partes outro objetivo que não se livrar de uma tributação específica, e seus substratos estão alheios às finalidades dos institutos utilizados ou não correspondem a uma verdadeira vivência dos riscos envolvidos no negócio escolhido, tais atos não são oponíveis ao fisco, devendo merecer o tratamento tributário que o verdadeiro ato dissimulado produz. Subscrição de participação com ágio, seguida de imediata cisão e entrega dos valores monetários referentes ao ágio, traduz verdadeira alienação de participação societária. PENALIDADE QUALIFICADA INOCORRÊNCIA DE VERDADEIRO IN- TUITO DE FRAUDE ERRO DE PROIBIÇÃO ARTIGO 112 DO CTN SIMULAÇÃO RELATIVA - FRAUDE À LEI Independentemente da patologia presente no negócio jurídico analisado em um planejamento tributário, se simulação relativa ou fraude à lei, a existência de conflitantes e respeitáveis correntes doutrinárias, bem como de precedentes jurisprudências contrários à nova interpretação dos fatos pelo seu verdadeiro conteúdo, e não pelo aspecto meramente formal, implica em escusável desconhecimento da ilicitude do conjunto de atos praticados, ocorrendo na espécie o erro de proibição. Pelo mesmo motivo, bem como por ter o contribuinte registrado to- 12

13 dos os atos formais em sua escrituração, cumprindo todas as obrigações acessórias cabíveis, inclusive a entrega de declarações quando da cisão, e assim permitindo ao fisco plena possibilidade de fiscalização e qualificação dos fatos, aplicáveis as determinações do artigo 112 do CTN. Fraude à lei não se confunde com fraude criminal. (Ac ). OPERAÇÃO ÁGIO SUBSCRIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO COM ÁGIO E SUBSEQÜENTE CISÃO VERDADEIRA ALIENÇÃO DE PARTICIPAÇÃO Se os atos formalmente praticados, analisados pelo seu todo, demonstram não terem as partes outro objetivo que não se livrar de uma tributação específica, e seus substratos estão alheios às finalidades dos institutos utilizados ou não correspondem a uma verdadeira vivência dos riscos envolvidos no negócio escolhido, tais atos não são oponíveis ao fisco, devendo merecer o tratamento tributário que o verdadeiro ato dissimulado produz. Subscrição de participação com ágio, seguida de imediata cisão e entrega dos valores monetários referentes ao ágio, traduz verdadeira alienação de participação societária. PENALIDADE QUALIFICADA INOCORRÊNCIA DE VERDADEIRO IN- TUITO DE FRAUDE ERRO DE PROIBIÇÃO ARTIGO 112 DO CTN SIMULAÇÃO RELATIVA - FRAUDE À LEI Independentemente da patologia presente no negócio jurídico analisado em um planejamento tributário, se simulação relativa ou fraude à lei, a existência de conflitantes e respeitáveis correntes doutrinárias, bem como de precedentes jurisprudências contrários à nova interpretação dos fatos pelo seu verdadeiro conteúdo, e não pelo aspecto meramente formal, implica em escusável desconhecimento da ilicitude do conjunto de atos praticados, ocorrendo na espécie o erro de proibição. Pelo mesmo motivo, bem como por ter o contribuinte registrado todos os atos formais em sua escrituração, cumprindo todas as obrigações acessórias cabíveis, inclusive a entrega de declarações quando da cisão, e assim permitindo ao fisco plena possibilidade de fiscalização e qualificação 13

14 dos fatos, aplicáveis as determinações do artigo 112 do CTN. Fraude à lei não se confunde com fraude criminal. (Ac ). Com base nos acórdãos acima citados a atual tendência do tribunal administrativo federal é não reconhecer a validade jurídica das operações de reorganizações societárias onde o intuito do contribuinte é o de reduzir a carga tributária. Não partilho de tal entendimento, pois o fundamento dos julgamentos não pode ser generalizado e deve ser analisado caso a caso. Somente nos casos onde há evidente intuito de fraude, dolo ou simulação, é que as operações realizadas pelo contribuinte poderiam ser invalidadas pelas autoridades fiscais; já nos casos em que o contribuinte procurou de maneira legítima uma forma de redução da carga tributária, entendo que as operações não poderiam ser objeto de questionamento ou desconsideração. Não podemos nem cogitar de aplicar as disposições do parágrafo único do artigo 116 do CTN, uma vez que ele depende de regulamentação: Art. 116 (...) Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. (Incluído pela Lcp nº 104, de ) Já houve uma tentativa de regulamentar esse dispositivo legal através dos artigos 13 a 19 da Medida Provisória n 66/02, que foi rechaçada pelo Congresso Nacional. Recentemente houve um projeto de Lei de n 536/07, que tentou ressuscitar a matéria. Desta forma, tal dispositivo legal não é autoaplicável. 5 Conclusão. 14

15 Caso haja questionamento por parte das autoridades fiscais, entendo que há bons argumentos para defender as operações realizadas até 31 de dezembro de 2005, com base nas disposições havidas no artigo 36 da Lei nº /02, e no artigo 385 do RIR/99. Devemos ressaltar que as operações devem estar devidamente fundamentadas através de laudo de avaliação. Pedro Anan Jr. Advogado em São Paulo, Especialista em Direito Empresarial pela PUC/SP; MBA Controller pela FEA/USP; Membro da 4ª Câmara do 1 Conselho de Contribuintes MF ; Membro da 4ª Câmara do Conselho Municipal de Tributos de São Paulo ; Juiz Substituto do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo Como citar este texto: ANAN JUNIOR, Pedro. Tratamento Ágio Artigo 36 da Lei n /02 e o Ofício-Circular CVM/SNC/SEP n 01/2007 In: ANAN JUNIOR, Pedro (Coord.). Planejamento Fiscal Teoria e Prática II. São Paulo: Quartier Latin, Material da 3ª aula da Disciplina Contabilidade Tributária e Planejamento Tributário, ministrada no Curso de Especialização Telepresencial e Virtual de Direito Tributário REDE LFG. 15