NOÇÕES DE DIREITO PENAL PROFESSOR: ERNESTIDES CAVALHEIRO. AULAS 5 e 6 DOLO E CULPA

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1 NOÇÕES DE DIREITO PENAL PROFESSOR: ERNESTIDES CAVALHEIRO AULAS 5 e 6 DOLO E CULPA 1) ELEMENTOS DO TIPO PENAL DOLOSO (DOLO) 1.1) CONCEITO DE DOLO Ao se adotar a teoria finalista da ação, verifica-se que o dolo faz parte do tipo, sendo o seu elemento subjetivo. Em verdade, o dolo é o elemento psicológico da conduta (lembrando-se que a conduta é um dos elementos do fato típico). Assim, em última análise, o próprio dolo é um dos elementos do fato típico e, sua ausência exclui, por conseguinte, o fato típico. Pode-se conceituar o dolo como sendo a vontade livre e consciente de realizar os elementos descritos no tipo legal. Mais amplamente, é a vontade livre e consciente de praticar a conduta descrita no tipo penal. O art. 18 do CP refere-se ao crime doloso "quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo." Vê-se, nitidamente aqui, a menção ao dolo direto e ao dolo eventual. 1.2) ELEMENTOS DO DOLO Pela definição de dolo, constata-se que o mesmo é composto de dois elementos: um cognitivo, que é o conhecimento do fato constitutivo da ação típica; e um volitivo, que é a vontade de realizá-la. O primeiro elemento, o conhecimento, é pressuposto do segundo, a vontade, que não pode existir sem aquele. 1

2 a) Elemento Cognitivo: é a consciência daquilo que se pretende praticar. Essa consciência deve ser atual, isto é, deve estar presente no momento da ação, quando ela está sendo realizada. A previsão, ou seja, a representação deve abranger correta e completamente todos os elementos essenciais do tipo, sejam eles descritivos, normativos ou subjetivos. Por isso, quando o processo intelectual-volitivo não atinge um dos componentes da ação descrita na lei, o dolo não se aperfeiçoa, vale dizer, não se completa. Contudo, essa consciência como elemento do dolo, não se confunde com a consciência da ilicitude que hoje, pela teoria finalista da ação, está deslocada para o interior da culpabilidade. A consciência exigida pelo dolo abrange tão-somente a representação dos elementos integradores do tipo penal. É suficiente o conhecimento das circunstâncias de fato necessárias à composição da figura típica. A consciência da ilicitude, ao contrário, é aquela necessária para o conhecimento da configuração típica, que faz parte da estrutura da culpabilidade e, como se verá, pode ser apenas potencial. b) Elemento Volitivo: é a vontade, incondicionada, que deve abranger a conduta (ação ou omissão), o resultado e o nexo causal. A vontade pressupõe a previsão, isto é, a representação, na medida em que é impossível querer algo conscientemente senão aquilo que se previu ou representou na mente, pelo menos, parcialmente. A previsão sem vontade é algo completamente inexpressivo, indiferente para o Direito Penal, e a vontade sem representação, sem previsão é absolutamente impossível. Assim, para a teoria finalista da ação, o fato típico é composto por um dolo natural ou puramente psicológico (posto que o elemento normativo - potencial conhecimento da ilicitude do fato - foi deslocado para o interior da culpabilidade), completando-se com a vontade e a consciência da ação, do resultado tipificado como injusto e da relação de causalidade. 1.3) TEORIAS DO DOLO Três teorias procuram definir o que seja dolo, a saber: a) Teoria da Vontade: para essa teoria, tida como clássica, dolo é a vontade dirigida ao resultado. Para CARRARA, o grande defensor da teoria, o dolo "consiste na intenção, mais ou menos perfeita de fazer um ato que se conhece contrário à lei." A essência do dolo está na vontade, não de violar a lei, mas de realizar a conduta e obter o resultado. Dolo é vontade de praticar a conduta e produzir o resultado. Não que ela negue a representação (consciência) do fato, que é indispensável, mas destaca, sobretudo, a importância da vontade de causar o resultado. b) Teoria da Representação: dolo é a vontade de realizar a conduta, prevendo a possibilidade do resultado se verificar, sem, contudo, desejá- 2

3 lo. Bastaria, portanto, a representação do agente (que ele previsse) a possibilidade do resultado para que sua conduta fosse tipificada como dolosa. Seria suficiente a representação subjetiva ou a previsão do resultado, como certo ou provável. Na verdade, a simples representação da probabilidade de ofensa a um bem jurídico não é suficiente para se demonstrar que o agente tenha assumido o risco de produzir determinado resultado. c) Teoria do Consentimento ou do Assentimento: o dolo seria o assentimento, isto é, a previsão do resultado com a aceitação dos riscos de produzi-lo. Não bastaria, portanto, representar, sendo preciso aceitar como indiferente a ocorrência do resultado. Assim, também seria dolosa a vontade não dirigida diretamente ao resultado como provável ou possível, mas que consentia na sua ocorrência, ou que assumiria o risco de produzir o resultado. Consentir na produção do resultado seria uma forma de querê-lo. Pela leitura do artigo 18, do CP, observa-se que o legislador penal pátrio adotou a teoria da vontade para o dolo direto e a teoria do assentimento para o dolo eventual. 1.4) ESPÉCIES DE DOLO O surgimento das diferentes espécies de dolo é ocasionado pela necessidade de a vontade abranger o objetivo pretendido pelo agente, o meio utilizado, a relação de causalidade, bem como o resultado. a) Dolo Direto, Imediato ou Determinado: é a vontade de praticar a conduta e produzir o resultado (teoria da vontade). Ocorre quando o agente quer diretamente o resultado, como fim de sua ação. FREDERICO MARQUES leciona que "diz-se direto o dolo quando o resultado no mundo exterior corresponde perfeitamente à intenção e à vontade do agente. O objetivo por ele representado e a direção da vontade se coadunam com o resultado do fato praticado". Esse dolo direto pode ser dividido em: - dolo direto de 1º grau - diz respeito aos fins propostos pelo agente e aos meios escolhidos pelo mesmo, consistindo na vontade de produzir as conseqüências primárias do delito, ou seja, o resultado típico inicialmente visado; - dolo direto de 2º grau ou conseqüências necessárias ou de efeitos necessários concomitantes - diz respeito aos efeitos colaterais representados como necessários, consistindo nas conseqüências secundárias não desejadas originalmente pelo agente, mas que acabam sendo provocadas porque indestacáveis do primeiro evento. Portanto, nesse caso, o agente não quer alcançar os resultados secundários, mas se dá conta de que não pode alcançar a meta traçada sem causar tais efeitos acessórios, portanto, necessários. É situado como objeto do dolo direto 3

4 não através de uma relação de imediatidade (1ºgrau), mas por uma relação de necessidade (2º grau). b) Dolo Indireto, Mediato ou Indeterminado: é aquele aonde o agente não quer diretamente o resultado, mas aceita a possibilidade de produzi-lo (dolo eventual), ou não se importa em produzir este ou aquele resultado (dolo alternativo). Exemplo do segundo é quando um desafeto encontrando outro, lança-lhe uma granada querendo matá-lo ou feri-lo. Não quer "o" resultado, mas "um" resultado. Já no dolo eventual, o agente prevê o resultado e, embora não o queira propriamente, pouco se importa com a sua ocorrência. É, no dizer de NELSON HUNGRIA, lembrando FRANK, a hipótese em que se faz uso da seguinte fórmula: "seja como for, dê no que der, em qualquer caso não deixo de agir." Por outro lado, é possível se verificar outras classificações para o dolo, sendo que, para o momento, apenas mais uma interessa. c) Dolo Natural: é o dolo concebido como um elemento puramente psicológico, desprovido de qualquer juízo de valor. Trata-se de um simples querer, independentemente de o objeto da vontade ser lícito ou ilícito, certo ou errado. Esse dolo compõe-se apenas de consciência e vontade, sem a necessidade de que haja também a consciência de que o fato praticado é ilícito, injusto ou errado. Dessa forma, qualquer vontade é considerada dolo, tanto a de beber água quanto a de praticar um crime. Afasta-se, assim, a antiga concepção do "dolus malus" do direito romano. Foi concebido pela doutrina finalista, integrando a conduta e, por conseguinte, o fato típico. Não é elemento da culpabilidade nem tem a consciência da ilicitude como seu componente. c) Dolo Normativo: é o dolo da teoria causal, naturalística ou clássica da ação penal. Em vez de constituir elemento da conduta, é considerado requisito da culpabilidade e possui três elementos: a consciência, a vontade e a consciência da ilicitude. Portanto, para que se afirme que o agente agiu com dolo, não basta a vontade de realizar a conduta, sendo necessário que tenha a consciência de que ela é ilícita, injusta, errada. Observa-se, portanto, um elemento normativo no dolo, que depende de juízo de valor, ou seja, a consciência da ilicitude. Só há dolo quando, além da consciência e da vontade de praticar a conduta, o agente tenha a consciência de que está cometendo algo censurável. Logo, o dolo normativo não é um simples querer, mas um querer algo errado, ilícito ("dolus malus"). Deixa de ser um elemento puramente psicológico, para ser um fenômeno normativo, que exige juízo de valoração. 4

5 2) ELEMENTOS DO TIPO PENAL CULPOSO (CULPA) 2.1) CONCEITO DE CULPA Pode-se conceituar culpa como sendo a falta do dever objetivo de cuidado, manifestada numa conduta produtora de um resultado não querido, mas objetivamente previsível. Portanto, a culpa é o elemento normativo da conduta, isso porque a sua verificação demanda um prévio juízo de valor, sem o qual não se sabe se ela está ou não presente. Enquanto no crime doloso é punida a conduta dirigida a um fim ilícito, no crime culposo pune-se a conduta mal dirigida, normalmente destinada a fim penalmente irrelevante, quase sempre lícito. Portanto o que se observa, no tipo culposo é a divergência entre a ação efetivamente praticada e a que devia realmente ter sido realizada, em virtude da observância do dever objetivo de cuidado. A direção finalista da ação, nos crimes culposos, não corresponde à diligência devida, havendo contradição essencial entre o querido e o realizado pelo agente. Com relação à tipicidade da conduta culposa, observa-se que a culpa não está descrita, nem especificada, mas apenas genericamente prevista no tipo penal. O tipo limita-se a dizer "se o crime é culposo, a pena será de...". Com isso se faz necessário, para uma correta adequação típica, mais do que uma simples correspondência entre a conduta e o modelo hipotético descrito na lei penal. Há que se fazer um juízo de valoração, verificando-se se o agente obrou com o cuidado necessário e normalmente exigível, vale dizer se comportou como um homem de prudência média teria agido nas mesmas circunstâncias. Observa-se, portanto, que o tipo penal culposo é tido como um tipo aberto, posto que a conduta culposa não é descrita. Aliás seria impossível se exigir do legislador penal que previsse todas os comportamentos culposos possíveis, posto que sempre será necessário comparar, em cada caso, a conduta praticada com a que seria ideal naquelas circunstâncias. 2.2) ELEMENTOS DO TIPO PENAL CULPOSO O crime culposo tem uma estrutura completamente diversa do crime doloso, não contendo o chamado tipo subjetivo, em razão da natureza normativa da culpa. Com efeito, conforme ensina JUAREZ TAVARES, "o delito culposo contém, em lugar do tipo subjetivo, uma característica normativa aberta: o desatendimento ao cuidado objetivo exigível do autor." Assim, pode-se afirmar que o tipo culposo apresenta os seguintes elementos: a) INOBSERVÃNCIA DO CUIDADO OBJETIVO DEVIDO: o essencial do tipo culposo não é a simples causação do resultado, mas sim a forma em que a ação causadora se realiza. Por isso, a observância do 5

6 cuidado objetivo devido, isto é, a diligência devida, constitui o elemento fundamental do tipo culposo. Analisa-se a conduta praticada pelo agente no caso concreto e aquela que um homem de cuidado médio teria adotado na mesma situação, para se verificar se o agente agiu com inobservância do cuidado acima descrito. b) PRODUÇÃO DE UM RESULTADO E NEXO CAUSAL: o resultado integra o crime culposo. O crime culposo não tem existência real sem o resultado. É um crime de resultado ou material por excelência. Não existem crimes culposos de mera conduta, sendo imprescindível a ocorrência do resultado naturalístico para o aperfeiçoamento do crime. assim, se houver inobservância do dever de cuidado, mas o resultado não se verificar, não haverá crime. Por outro lado, é indispensável que o resultado seja consequência da inobservância do cuidado objetivo, ou, em outros termos, que este seja causa daquele. Portanto, quando for observado o dever de cuidado exigido e, ainda assim, o resultado ocorrer, não se poderá falar em crime culposo. c)previsibilidade OBJETIVA DO RESULTADO: o resultado deve ser objetivamente previsível, vale dizer, é a possibilidade de qualquer pessoa dotada de prudência mediana prever o resultado. A questão se o agente podia, no caso concreto, ter adotado as cautelas devidas - previsibilidade subjetiva, somente deverá ser analisada na culpabilidade. d) CONEXÃO INTERNA ENTRE O DESVALOR DA CONDUTA E O DESVALOR DO RESULTADO: o conteúdo do fato culposo é determinado pela coexistência do desvalor da conduta e do desvalor do resultado. É indispensável a existência de uma conexão interna entre o desvalor da conduta e o desvalor do resultado, isto é, que o resultado decorra exatamente da inobservância do cuidado objetivo devido. O desvalor da conduta está representado pela inobservância do cuidado objetivamente devido e o desvalor do resultado pela lesão ou perigo concreto de lesão do bem jurídico. Não se nega que nos crimes culposos se dá preponderância ao desvalor da conduta, que assume o centro da teoria do delito, em comparação com o desvalor do resultado. Contudo, sem resultado não se pode falar em crime culposo, que, no ordenamento jurídico nacional, é crime material. 2.3) MODALIDADES DE CULPA O art. 18, II, do CP estabelece as modalidades de culpa que podem dar ensejo ao tipo penal culposo, a saber: a) Imprudência: é a prática de uma conduta arriscada ou perigosa e tem caráter comissivo. É a imprevisão ativa (culpa in faciendo ou in 6

7 committendo). É, portanto, a culpa de quem age, ou seja, aquela que surge durante a realização de um fato sem o cuidado necessário. Trata-se, assim, de um agir sem cautela. Uma característica importante da imprudência é a de que nela a culpa se desenvolve paralelamente à ação. Ex: manejar arma carregada, dirigir embriagado, ultrapassagem proibida, etc. b) Negligência: é a displicência no agir, a falta de precaução, a indiferença do agente, que, podendo adotar as cautelas necessárias, não o faz. É a imprevisão passiva, o desleixo, a inação (culpa in ommittendo). Consiste em deixar de tomar o cuidado devido antes de começar a agir. A negligência dá-se sempre antes do início da conduta. Implica, pois, a abstenção de um comportamento que era devido. Negligente é quem, podendo e devendo agir de determinado modo, por indolência ou preguiça mental, não age ou se comporta de modo diverso. Ex: deixar arma ou substância tóxica ao alcance de uma criança, deixar de reparar os pneus e verificar os freios antes de uma viagem, etc. c) Imperícia: é a falta de capacidade, o despreparo ou a insuficiência de conhecimentos técnicos para o exercício de arte, profissão ou ofício. Todavia, imperícia não se confunde com erro profissional. Esse é um acidente escusável, justificável e, de regra, imprevisível. Esse tipo de acidente não decorre da má aplicação de regras e princípios recomendados pela ciência. Deve-se à imperfeição e precariedade dos conhecimentos humanos, operando, portanto, no campo do imprevisto e transpondo os limites da prudência e da atenção humana. Ex: médico que vai curar a vítima e lhe amputa a perna, atirador de elite que acerta a vítima, etc. 2.4) ESPÉCIES DE CULPA É possível se falar em culpa própria e culpa imprópria. A culpa própria pode ser dividida em: culpa consciente e culpa inconsciente. O CP não distingue culpa consciente de culpa inconsciente para o fim de dar-lhes tratamento diverso. Todavia, é imperioso que se diferencie elas, bem como se apresente outras espécies de culpa. a) Culpa Consciente ou com previsão: ocorre quando o agente, deixando de observar a diligência a que estava obrigado, prevê um resultado, previsível, mas confia convictamente que ele não ocorra. Assim, o agente prevê o resultado, embora não o aceite. Logo, quando o agente embora prevendo o resultado, espera sinceramente que este não ocorra, está-se diante da culpa consciente e não do dolo eventual. O traço distintivo entre ambos é que no dolo eventual o agente não se importa com produção do resultado, enquanto na culpa consciente o agente não quer a produção do resultado. Observa-se, então que, na 7

8 culpa consciente, a censurabilidade do agente é maior do que na inconsciente. Embora o CP, como já dito, não dê tratamento diverso a elas, é razoável que o juiz, na fixação da pena base (1º fase da dosimetria da pena), ao analisar a culpabilidade (art. 59, CP), eleve um pouco mais a sanção de quem age com culpa consciente, dada a maior censurabilidade do comportamento. b) Culpa Inconsciente: é a culpa sem previsão, em que o agente não prevê o que era previsível. É a ação sem previsão do resultado previsível. É de se colocar que a previsibilidade é o elemento identificador dos dois tipos de culpa, haja vista que a imprevisibilidade desloca o resultado para o caso fortuito ou força maior, portanto, para hipóteses sem relevância para o direito penal. Em verdade, esta espécie de culpa caracteriza-se pela ausência de representação da lesão do cuidado objetivo devido - o autor não representa a possibilidade de realização do tipo penal. Então, observe-se que embora exista a previsibilidade, não há previsão por parte do agente. Importante destacar a diferença entre dolo eventual e culpa consciente. Ambos possuem um traço em comum - a previsão do resultado proibido. Mas enquanto no dolo eventual o agente anui ao advento do resultado danoso, assumindo o risco de produzi-lo; na culpa consciente, ao contrário, o agente repele a hipótese da ocorrência do resultado danoso, esperando sinceramente que o mesmo não ocorra. Então, fica clara a diferença ente não querer o resultado (culpa consciente) e não se importar com o mesmo (dolo eventual). Contudo, pode-se ainda pensar em outras espécies de culpa, a saber: c) Culpa imprópria, por extensão, por equiparação ou por assimilação: somente impropriamente se pode falar em culpa quando o agente prevê e quer o resultado produzido. Essa espécie de culpa decorre de erro de tipo inescusável, onde o agente supõe estar diante de uma situação que lhe permite praticar, licitamente, um fato típico. Há uma apreciação equivocada da realidade fática, fazendo o agente supor que está acobertado por uma causa excludente de ilicitude. Entretanto, como esse erro poderia ter sido evitado pelo emprego de diligência mediana, subsiste o comportamento culposo. Com efeito, a culpa imprópria decorre de erro de tipo evitável. Nessas hipóteses o agente quer o resultado em razão de sua vontade encontrar-se viciada por um erro que, com mais cuidado poderia ser evitado. Ex: Mévio encontrase em casa, de madrugada, assistindo televisão, quando Tício, seu primo, entra pela casa pela porta dos fundos. 8

9 Acreditando tratar-se de um assalto, Mévio efetua disparos de arma de fogo, atingindo seu parente, certo de que está praticando uma conduta perfeitamente lícita, amparada pela legítima defesa. A ação, em si, é dolosa, mas Mévio incorreu em erro de tipo essencial evitável, o que exclui o dolo de sua conduta, subsistindo a culpa, em face da evitabilidade do erro. Observe-se então, que existe um pouco de dolo e um pouco de culpa na conduta e, somente por equiparação, por extensão ou por assimilação pode se falar em uma conduta culposa. 2.5) CONCORRÊNCIA E COMPENSAÇÃO DE CULPAS Há concorrência de culpa quando dois indivíduos, um ignorando a participação do outro, concorrem, culposamente, para a produção de um fato definido como crime. Ex: colisão de dois veículos em um cruzamento, com lesões recíprocas para os condutores, onde ambos estavam errados: um em velocidade excessiva e o outro atravessando o sinal fechado. Nessas hipótese, os agentes respondem, isoladamente, pelo resultado produzido. Cada um dos agentes responderá pelo resultado lesivo que produziu pela falta de cuidado objetivo devido. Ocorre que, no Direito Penal, não se admite a compensação de culpas. A eventual culpa da vítima não exclui a do agente; elas não se compensam. As culpas recíprocas do ofensor e do ofendido não se extinguem. A culpa recíproca somente produz efeito quanto à fixação da pena, posto que, o art. 59, CP faz alusão ao "comportamento da vítima", como uma das circunstâncias a serem consideradas quando da fixação da pena base. Por outro lado, somente a culpa exclusiva da vítima, exclui a do agente, para quem, nesse caso, a ocorrência do evento foi pura infelicitas fati. A toda evidência tal afirmação é lógica. Ora, se a culpa foi exclusiva da vítima é porque não houve culpa alguma do agente, não havendo, portanto, que se falar em compensação de culpas, muito menos em responsabilização do agente por crime culposo. 9