DISSOCIAÇÃO HEURÍSTICA DE REGRAS E PRINCÍPIOS

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1 DISSOCIAÇÃO HEURÍSTICA DE REGRAS E PRINCÍPIOS Luiz Felipe Sviech Pontarolo (UEPG) l.felipe18@hotmail.com Rodrigo Diniz Vaz de Almeida (UEPG) rodrigo.vaz19@hotmail.com Orientador: Prof. Ms. Alexandre Almeida Rocha (UEPG) Resumo: O presente trabalho aborda os critérios de dissociação entre regras e princípios desenvolvida por Humberto Ávila em sua Teoria dos Princípios, composta a partir do reexame dos demais critérios existentes. A partir disso, exsurge uma nova concepção das duas categorias normativas, bem como de outra classe de normas, denominadas metanormas, ou normas de segundo grau, que desempenham funções metódicas quando da aplicação das normas de primeiro grau. Palavras-chave: regras, princípios, postulados, heurística. Introdução Desenvolvendo uma crítica às formas de dissociação entre regras e princípios, Humberto Ávila desenvolve um novo método de distinção das duas categorias normativas, denominando-a dissociação heurística. Para tanto, o jurista se vale dos critérios da natureza do comportamento prescrito, da natureza da justificação exigida e da medida de contribuição para a decisão. Consegue, então, formular um conceito de regras e princípios, e classificá-las como normas de primeiro grau. Além delas, existe uma segunda classe, a das normas de segundo grau, também chamadas de postulados normativos, que têm a função instrumental para aplicação das normas da primeira classe. Objetivos Busca-se, com o presente trabalho, a análise da classificação desenvolvida por Humberto Ávila para a dissociação das regras e dos princípios (normas de primeiro grau), bem como entre estas e os postulados normativos (normas de segundo grau). Para tanto, serão abordados os diferentes critérios encontrados na obra do referido jurista. Método e técnicas de pesquisa Utilizou-se os métodos dedutivos e dialético, também utilizado por Humberto Ávila na construção da sua dissociação heurística, com a técnica de pesquisa documental indireta, com a revisão bibliográfica das distinções mencionadas. Resultados Ao analisar os diversos conceitos de princípios e regras, bem como os critérios de distinção utilizados, Humberto Ávila (2014) pontua que há duas correntes doutrinárias que os distinguem: uma que faz uma distinção fraca (encabeçada principalmente por Esser, Larenz e Canaris) e outra que faz uma distinção forte (Dworkin e Alexy). A primeira defende que os princípios e regras são normas que têm as mesmas características, diferenciando-se tão somente pelo grau de abstração e generalidade. Os princípios, contrariamente às regras, possuem elevado grau de abstração e

2 generalidade e necessitam, conseguintemente, de uma maior subjetividade do aplicador no momento de sua aplicação. Trata-se, pois, de uma distinção quantitativa. A segunda corrente defende que os princípios e regras possuem características diversas. Para esta corrente, os princípios são normas que estabelecem deveres provisórios aplicados mediante um processo de ponderação com outras normas, podendo ser realizados em diversos níveis. A antinomia entre princípios ocorre no plano da eficácia, sempre de maneira concreta, sendo que a aplicação de um não importa na decretação de invalidade do outro colidente. As regras, por outro lado, são normas que estabelecem deveres definitivos, aplicados mediante um processo de subsunção entre a norma (conceito normativo) e o fato (conceito material fático), sempre aplicada em sua integralidade. A antinomia entre as regras ocorre no plano da validade e a aplicação de uma implica, necessariamente, na decretação de invalidade da outra. Estamos, aqui, diante de uma distinção qualitativa. Em face das classificações já desenvolvidas, Humberto Ávila critica alguns critérios de distinção entre princípios e regras. O primeiro deles é o critério do caráter hipotético-condicional, que distingue as duas categorias normativas regras e princípios - a partir da qualidade que as regras possuem de poderem ser aplicadas à maneira do se, então, isto é, aos moldes de uma hipótese de incidência eleita previamente pelo legislador através de um enunciado normativo. Para Ávila, tal diferenciação é inadequada por se basear em uma questão linguística e de formulação do próprio enunciado, concluindo que tanto os princípios como as regras podem ser dispostos ao modo do se, então, a critério do jurista, sem que percam sua natureza distinta. Outro critério de diferenciação é descrito a partir do modo final de aplicação, no sentido defendido por Dworkin (2002, p. 39), de que os princípios são aplicados de acordo com sua dimensão de peso (dimension of weight), enquanto que as regras o são ao modo do tudo ou nada (all or nothing). Isso quer dizer que, descrita a hipótese normativa de determinada regra, verifica-se sua incidência, ao menos que tal regra seja considerada inválida ou se abra uma exceção à sua aplicação. Os princípios, por sua vez, tão somente contêm fundamentos que devem ser considerados em relação aos demais princípios aplicáveis ao caso concreto. Humberto Ávila critica tal avaliação, dispondo com exemplos, defendendo que tanto os princípios quanto as regras permitem a consideração de aspectos concretos e individuais.(2014, p. 70) Por último, também a partir da obra de Dworkin (2002, p. 43), expõe o critério do conflito normativo, que dispõe no sentido de que, em caso de conflito entre princípios, a solução se dá dentro da própria ordem jurídica, diante do caso concreto, valendo-se do método da ponderação, ao tempo em que, se se tratar de regras conflitantes, uma delas deve ser excluída do sistema jurídico, por meio de sua invalidação, ou então afastada a sua incidência perante o caso em decorrência de uma exceção. Ou seja, a solução de conflito normativo no caso dos princípios se dá de maneira concreta, tendo-se em conta os elementos do caso posto, ao passo que, para as regras, tal solução se dá no plano abstrato, antes mesmo de sua aplicação. Para Ávila, tal critério é insustentável, pois mesmo para o caso de conflito entre regras é possível utilizar o método da ponderação, que não é de aplicabilidade restrita aos princípios. Ressaltando o caráter argumentativo do direito, defende que a ponderação é critério de aplicação tanto de regras como de princípios. A diferenciação a ser levada em conta é o tipo de ponderação que é feita e o modo como ela deverá ser

3 validamente fundamentada (2014, p.87), isto é, a justificação utilizada no caso de solução de conflitos para cada espécie normativa. A partir de tais considerações, Humberto Ávila sugere uma proposta que ele denomina heurística de distinção entre regras e princípios, salientando, preliminarmente, que tal método permite a coexistência das espécies normativas em razão de um mesmo dispositivo. (2014, p. 92) Baseiam a sua classificação os critérios da natureza do comportamento prescrito, da natureza da justificação exigida e da medida de contribuição para a decisão. O primeiro enuncia que as regras são normas imediatamente descritivas de condutas, ao passo que os princípios são normas imediatamente finalísticas, por conceberem um estado de coisas a ser perseguido pelo aplicador da norma. Dessa forma, podese dizer que as regras são normas com caráter deôntico-deontológico, enquanto que os princípios têm caráter deôntico-teleológico, na medida em que as primeiras indicam o que fazer, enquanto as segundas o que deve ser. Importa salientar a imbricação que existe entre as duas categorias normativas, tendo em vista que, ao apontar um estado de coisas a ser construído, os princípios exigem a adoção de comportamentos, que podem ser exigidos pelas regras, cuja capacidade descritiva lhes caracteriza. Tal critério aponta, portanto, para uma relação, senão de dependência, de complementaridade entre regras e princípios. No tocante ao critério da natureza da justificação exigida, tem-se que as regras exigem uma avaliação da correspondência entre a construção factual à descrição normativa e à finalidade que lhe dá suporte (2014, p. 97), enquanto que para os princípios se avalia a correlação entre os efeitos da conduta a ser adotada e a realização do estado de coisas exigido pelo próprio princípio. Assim, pode-se observar um caráter retrospectivo das regras, pois se tem como ponto de partida uma situação fática que o legislador já conhece, e um caráter prospectivo dos princípios, já que se está tratando de um estado de coisas a ser concretizado. O terceiro e último critério a ser adotado para a distinção ora aludida é formulada, por Humberto Ávila, a partir da medida de contribuição das espécies normativas para a decisão. Sob tal ótica, os princípios são primariamente complementares e preliminarmente parciais, porque não têm o intento de dar uma solução específica ao caso concreto, enquanto que as regras são preliminarmente decisivas e abarcantes, pois criadas para fornecer uma solução específica a determinada construção fática tendo em conta o seu caráter retrospectivo. Com tal instrumental desenvolvido, Ávila (2014, p. 102) formula os conceitos de regras e princípios, que merecem ser aqui transcritos. As regras são normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos. Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária á sua promoção.

4 Aliada à classificação normativa em princípios e regras, Humberto Ávila aborda a classe das metanormas, nominando-a de postulados normativos. Os postulados, em sentido amplo, são condições essenciais à interpretação de qualquer objeto cultural (Ávila, 2014, p. 163). Os postulados normativos, de outra banda, são classificados em duas espécies: os postulados meramente hermenêuticos, que auxiliam na compreensão do Direito, e os postulados normativos aplicativos, que estruturam a aplicação das demais normas regras e princípios. Os postulados são substancialmente diferentes das regras e princípios porque: (i) não se situam num mesmo nível os postulados estão num nível superior, auxiliando na aplicação das normas que estão num nível inferior; (ii) possuem destinatários diferentes os postulados destinam-se ao intérprete e aplicador do Direito enquanto que as regras e princípios são destinadas aos sujeitos da relação jurídica e (iii) não se relacionam da mesma forma entre si os postulados orientam a aplicação das demais normas sem conflituosidade necessária. (2014, p. 164) São normas, nos dizeres do Humberto, imediatamente metódicas, que estruturam a interpretação e aplicação dos princípios e regras mediante a exigência, mais ou menos específica, de relações entre elementos com base em critérios (2014, p. 164). Discussão Mesmo os postulados apresentando características tão distintas das normas de primeiro grau (regras e princípios), é recorrente, inclusive nas decisões dos tribunais superiores, a confusão entre alguns postulados específicos - notadamente o da proporcionalidade com os princípios. O postulado da proporcionalidade, a título exemplificativo, regula situações em que há uma relação entre meio e fim, necessitando de três condições essenciais: (i) adequação do meio ao fim perseguido; (ii) necessidade da utilização de um meio menos restritivo aos outros direitos fundamentais e (iii) proporcionalidade em sentido estrito ao comparar o resultado obtido com as eventuais restrições em decorrência do meio aplicado. É, portanto, uma norma que auxilia na aplicação das demais. Numa pesquisa simples no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal, no campo Jurisprudência, usando os termos Princípio da proporcionalidade (princípio ADJ2 proporcionalidade), tem-se como resultado 384 acórdãos que contêm os termos pesquisados. Em contrapartida, realizando a pesquisa com os termos Postulado da proporcionalidade (postulado ADJ2 proporcionalidade), verifica-se sua presença em somente nove acórdãos daquela Corte. Um desses resultados é o acórdão oriundo do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº , de relatoria do Min. Luiz Fux, em cuja fundamentação estabeleceu-se sinonímia entre os termos princípio da proporcionalidade e postulado da proporcionalidade, de modo que se percebe que tal tribunal ainda não adotou a classificação (de normas e metanormas) aqui exposta. Qualificar o postulado da proporcionalidade, ou qualquer outro postulado, como princípio em qualquer das definições até então expostas importaria em considerá-lo como um fim a ser alcançado (característica deôntico-teleológica) podendo ser, consequentemente, realizável em qualquer nível ou, ainda, não realizável em detrimento de outros princípios eventualmente colidentes. Tal característica não é condizente com a sua função metódica.

5 Assim, diante dos conceitos desenvolvidos por Humberto Ávila, torna-se evidente a necessidade de revisão dos conceitos de regras e princípios, bem como dos critérios para a sua distinção. O uso indiscriminado das duas categorias normativas ou a importação acrítica, pelos juristas brasileiros, de teorias desenvolvidas em realidades alienígenas, como foi bem frisado por Humberto, baralhadas entre si e as metanormas, produz confusão que dificulta o progresso da ciência jurídica, principalmente na esfera da teoria da decisão judicial, já que se parte de premissas equivocadas para se decidir com base em regras e princípios, aqui delineados, tendo em vista que a justificação argumentativa para a superação de cada espécie varia exatamente de acordo com a sua natureza. Tal é apenas exemplo de que o direito carece de reorganização e, principalmente, da adoção de maior rigor científico por parte daqueles que tem a tarefa de decidir, de acordo com as competências constitucionais, os casos concretos levados ao Poder Judiciário. Considerações Finais A falta de rigor na utilização das categorias jurídicas só pode produzir efeitos prejudiciais à consecução do princípio da segurança jurídica, norteador de qualquer Estado de direito, de modo que o estudo das classificações e da natureza de cada espécie normativa só vem a contribuir para o aprimoramento do próprio direito, que carece, ainda, de ferramental que lhe possibilite, de modo integral, a boa aplicação de regras e princípios, o que beneficia diretamente o jurisdicionado na sua busca pela justiça. Referências ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº , rel. Min. Luiz Fux. Disponível em Acesso em 28 jun DIMITRI DIMOULIS, Leonardo Martins. Teoria geral dos direitos fundamentais. 4. ed. São Paulo : Atlas, DOWRKIN, Ronaldo. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002.