O direito de empresas no novo Código Civil Elaborado em

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1 O direito de empresas no novo Código Civil Elaborado em Dilson França Lange 3 Os artigos 1019 e o 997, combinados com o 999, escondem uma terrível armadilha. Exigem decisões unânimes dos sócios, para mudanças até corriqueiras, como endereço, objetivo social, nome comercial, prazo da sociedade, capital, administração e outros. Mas o que realmente assusta é a novidade jurídica da irrevogabilidade dos poderes de administração, de um sócio investido por cláusula expressa no contrato social, salvo se houver justa causa, porém, com reconhecimento judicial. Estranho, por que aqui se busca preservar o interesse de um sócio-gerente, inepto e/ou desonesto, em prejuízo da entidade, o que fere o princípio constitucional da função social da propriedade. E é em nome deste princípio e não de disposição legal, que a moderna jurisprudência, reconhece como justa a expulsão de um sócio danoso, pois o que realmente interessa à comunidade, como um bem maior, é preservar a entidade, que cria riquezas, paga tributos e acima de tudo é geratriz de empregos diretos e indiretos. Estas regras vão nortear o funcionamento das cooperativas mas também, deverão suprir as omissões das sociedades limitadas, no silêncio do contrato social, conforme estabelecido no artigo 1053 caput. E é aí que reside o perigo! Como compatibilizar normas de uma sociedade altamente burocratizada como são as cooperativas, com a altamente desburocratizada sociedade limitada, lembrando que, para piorar ainda mais as coisas, a primeira é de responsabilidade ilimitada e a segunda, limitada. A sociedade limitada, para fugir desta armadilha, pode optar, no contrato social, pela regência supletiva da complexa sociedade anônima. Deus salve o pequeno empresário! coice! E razão tinha meu avô, que lá do Rio Grande do Sul, dizia: além de queda, 4 Como se não bastasse, o artigo 1003 esconde mais uma perigosa armadilha, também novidade jurídica. O sócio que se retira da sociedade continua responsável, por mais dois anos, pelo passivo da sociedade. Imagine o prejuízo que um sócio adquirente, por inépcia ou má fé, pode causar ao sócio cedente, neste período. Não custa nada relembrar que a responsabilidade da sociedade simples é ilimitada, portanto, ao realizar um pequeno negócio de cessão de cotas, o cedente, estará, querendo ou não, colocando todo o seu patrimônio pessoal em risco, nas mãos de um estranho. Dadas as circunstâncias, não teríamos o menor pudor, como advogado ou contabilista, em orientar o eventual cedente a extinguir a sociedade, jamais vender ou doar suas cotas. Eis algumas questões não resolvidas: - O que significa a expressão "somente participa dos lucros na proporção da média do valor das cotas," no final do artigo 1007?

2 - Como compatibilizar o artigo 1023 com o inciso VIII, do artigo 997? Como compatibilizar a regra estabelecida no artigo 1016, com o disposto no artigo 1013? 5 - A sociedade por quotas de responsabilidade limitada no decreto 3708/19 A sociedade por quotas de responsabilidade limitada, nasceu em abril de 1892, na Alemanha. Portugal foi o segundo país a adotá-la em No Brasil, nasceu com o Decreto de sob inspiração da lei portuguesa. Difundiu-se rapidamente e hoje praticamente todos os países do mundo já a adotaram. Afinal, a que se deve tanto sucesso? Até o final do século passado os tipos societários mais utilizados no meio empresarial eram as sociedades anônimas e as sociedades em nome coletivo. As primeiras se caracterizavam pela estrutura jurídica pesada, burocrática e onerosa. Serviam e servem até hoje como a estrutura ideal para as grandes corporações, empresas que necessitam enormes aportes de capital. Já as sociedades em nome coletivo eram utilizadas em pequenas e médias empresas, por terem uma estrutura jurídica leve e barata. Entretanto, padeciam do enorme inconveniente, de serem os seus sócios responsáveis de forma ilimitada e solidária, pelas obrigações da empresa. O empresário, gerador de empregos e de riquezas, corria riscos extraordinários quando criava uma empresa, ao colocar todos os seus bens particulares para garantir as dívidas de sua empresa, fosse ele administrador ou um simples sócio sem poderes de gerência. Isto, logicamente, inibia o progresso econômico. Fazia-se necessário, a criação de um novo tipo societário para as pequenas e médias empresas que absorvesse as vantagens de ambas e repelisse suas deficiências. Na verdade, um tipo ágil e leve, que limitasse a risco do investidor. Mais uma vez a Alemanha, berço de grandes doutores da lei, veio ao mundo mostrar o seu gênio, criando em 1892 o tipo societário tão necessário, introduzindo o princípio da limitação da responsabilidade, nas sociedades individualistas. CRÍTICAS E ELOGIOS AO DECRETO 3708/19 O Decreto 3708 originou-se do projeto de lei do deputado Joaquim Luiz Osório, que não ignorava suas imperfeições e esperava que a discussão na Câmara de Deputados lhe trouxesse melhorias.

3 Entretanto, o decreto foi aprovado às pressas e praticamente sem discussões, o que foi lamentável considerando-se a importância deste novo tipo societário, que em pouco tempo, seria o modelo preferido pelo empresariado brasileiro. Outra crítica que se faz ao texto legal é o seu caráter sintético, exageradamente generalista, fácil de se notar pela quantidade de artigos, dezoito apenas. O professor Rubens Requião, afirma, peremptoriamente, que no laconismo desta lei está a sua maior virtude, no que nós humildemente concordamos. Ao dizer pouco, ao estabelecer apenas linhas gerais de procedimento, a nova lei criou um campo enorme para o empresário expressar a sua vontade e imaginação. No contrato social o comerciante usa sobejamente desta liberdade, podendo criar uma empresa ágil e desburocratizada, como também pode optar por uma empresa de estrutura jurídica complexa e sofisticada. Vale a pena transcrever aqui, o que escreveu nosso ilustre comercialista brasileiro, um dos maiores que o Brasil já teve, Prof. Rubens Requião, in Curso de Direito Comercial : "Na realidade, porém, o estilo lacônico da lei não resultou em grande prejuízo para as empresas que adotaram este tipo societário como sua estrutura jurídica. Ao revés, deixou ao alvedrio dos sócios, regularem como bem desejassem, dentro, evidentemente, dos princípios gerais que regem as sociedades comerciais em nosso direito, a vida societária, através das normas contratuais. Permite-se, assim, à livre criatividade dos empresários e dos juristas, a estruturação da vida social através da liberdade do contrato". O ilustre professor Theophilo de Azeredo Santos, atual presidente do Instituto Brasileiro de Direito Comercial, ao criticar o anteprojeto da lei das sociedades de responsabilidade limitada, que ainda tramita no Congresso Nacional, embora tenha sido preterida pelo texto legal inserido na Lei , assim se expressa em relação ao exagero de normas (51) deste anteprojeto: "A experiência acumulada em oito décadas e a vocação dos empresários para estruturar pessoalmente suas atividades, indicam que engessar ou limitar a vontade contratual, impondo regras ao mercado, é divorciar-se da realidade. O Decreto 3708, de 10 de janeiro de 1919, proporciona facilidade à estruturação dos negócios no país, até para joint ventures e grandes empresas, o que levou os professores Lamy Filho e Bulgarelli a discordarem desta ampla reforma, já que as disposições daquele Decreto permitem aos empreendedores, modelar seus negócios com engenho e arte. E aqui cabe a pergunta: se estas sociedades representam cerca de 98% dos registros de norte ao sul do Brasil, por que garrotear uma liberdade que deu certo, modificando o que funciona bem?" Este anteprojeto de lei, apesar de seus inúmeros defeitos, sendo um deles a já comentada prolixidade, era o que nós, estudiosos do Direito Comercial, gostaríamos de vê-lo discutido no Congresso Nacional, porque, apesar de tudo, ainda é muito melhor que o texto introduzido, sem nenhum critério científico, no novo Código Civil.

4 Ademais, foi elaborado por alguns dos maiores comercialistas brasileiros como Arnold Wald, Jorge Lobo, Ministro César Astor Rocha, Alfredo Lamy Filho, Egberto Lacerda Teixeira e o incomparável Waldirio Bulgarelli. 6 - A sociedade limitada no novo Código Civil A denominada Sociedade por quotas de responsabilidade limitada do Decreto 3708/19 foi substituída, no novo Código Civil, por uma denominação tão imprópria quanto aquela: sociedade limitada. Ora, sabemos todos, que a responsabilidade de ambas é ilimitada, respondendo com todos os seus bens, pelas dívidas da sociedade. Limitada é apenas a responsabilidade de seus sócios. O Decreto 3708 tem dezoito artigos, sendo dois meramente formais (1º e 19) e dois em desuso (5º e 12), restando pois quatorze para disciplinarem a sociedade por quotas de responsabilidade limitada. A nova sociedade limitada tem 36 artigos. Em linhas gerais, a nova legislação repete o que restava de válido no Decreto Entretanto, quatro de seus artigos (10º, 11, 14 e 16) foram incorporados à sociedade simples, lembrando que o artigo 1053 (NCC) reza que nas omissões da lei, a sociedade limitada se rege pelas normas da sociedade simples. Até aí tudo bem. O problema, porém, é que o único do artigo 1053 (NCC) diz que a regência supletiva da sociedade limitada poderá ser, opcionalmente pelas normas da sociedade anônima. Ao optar a sociedade, pela regência desta última, como ficam as disposições omitidas no Decreto 3708? Vejamos: Decreto 3708/19Assunto tratado Art. 10 -responsabilidade dos sócios- gerentes Art. 11 -abuso da firma social Art. 14 -responsabilidade por atos dos gerentes Art responsabilidade ilimitada À primeira vista, parece claro que ficou de fora da legislação específica, os assuntos relacionados à gerência administrativa deste tipo societário. EXCLUSÃO DO SÓCIO MINORITÁRIO INOPORTUNO Com o objetivo de dar maior proteção ao sócio minoritário, o artigo 1085 (NCC) extrapola em seus objetivos, representando um enorme retrocesso legislativo, dificultando tanto o afastamento unilateral de um sócio inoportuno, beirando mesmo a sua impossibilidade jurídica.

5 Na legislação atual não existe dispositivo algum que permita a exclusão do sócio minoritário pelos majoritários, mas a jurisprudência já consagrou esta possibilidade, aplaudida pela doutrina, fundamentada no princípio da entidade e no princípio da função social da propriedade, onde desponta o interesse maior da comunidade, em detrimento do interesse menor de um sócio mesquinho, que a prevalecer sua vontade, poderá levar a sociedade à extinção ou à falência. E a exclusão do sócio minoritário sempre se faz por alegação da quebra da affectio societatis, um dos quatro pilares da sociedade, juntamente com a pluralidade de pessoas, patrimônio próprio e finalidade lucrativa. Quando se rompe a affectio societatis entre os sócios, espalhando-se a discórdia e a desconfiança entre eles, o estado intervém, buscando preservar a entidade, a empresa que gera riquezas, empregos e recolhe tributos aos cofres públicos. Sob a simples alegação de quebra de confiança e a paz entre os sócios, as juntas comerciais de todo o país acolhem as alterações contratuais assinadas pelos sócios majoritários que optaram pela exclusão do minoritário, ressalvando-se que o valor de suas cotas já deve estar à sua disposição, na tesouraria de sua entidade. Preserva-se, pois, o justo interesse do minoritário e a integridade da empresa, que a partir daí, poderá seguir o seu caminho sem as amarras que lhe tolhiam os movimentos. Vê-se, portanto, que para a efetivação da exclusão, basta a alegação dos sócios majoritários da quebra da affectio societatis, não necessitando a alegação de falta, leve ou grave, pois o sócio excluído pode nem sequer fazer parte da administração, não lhe surgindo, por isso, a possibilidade concreta de cometer uma ilicitude. Por enquanto as coisas funcionam assim, mas que diz afinal o artigo 1085 do Novo Código Civil? Ressalvado o disposto no art. 1030, quando a maioria dos sócios, representativa de mais da metade do capital social, entender que um ou mais sócios estão pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade, poderá excluí-los da sociedade, mediante alteração do contrato social, desde que prevista neste a exclusão por justa causa. Único: A exclusão somente poderá ser determinada em reunião ou assembléia especialmente convocada para esse fim, ciente o acusado em tempo hábil para permitir seu comparecimento e o exercício do direito de defesa. (grifo nosso) Portanto, para exclusão de um sócio inoportuno, a partir do novo Código Civil, é necessária a ocorrência de: a)previsão contratual para exclusão de sócio;

6 b)justa causa, isto é, atos praticados pelo sócio minoritário, de inegável gravidade; c)exercício do direito de defesa em reunião de diretoria ou assembléia especialmente convocada; d)alteração contratual. Não desejo me aprofundar mais neste assunto, neste momento. Apenas quer me parecer que houve uma subversão total de motivos, saindo da quebra da affectio societatis e involuindo para os atos de inegável gravidade, que a doutrina vai ter que interpretar no futuro. Ridícula mesmo é a exigência da previsão contratual. Interessantíssimo para o majoritário, péssimo para o minoritário. Qual sócio, explicitamente minoritário, assinaria tal contrato? Só se for absolutamente idiota! É, na verdade, o fim da exclusão do sócio prejudicial à sociedade, prevalecendo, por força de uma legislação dissociada da realidade, o individualismo sobre o social, sobrepondo-se o interesse do indivíduo sobre o interesse de uma coletividade, solapando de vez, com dois importantes princípios jurídicos, o da entidade e o da prevalência do interesse social da propriedade. Só para melhor esclarecimento do assunto, na legislação atual, ao contrário do que exige a nova legislação, os sócios podem deixar explícito em cláusula contratual, que sob nenhuma hipótese poderá haver a exclusão do sócio minoritário. Muito justo, por que fica expressa a vontade do minoritário, que poderia ser prejudicado, e do majoritário que, mesmo não lhe sendo vantajoso, concorda com a situação. Por ora, basta! PROLIXIDADE Na ânsia incontida de decidir os mínimos detalhes de uma sociedade limitada, o legislador destruiu um dos grandes méritos do Decreto 3708/19, que era justamente, a exigüidade de disposições. Em poucos artigos, verdadeiros princípios norteadores desta sociedade que caiu no agrado dos empresários do mundo inteiro, o Decreto 3708 contém em seu âmago, um superprincípio intrínsico, que é o da ampla liberdade decisória, um princípio democrático enraizado na nossa lei comercial. Substitui-se a democracia, pela tirania pouco inteligente do legislador que, podia e devia, rever este excelente mas vetusto decreto, modernizando sua linguagem e enriquecendo suas disposições pela inserção da jurisprudência e da doutrina, que enriqueceu nosso Direito nestes 80 anos de sua vigência. Poderia incorporar também situações geradas pelos avanços tecnológicos nas comunicações, informática e transportes, principalmente pela inserção de nossa economia, no mundo globalizado em que vivemos.

7 A verborragia substituiu o bom senso, o excesso de legislação destruiu aquilo que mais se valoriza no Decreto 3708/19, a parcimônia normativa. 7 - Conclusão Por tudo o que disse anteriormente, acredito piamente que a unificação formal do direito privado é desastre anunciado e trará aos operadores do direito, dificuldades enormes. O empresário nacional, maior usuário do direito comercial será, sem dúvida, o grande prejudicado. Surpreende-me, inclusive, que as entidades empresariais deste país se mantenham tão distantes em relação às mudanças anunciadas como se não tivessem nada a ver com elas. Gostaria de transcrever aqui, uma observação do professor Ecio Perin Júnior, em estudo publicado sob o título A teoria da vontade na formação dos contratos e a autonomia do Direito Comercial em relação ao Direito Civil face ao projeto do novo Código Civil: "Com efeito, dois exemplos de unificação apenas, se apresentam: a Suíça, no século passado, unificou o Direito das Obrigações, tãosomente; a arrogância e o orgulho fascista, na Itália, impôs o Código Civil unificado, de 1942, abrangendo não só os preceitos de Direito Comercial como também os de Direito do Trabalho. Mas essa unificação se explicava pela preocupação ideológica e política do regime fascista, que via no comerciante um personagem ultrapassado do decadente mundo capitalista, sendo substituído pela figura da empresa, na qual se sobressai a participação do elemento trabalho. A unificação do direito privado ali, portanto, foi ditado por uma intenção declaradamente política e ideológica, sem natureza científica. O que acontece, contudo, é que esse exemplo não prosperou." E é este novo Código Civil que começará a viger a partir de 10 de janeiro de 2003, que norteará as ações do empresário nacional, plagiado de um código fascista quase tão antigo como nosso velho Código Civil, do qual se pode tecer todos os tipos de elogios, menos chamá-lo de moderno, revolucionário, inteligente e novo. Estes são os comentários que queria fazer. É com um sentimento de pesar que atiro pedras, porque gostaria mesmo era de jogar flores, de elogiar o trabalho de todos aqueles que se dedicaram, de uma forma ou de outra, à instituição do Novo Código Civil. Porém, a honestidade intelectual deve ficar acima dos elogios baratos, os interesses de nossa pátria devem ficar acima dos interesses individuais. Afinal, se é para mudar que se mude para melhor, pois, do contrário, deixemos as coisas como estão e aí sim, sairemos todos ganhando.

8 8 Bibliografia 1988 REQUIÃO Rubens, Curso de Direito Comercial, Vol. 1, São Paulo: Saraiva, CHINEN, Akira, Lições de Direito Comercial, São Paulo: Revista dos Tribunais, COELHO, Fábio Uchoa, Manual de Direito Comercial, São Paulo: Saraiva, DORIA, Dilson, Curso de Direito Comercial, Vol. 1, São Paulo: Saraiva, 1991 MARTINS, Fran, Curso de Direito Comercial, Rio de Janeiro: Forense, 1987 BULGARELLI, Waldírio, Sociedades Comerciais, São Paulo: Atlas, 1996 PERIN JÚNIOR, Ecio. A teoria da vontade na formação dos contratos e a autonomia do Direito Comercial em relação ao Direito Civil face ao projeto do novo Código Civil. In: Jus Navigandi, nº 45, Internet (capturado 10.abr.2002) FIÚZA, Dep. Ricardo. Relator geral diz que críticas ao projeto de novo Código Civil são caricatas. Intelligentia Jurídica. Ano I Nº 10, Internet, set/01 REALE, Miguel. Visão geral do projeto do Código Civil. In: Jus Navigandi, nº 40, Internet (capturado 10.abr.2002) MACHADO, Daniel Carneiro. O novo Código Civil brasileiro e a teoria da empresa. In: Jus Navigandi, nº 56, Internet (capturado 25.abr.2002) TOMAZETTE, Marlon. A teoria da empresa: o novo Direito Comercial. In: Jus Navigandi, Internet VALÉRIO, Marco Aurélio Gumieri. Ainda sobre a unificação do direito privado no Brasil. In: Jus Navigandi, nº 55, Internet (capturado 10.abr.2002) TOZZINI, Syllas; BERGER, Renato. Sociedades limitadas no novo Código Civil. Alguns pontos insustentáveis ou no mínimo polêmicos. In: Jus Navigandi, nº 55, Internet (capturado 10.abr.2002)