Responsabilidade dos bancos por riscos/danos ambientais Demarest & Almeida Advogados Associados

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2 Responsabilidade dos bancos por riscos/danos ambientais Demarest & Almeida Advogados Associados São Paulo, 17 de maio de 2012

3 I. Apresentação II. Legislação Federal Básica III. Responsabilidade Ambiental Aspectos Gerais IV. Responsabilidade Administrativa V. Responsabilidade Civil VI. Responsabilidade Criminal VII.Mitigação de Riscos

4 I. APRESENTAÇÃO Histórico do escritório Fundado em 1948, Demarest e Almeida conta atualmente com mais de trezentos advogados. Para atender a uma carteira de mais de dois mil clientes, tanto no Brasil como no exterior, possui escritórios próprios em São Paulo, Campinas, Brasília, Rio de Janeiro, Nova York, e está integrado a renomados escritórios em Porto Alegre, Fortaleza, Recife e Belo Horizonte. No plano internacional mundial Demarest é o membro brasileiro de Lex Mundi, a maior associação independente de escritórios de advocacia do mundo, e está associado, há mais de dez anos, ao maior escritório de advocacia argentino, Marval O Farrell e Mairal, visando atender seus clientes no Mercosul. Prática Ambiental - O Departamento Ambiental de Demarest e Almeida tem atuado intensamente nas áreas de consultoria e contencioso administrativo e judicial ambiental.

5 I. APRESENTAÇÃO Esfera Administrativa - Contato com Órgãos Ambientais, Ministério Público, entre outros; - Negociação de Termos de Ajustamento de Conduta (TAC); - Elaboração de defesas em processos administrativos. Esfera Civil - Defesa em ações judiciais das mais diversas natureza: ações civis públicas e ações de natureza privada envolvendo diversos assuntos de cunho ambiental, incluindo licenciamento ambiental, bem como o gerenciamento de resíduos sólidos e de áreas contaminadas; ações judiciais que visam o questionamento de aspectos de constitucionalidade e legalidade de legislação que versa sobre matéria ambiental; e impetração de Mandados de Segurança contra atos emanados de autoridades ambientais. Esfera Criminal - Atuação junto aos inquéritos policiais e às ações judiciais de cunho criminal.

6 II. LEGISLAÇÃO FEDERAL BÁSICA Constituição Federal Código Civil Lei 4.717/65 (Ação Popular) Lei nº 4.771/65 (Código Florestal) Lei 6.938/81 (Política Nacional de Meio Ambiente) Lei 7.347/85 (Ação Civil Pública) Lei 9.433/97 (Política Nacional de Recursos Hídricos) Lei 9.605/98 (Crimes Ambientais) Decreto 6.514/08 (Infrações Administrativas) Lei /10 (Política Nacional de Resíduos Sólidos)

7 II. LEGISLAÇÃO FEDERAL BÁSICA Constituição Federal Direito fundamental do cidadão (Art. 5º) Competência comum para fiscalização em matéria ambiental União, Estados e Municípios (Art. 23) Competência concorrente para legislar União e Estados (Art. 24) Competência do Município para legislar sobre assuntos de interesse local (Art. 30, I) Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida (Art. 225)

8 II. LEGISLAÇÃO FEDERAL BÁSICA Lei Complementar nº 140/2011 Disciplina a distribuição de competências prevista no artigo 23 da Constituição Federal. Fixa normas para cooperação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios nas ações administrativas em matéria ambiental de acordo com a competência comum relativa à proteção do meio ambiente. Estabelece as competências originárias de cada um dos entes federativos e estabelece as condições para atuação supletiva, subsidiária e para delegação de competências.

9 II. LEGISLAÇÃO FEDERAL BÁSICA Política Nacional do Meio Ambiente Lei nº 6.938/1981 Padrões de qualidade ambiental; Zoneamento ambiental; Avaliação de impactos ambientais (AIA); Licenciamento e revisão de atividades consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras; Incentivos à produção e instalação de equipamentos que minimizem os impactos ambientais; Unidades de conservação; Penalidades e pagamento de taxas de controle e fiscalização.

10 III. RESPONSABILIDADE AMBIENTAL ASPECTOS GERAIS Responsabilidade ambiental: pode ocorrer em três esferas diversas e independentes: (i) administrativa, (ii) cível e (iii) criminal. Diz-se que as três esferas de responsabilidade mencionadas acima são diversas e independentes porque, por um lado, uma única ação do agente econômico pode gerar-lhe responsabilidade ambiental nos três níveis e a aplicação contra o mesmo de três sanções diversas. Por outro lado, a ausência de responsabilidade em uma de tais esferas não isenta necessariamente o agente da responsabilidade nas demais.

11 IV. RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA Responsabilidade administrativa: decorre de uma ação ou omissão do agente econômico que importe na violação de qualquer norma de preservação ao meio ambiente, independentemente da verificação de culpa ou da efetiva ocorrência de dano ambiental. De acordo com o artigo 70 da Lei 9.605/98, a qual dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente: Considera-se infração administrativa ambiental toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação ao meio ambiente. Prevalece a teoria da responsabilidade subjetiva do agente.

12 V. RESPONSABILIDADE CIVIL Responsabilidade civil: obrigação de um sujeito de assumir o resultado de sua ação ou omissão em relação a outro sujeito, gerando, assim, em favor deste o direito de exigir reparação pelos danos e prejuízos suportados, e contra aquele o dever de reparar. Pode-se afirmar que a responsabilidade civil consiste na obrigação atribuída ao agente de determinada ilicitude (quer comissiva, quer omissiva) de reparar os danos que houver causado à esfera de direitos de terceiros. Teorias: subjetiva e objetiva, a depender da necessidade ou não de comprovação de culpa do agente.

13 V. RESPONSABILIDADE CIVIL Constituição Federal "Art Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. [...] 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados."

14 V. RESPONSABILIDADE CIVIL Política Nacional do Meio Ambiente Lei nº 6.938/1981 Responsabilidade ambiental: objetiva "Artigo 14, 1º - Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente."

15 V. RESPONSABILIDADE CIVIL Política Nacional do Meio Ambiente Lei nº 6.938/1981 Poluidor: a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental (Art. 3º, IV) Código Civil Solidariedade: Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação. (Art. 942)

16 V. RESPONSABILIDADE CIVIL Teorias: risco criado e risco integral. Risco criado: a responsabilidade é imputável ao agente pela simples verificação do dano em concreto, em razão do exercício de uma atividade pela qual assumiu o risco de ocorrência do referido dano. Aqui, tem-se que aquele que gera o risco em função do desenvolvimento da atividade é quem deve arcar com os prejuízos advindos de tal atividade. O risco justifica a imputação de responsabilidade, desde que verificados a execução da atividade, o dano e o nexo de causalidade entre eles.

17 V. RESPONSABILIDADE CIVIL Tendência doutrina e jurisprudência: teoria do risco integral. Risco integral: Similar à teoria do risco criado, distinguem-se ambas ao passo em que na teoria do risco integral não cabe, sob qualquer hipótese, alegar a ocorrência de excludentes de responsabilidade. O risco, portanto, é integral, abarcando todas as situações. Excludentes de ilicitude: (i) culpa exclusiva da vítima; (ii) culpa concorrente; (iii) culpa comum; (iv) culpa de terceiro; (v) força maior; e (vi) caso fortuito.

18 V. RESPONSABILIDADE CIVIL Recentemente: Superior Tribunal de Justiça conferiu interpretação e ampla e flexível aos limites de definição do nexo causal. Segundo acórdão do Exmo. Ministro Hermann Benjamin, Para o fim de apuração do nexo de causalidade no dano ambiental, equiparam-se quem faz, quem não faz quando deveria fazer, quem deixa fazer, quem não se importa que façam, quem financia para que façam, e quem se beneficia quando outros fazem. (Recurso Especial nº SC/Segunda Turma/Relator Ministro Antônio Herman V. Benjamin/Publicação em 02/12/2009)

19 V. RESPONSABILIDADE CIVIL Instituições financeiras Lei Federal nº 6.938/1981: "Art. 12. As entidades e órgãos de financiamento e incentivos governamentais condicionarão a aprovação de projetos habilitados a esses benefícios ao licenciamento, na forma desta Lei, e ao cumprimento das normas, dos critérios e dos padrões expedidos pelo CONAMA"

20 V. RESPONSABILIDADE CIVIL Há ao menos três agentes distintos, para os quais são incumbidas tarefas diferenciadas no âmbito de atuação de cada qual, nomeadamente: (i) o empreendedor, (ii) o órgão ambiental e (iii) a instituição financeira pública.

21 V. RESPONSABILIDADE CIVIL Empreendedor: cabe solicitar a licença e cumprir as condicionantes técnicas estabelecidas pelo órgão ambiental. Órgão ambiental: por meio do poder de polícia que lhe é inerente, cabe fiscalizar o setor privado, conceder licenças e impor sanções em razão de descumprimento das normas ambientais. Instituições Financeiras Públicas: incumbe, a título de cautela, a solicitação e verificação de todos os documentos que atestem plenamente a regularidade ambiental das pessoas financiadas, obtidos junto aos órgãos de controle.

22 VI. RESPONSABILIDADE CRIMINAL Responsabilidade criminal: pessoa jurídica, diretor, administrador, membro de conselho e de órgão técnico, auditor, gerente, preposto ou mandatário de pessoa jurídica, e quaisquer outros que concorram para a prática das infrações tipificadas pela Lei nº 9.605/98, sujeitando os infratores a multas (até 360 vezes o valor do salário mínimo), interdição de atividades, proibição de contratar com a administração pública, detenção, dentre outras.

23 VII. MITIGAÇÃO DE RISCOS Mitigação de riscos de concessão de crédito a determinados projetos sujeitos ao licenciamento ambiental, por meio de: (i) auditoria ambiental em relação à atividade que receberá o crédito ou ao projeto que será financiado, ou, alternativamente; (ii) verificação, antes da concessão do crédito, no mínimo, da existência e da regularidade dos seguintes documentos: licenças ambientais válidas, considerando o status da atividade a ser licenciada; certidões dos órgãos ambientais competentes no caso específico, no âmbito municipal, estadual e federal, dos Ministérios Públicos Federal e Estadual, bem como da Justiça Estadual e Federal, com vistas a tentar identificar a existência de questionamentos, passivos ambientais e processos administrativos envolvendo a atividade a ser financiada.

24 Luiz Fernando Henry Sant Anna (11)

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