IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA EXTENSIVA ÀS EMPRESAS PÚBLICAS BRASILEIRAS

Transcrição

1 IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA EXTENSIVA ÀS EMPRESAS PÚBLICAS BRASILEIRAS Gabriela Ketzer Peralta Aluna da Graduação em Direito da PUCRS Nota introdutória O presente artigo é fruto do trabalho de graduação de curso apresentado pela autora à banca examinadora realizada pela Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul em 1º de novembro de Compunham referida banca os professores Mestres Maria Eunice de Paula (orientadora), Márcia Weber Cadore e Arthur Maria Ferreira Neto, aos quais a aluna agradece pelas críticas construtivas e perguntas instigantes. Na dada citada, a acadêmica obteve o grau dez e o convite para redigir o presente artigo para a publicação no site da universidade. Feitas as necessárias considerações, é com humildade e certeza de não ter esgotado o tema, que se passa a apresentar o artigo extraído da monografia supra citada. 1 INTRODUÇÃO AO TEMA A imunidade tributária, como gênero, é tema de suma importância para o direito não só para o direito tributário, mas também para o constitucional e administrativo, pois se trata de regra constante da seção das limitações ao poder de tributar e tem fundamento na forma federal de Estado.

2 2 A maior parte da doutrina nacional conceitua a imunidade tributária como uma limitação ao poder de tributar em função de seus efeitos, uma vez que esta limita o campo de tributação em relação a certas pessoas, fatos ou situações, determinando uma não-competência. O doutrinador que representada o conceito de imunidade tributária defendido pela doutrina majoritária 1 é Aliomar Balleiro, que a conceitua da seguinte forma: [...] é regra constitucional expressa (ou implicitamente necessária), que estabelece a não-competência das pessoas políticas da federação para tributar certos fatos e situações, de forma amplamente determinada, delimitando negativamente, por meio de redução parcial, a norma de atribuição de poder tributário. A imunidade é, portanto, regra de exceção e de delimitação de competência, que atua, não de forma sucessiva no tempo, mas concomitantemente. A redução que opera no âmbito de abrangência da norma concessiva de poder tributário é tão só lógica, mas não temporal 2. É que a Constituição Federal, ao partilhar o poder tributário entre as pessoas estatais que integram a Federação, se utiliza da técnica de atribuição e de denegação (ou supressão parcial). De um lado, encontramos atribuições de poder para instituir tributo, concedidas em caráter positivo (arts. 145, 148, 149, 1453 e 156) e normas que reduzem, diminuem, suprimem parcialmente a abrangência das primeiras, realizando a enformação ou a modelagem da competência, constitucionalmente delimitada. A imunidade é, portanto, regra de exceção, somente inteligível se conjugada à outra, que concede o poder tributário, limitando-lhe a extensão, de forma lógica e não sucessiva no tempo 3. Para o renomado autor, as normas de competência para tributar resultam de uma equação lógica, qual seja, norma de atribuição do poder de tributar menos as imunidade. Sendo assim, as imunidades suprimem as normas que delegam poder de tributar, amputando-lhes a abrangência 4. Paulo de Barros Carvalho critica severamente o conceito clássico defendido pela doutrina majoritária. A principal crítica tecida pelo autor é a de que as imunidade não podem ser vistas como supressão a qualquer poder que seja, sendo, em realidade, normas de competência negativa. Na sua opinião, nunca surgiu poder de tributar sobre os fatos, pessoas ou situações que a norma imunitória abrange, 1 No mesmo sentido: ÁVILA, Humberto. Sistema Constitucional Tributário. São Paulo: Saraiva, 2004; CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 21. ed. São Paulo: Malheiros, BALEEIRO, Aliomar. Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p Ibidem, p Ibidem, p

3 3 sendo que esta nada suprime, mas auxilia na delimitação do campo em que o Estado está autorizado a tributar os contribuintes. Sintetiza seu conceito da seguinte forma: Recordamos o conceito de imunidade tributária, única e exclusivamente, com o auxílio de elementos jurídicos substanciais à sua natureza, pelo que podemos exibi-la como a classe finita e imediatamente determinável de normas jurídicas, contidas no texto da Constituição Federal, e que estabelecem, de modo expresso, a incompetência das pessoas políticas de direito constitucional interno para expedir regras instituidoras de tributos que alcancem situações específicas e suficientemente caracterizadas 5. A imunidade tributária é gênero que se subdivide em espécies, como por exemplo a imunidade tributária recíproca, imunidade dirigida às entidades de assistência social, aos templos de qualquer culto, aos partidos políticos, conforme as alíneas do art. 150, VI, da Constituição Federal. O presente trabalho atem-se ao estudo apenas da imunidade tributário recíproca. A imunidade tributária recíproca atualmente está prevista na Constituição de 1988 em seu art. 150, VI, a, entre outras limitações ao poder de tributar, e consiste na intributabilidade entre as pessoas de direito público interno, conforme ensina Ricardo Lobo Torres, sendo regra essencial à sobrevivência do regime federalista e forma de afirmação da liberdade 6. Sinala, ainda, que esta imunidade classifica-se como uma imunidade subjetiva, pois estabelecida em razão da pessoa a ser protegida dos efeitos da tributação 7. Tratando-se do aspecto subjetivo, ou seja, de quais as pessoas destinatárias da imunidade tributária recíproca, reza a Constituição que são elas: a União, os Estados, o Distrito Federal, Municípios e, por força do art. 150, VI, 2º, da CF, isto 5 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 17. ed. São Paulo: Saraiva, p TORRES, Ricardo Lobo. Os Direitos Humanos e a Tributação: imunidades e isonomia. Rio de Janeiro: Renovar, 1995, p NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Curso de Direito Tributário. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p Este autor classifica as imunidades, isenções e incidência em três categorias: Subjetiva é a incidência, isenção e imunidade prevista em razão da pessoa: ratione personae. Objetiva é a incidência, isenção e imunidade prevista em razão do objeto: ratione materiae. Sujetiva-objetiva na aplitude casuística das situações, às vezes deparamos com disposições que levam em conta não só aspectos objetivos mas, concomitantemente, subjetivos. Nem sempre é fácil destacar a predominância ou maior carga de um desses dois aspectos. Se na vontade objetivada da lei ordinária ou na Constituição transparecem ambos é porque esses aspectos estão consorciados.

4 se aplica também às autarquias e fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, desde que vinculadas às finalidades essenciais deste ou delas decorrentes. 4 O art. 150, VI, 3º veda de forma expressa a aplicação desta imunidade às pessoas de direito público em relação ao patrimônio, renda e serviços que estejam relacionados com a exploração de atividades econômicas, atividades estas que devem ser regidas pelas normas aplicáveis ao setor privado, em homenagem ao princípio da livre concorrência; às atividades em relação às quais haja a contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas; em situação que exonere o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel 8. Tratando-se do aspecto objetivo, ou seja, em relação a quais tributos aquelas pessoas são imunes, a Constituição determina que a imunidade abrange os impostos sobre patrimônio, renda e serviços. Em relação ao tema, ainda há discussões acessas no próprio Supremo Tribunal Federal. Note-se que o STF decidiu que a palavra impostos deve ser interpretada de forma ampla, estendendo-se a todos os impostos, inclusive aqueles que não incidam sobre o patrimônio, renda e serviços, a exemplo do ICMS e IPI. Particularmente, em relação aos impostos indireitos acolheu a tese da repercussão econômica do tributo, ou seja, será imune ao pagamento de imposto se o patrimônio onerado pertencer a ente público 9. No entanto, em relação às contribuições, o Pretório Excelso optou por fazer uma interpretação restritiva, não protegendo as pessoas abrangidas pela regra da imunidade da incidência de referidas contribuições, muito embora estas onerem o patrimônio público de forma significativa destes entes Conforme o parágrafo 3º, do inciso VI, do art. 150, da Constituição Federal brasileira de Nesse sentido: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Imunidade recíproca ICMS. Recurso Extraordinário n.º /ES. Recorrente: Estado do Espírito Santo. Recorrido: Instituto de Ensino Superior Professor Nelson Abel de Almeida. Relator: Ministro Carlos Velloso. Brasília, 8 de novembro de Disponível em: < Acesso em: 26 ago BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Imunidade tributária - repercussão. Recurso Extraordinário n.º /SP. Recorrente: Assistência Social Assembléia de Deus. Recorrido: Estado de São Paulo. Relator: Ministro Moreira Alves. Brasília, 14 de dezembro de Disponível em < Acesso em 30 ago Nesse sentido: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Imunidade recíproca contribuição. Agravo regimental n.º /PR. Agravante: Município de Londrina. Agravado: União. Relator: Ministro Eros Grau. Brasília, 22 de abril de Disponível em: < Acesso em: 26 ago

5 5 No entanto, tais polêmicas seguramente serão levadas novamente à apreciação do Supremo Tribunal Federal, eis que surgem cada vez mais decisões nas instâncias inferiores que se manifestaram de maneira diversa do posicionamento adotado por aquele tribunal 11. A interpretação a ser dada à regra de imunidade tributária recíproca deve ser a mais abrangente possível, visto que seu fundamento mais importante é a proteção e manutenção da forma de Estado Federal, por isto sendo considerada cláusula pétrea, nos termos do art. 60, 4º, IV, da Constituição Federal. Pertinente se faz a transcrição de trecho da doutrina de Roque Antonio Carrazza, sobre o ponto: Decorre do princípio federativo porque, se uma pessoa política pudesse exigir impostos de outra, fatalmente acabaria por interferir em sua autonomia. Sim, porque, cobrando-lhe impostos, poderia levá-la a situação de grande dificuldade econômica, a ponto de impedi-la de realizar seus objetivos institucionais. Ora, isto a Constituição absolutamente não tolera, tanto que inscreveu nas cláusulas pétreas que não será sequer objeto de deliberação a proposta de emenda constitucional tendente a abolir a forma federativa de Estado (art. 60, 4º, I) 12. Sendo assim, um dos meios de proteger a forma de Estado federal é preservando a autonomia das pessoas políticas. Ainda que subsidiariamente, a ausência de capacidade contributiva também seja considerada como fundamento da imunidade em questão. Justamente por proteger a forma federada de Estado, a imunidade recíproca deve ser tida como uma regra, uma cláusula pétrea e seu fundamento deve ser levado em consideração pelos julgadores de todas as instâncias, pela sua importância e hierarquia constitucional. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Imunidade recíproca taxa. Recurso Extraordinário n.º /RS. Recorrente: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. Recorrido: Município de Viamão. Relator: Ministro Carlos Velloso. Brasília, 28 de outubro de Disponível em: < Acesso em: 26 ago Exemplo disso é a decisão liminar proferida nos autos do Mandado de Segurança n.º que tramita perante a Justiça Federal. Restou deferida liminar para sustar a cobrança de contribuições sociais a ente imune. 12 CARRAZZA. Op. cit., p

6 2 APLICAÇÃO DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA ÀS EMPRESAS PÚBLICAS BRASILEIRAS 6 A imunidade tributária recíproca, conforme sucintamente exposto anteriormente, tem como destinatários a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, estendendo-se às autarquias e fundações instituídas e mantidas pelos entes que integram a administração pública direta em relação ao patrimônio, renda e serviços vinculados a suas finalidades essenciais ou delas decorrentes. Em seguida, através do art. 150, VI, parágrafo 3º, da CF, o legislador constituinte originário inseriu, na Carta de 1988, vedação expressa da aplicação da imunidade recíproca em relação ao patrimônio, renda e serviços relacionados com a exploração de atividades econômicas, atividades estas que serão regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados. O texto constitucional, portanto, não determina sejam as empresas públicas abrigadas pela regra da imunidade recíproca, muito embora, tal qual as autarquias e fundações, elas façam parte da Administração Pública indireta. A exploração de atividade econômica de forma direta pelo Estado constitui exceção. Em regra, a atividade econômica deve ser praticada pela iniciativa privada. Conforme sinalou Celso Antônio Bandeira de Mello, é justamente para a proteção do setor privado que esta regra foi criada e para a efetividade dos princípios constantes do art. 170, da CF, que referem-se mormente à livre iniciativa e à livre concorrência 13. Assim, reza o art. 173, da CF, que o Estado pode praticar atividade econômica de forma direta, somente quando necessário aos imperativos da segurança nacional ou quando presente relevante interesse coletivo. Ademais, as empresas públicas e as sociedades de economia mista não podem gozar de 13 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 18ª ed. São Paulo: Malheiros, p No que concerne a esta modalidade de interferência do Estado no domínio econômico, isto é, sua atuação empresarial (por si mesmo ou por criatura sua), uma vez que poderia ser danosa para a liberdade de iniciativa que é um dos fundamentos expressos da ordem econômica brasileira, consoante dispõe o art. 170, caput, da Constituição e perigosa para a livre concorrência que é um dos princípios obrigatórios de nosso sistema (art. 170, IV) -, o art. 173 tratou de balizar estritamente as possibilidades de o Estado atuar como empresário.

7 quaisquer privilégios fiscais que não forem extensivos ao setor privado, é o que determina o parágrafo 2º, do art. 173, da CF. 7 Apesar de todas estas ponderações, muitos doutrinadores e algumas decisões do Supremo Tribunal Federal têm manifestado posicionamento favorável à aplicação da imunidade tributária recíproca também em relação às empresas públicas. Reside justamente neste ponto o cerne desta pesquisa: a análise dos argumentos da doutrina e a fundamentação das decisões do STF acerca desta aplicação da imunidade. Antes, porém, de analisar as razões da doutrina e jurisprudência, mister verificar-se o conceito de empresas públicas. 2.1 A dicotomia entre empresas prestadoras de serviços públicos e as exploradoras de atividade econômica Celso Antônio Bandeira de Mello conceitua empresas públicas fixando-lhes algumas características essenciais, a saber: são pessoas jurídicas dotadas de personalidade de Direito Privado, mas por serem instrumentos de ação estatal ficam adstritas à observância de regras especiais; são criadas por força de autorização legal; podem ser constituídas sob qualquer forma em direito admitida; o capital deve ser formado unicamente por recursos de pessoas da Administração Pública direta ou de suas respectivas pessoas da Administração Pública indireta, devendo residir na esfera federal a predominância acionária 14. Note-se que o autor não fixa como traço característico essencial a exploração de atividade econômica. Isto se dá em razão do que ele convencionou chamar de disseptação estritamente jurídica das empresas públicas em duas espécies: as exploradoras de atividades econômicas e as prestadoras de serviços públicos. Em relação a este segundo tipo, destaca que hoje há inúmeras e importantes empresas que prestam serviços públicos, como é o caso da Empresa 14 MELLO. Op. cit., p. 173.

8 Brasileira de Correios Telégrafos, que presta o serviço postal de competência da União, nos termos do art. 21, X 15, da CF Importante transcrever trecho da doutrina de Celso Antônio de Mello em relação à existência de duas espécies de empresas públicas, conforme mencionado: Há, portanto, dois tipos fundamentais de empresas públicas e sociedades de economia mista: exploradoras de atividade econômica e prestadoras de serviços públicos ou coordenadoras de obras públicas e demais atividades públicas. Seus regimes jurídicos não são, nem podem ser, idênticos, como procuraremos demonstrar em outra oportunidade. No primeiro caso, é compreensível que o regime jurídico de tais pessoas seja o máximo possível daquele aplicável à generalidade das pessoas de Direito Privado. Seja pela natureza do objeto de sua ação, seja para prevenir que desfrutem de situação vantajosa em relação às empresas privadas -, compreendendo-se que estejam, em suas atuações, submetidas a uma disciplina bastante avizinhada da que regula as entidades particulares de fins empresariais. Daí haver o Texto Constitucional estabelecido que em tais hipóteses regular-se-ão pelo regime próprio das empresas privadas (art. 173, 1º, II). Advirta-se, apenas, que há um grande exagero nesta dicção da Lei Magna, pois ela mesma se encarrega de desmentir-se em inúmeros outros artigos, como além será demonstrado. No segundo caso, quando concebidas para prestar serviços públicos ou desenvolver quaisquer atividades de índole pública propriamente (como promover a realização de obras públicas), é natural que sofram o influxo mais acentuado de princípios e regra do Direito Público, ajustados, portanto, ao resguardo de interesses desta índole 17. Hely Lopes Meirelles leciona no mesmo sentido, distinguindo dois tipos de das empresas, conforme se depreende da citação que ora se transcreve: Empresas públicas são pessoas jurídicas de Direito Privado, instituídas pelo Poder Público mediante autorização de lei específica, com capital exclusivamente público, para a prestação de serviço público ou a realização de atividade econômica de relevante interesse coletivo, nos moldes da iniciativa particular, podendo revestir qualquer forma e organização empresarial 18. Diante dessas considerações, é possível afirmar que autores de renome no direito administrativo brasileiro classificam as empresas públicas em dois tipos: as exploradoras de atividade econômica e as prestadoras de serviços essenciais. A 15 Art. 21. Compete à União: [...] X manter o serviço postal e o correio aéreo nacional. 16 MELLO. Op. cit., p MELLO. Op. cit., p MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 28. ed. São Paulo: Malheiros, p

9 9 compreensão desta distinção é de suma importância para o estudo e a aplicação da imunidade tributária recíproca em relação às empresas públicas brasileiras. Em relação ao primeiro tipo, é certo que se aplica o regime destinado às empresas privadas, no entanto, em relação ao segundo tipo, há doutrinadores que sustentam a aplicação das regras atinentes à Administração Pública. 2.2 Critérios doutrinários para aplicação da imunidade tributária recíproca às empresas públicas brasileiras A literalidade do texto da Constituição permite afirmar que, em princípio, a imunidade tributária recíproca não se aplica às empresas públicas brasileiras. Notese que o parágrafo segundo do art. 150, da Constituição, estende a regra às autarquias e fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, não fazendo referência às empresas públicas. Além disso, o parágrafo terceiro do mesmo artigo determina que a imunidade recíproca não se aplica ao patrimônio, renda e serviços relacionados à exploração de atividade econômica. Ocorre que o caput do artigo 173 da CF prevê a realização de atividades econômicas por empresas públicas, o que conduz a regra do parágrafo terceiro, do mesmo artigo a ser aplicada de imediato, conseqüentemente, vedando a aplicação da imunidade neste caso. Ademais, há disposição expressa da sujeição das empresas públicas ao regime jurídico das empresas privadas, inclusive em aspectos tributários, sendo vedado o gozo por elas de qualquer privilégio fiscal não extensivo ao setor privado (art. 173, 1º, II e 2º, da CF). Apesar de todas as ponderações feitas em relação aos dispositivos constitucionais atinentes à matéria, alguns doutrinadores têm formulado teses que defendem a extensão da imunidade tributária às empresas públicas e reformulam as interpretações feitas a priori em relação aos artigos citados. De sorte que, cumpre analisar estes argumentos, já que a doutrina parece estar influenciando as decisões proferidas pelo Pretório Excelso, conforme analisado posteriormente.

10 10 Atualmente, um dos doutrinadores que vem tratando do tema com maior veemência é Roque Antonio Carrazza. Ele posiciona-se favorável à abrangência das empresas públicas brasileiras pela imunidade tributária recíproca, desde que estas prestem serviços públicos ou pratiquem atos de polícia. Carrazza reconhece como incontroverso que o tratamento a ser dado às empresas públicas que exerçam atividade atividades econômicas seja o mesmo destinado às empresas privadas, inclusive no que diz respeito à tributação. Isto se dá em razão da incidência da regra constitucional inserida no art. 173, caput, da Constituição Federal, que deu preferência à iniciativa privada para a exploração de atividades econômicas, vedando que as empresas públicas intervenham no mercado desfrutando de privilégios fiscais, pois, caso estas empresas pudessem receber benefícios desta natureza, certamente ocorreria concorrência desleal em relação às empresas privadas. Resta claro que as empresas públicas não serão privilegiadas quanto a tratamento tributário especial em detrimento das empresas privadas, por força de disposição constitucional expressa 19. Entretanto, com muito lucidez, o autor supracitado ressalva que, do mesmo modo que o art. 170, da CF, reserva um campo à livre iniciativa (e o art. 173 dá preferência a esta em detrimento do Estado), o art , da CF, reserva um campo à atuação estatal 21. Portanto, em regra, o setor privado deve praticar as atividades econômicas, sendo excepcional a atuação do Estado nesta seara e, em regra, deve o Estado prestar os serviços públicos, podendo o setor privado prestá-los, excepcionalmente, na forma de concessão ou permissão. Pode ocorrer que, excepcionalmente, o Estado, por meio das empresas públicas ou de outras pessoas a ele vinculadas, exerça atividades que em regra não sejam a ele reservadas. De sorte que, se o Estado atuar no campo reservado à iniciativa privada, por meio das empresas públicas, estas têm de se submeter ao 19 CARRAZZA. Op. cit., p Art Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. 21 CARRAZZA, Roque Antonio. A Imunidade Tributária das Empresas Estatais Delegatárias de Serviços Públicos: um estudo sobre a imunidade tributária da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos ECT. São Paulo: Malheiros, p. 40.

11 11 regime jurídico aplicado às empresa privadas, conforme determina o art. 173, parágrafo 2º, da Constituição. Isto por que estas empresas são consideradas agentes empresariais, concorrendo no mercado com a iniciativa privada 22. Roque Antonio Carrazza está convicto, contudo, que, se as empresas públicas forem delegatárias de serviços públicos, não concorrendo, portanto, com as empresas privadas, não se submetem aos ditames de precitado art. 173, da Carta Magna. Neste caso, são verdadeiros instrumentos do Estado e a ele se equiparam em termos de privilégios fiscais. Desempenham, pois, atividades que as empresas privadas jamais assumiriam, senão na forma de concessão ou permissão se pelo próprio Estado fossem estas contratadas 23, uma vez que o art. 175, da CF, determina como regra a prestação de serviços públicos diretamente pelo Estado. Em relação à prestação de serviços pelas empresas públicas conclui: Podemos proclamar, pois, que, neste caso, as sociedades de economia mista e as empresas públicas, pelas atribuições delegadas de Poder Público que exercitam, são, tão-somente quanto à forma, pessoas de Direito Privado. Quanto ao fundo, são instrumentos do Estado, para a prestação de serviços públicos. Na medida em que criadas pela lei, com a específica finalidade de levá-los adiante, acabam fazendo as vezes das autarquias, embora damo-nos pressa em proclamar com elas não se confundem 24. Sinalou o autor que há atividades que só podem ser exploradas pelo Estado, ou seja, pelos entes da Administração Pública direta, uma vez que a Constituição entendeu que elas são tão essenciais, ou dizem tão de perto com a soberania nacional, que não convém naveguem ao sabor da livre concorrência 25. Estas atividades são basicamente aquelas relacionadas nos arts. 21, 25, 30 e 32 da CF, que referem-se às competências administrativas da União, Estados-membros, Municípios e Distrito Federal, respectivamente. Logo, se uma empresa pública prestar qualquer destes serviços ou atividades, cuja realização em princípio cabe a um ente político, a ela devem ser extensivos os privilégios destinados àquele ente CARRAZZA. Op. cit., p Ibidem, p Ibidem, p Ibidem, p Ibidem, p. 39.

12 12 Nesta condição, qual seja a de instrumento do Estado para a prestação de serviços públicos, a empresa pública não é, portanto, sujeitada à tributação 27, por força da interpretação extensiva do art. 150, VI, a, da CF. A finalidade disto é possibilitar que estas pessoas integrantes da Administração Pública indireta prestem os serviços públicos a elas incumbidos de forma satisfatória e alcancem os objetivos públicos propostos. Neste sentido: Aprofundando o assunto, as empresas estatais, quando delegatárias de serviços públicos ou de atos de polícia e que, portanto, não exploram atividades econômicas -, não se sujeitam à tributação por meio de impostos, justamente porque são a longa manus das pessoas políticas que, por meio de lei, as criam e lhes apontam os objetivos públicos a alcançar 28. Embora seja a empresa pública considerada a extensão do próprio Estado, com ele não se confunde. A imunidade tributária deve ser estendida a estas empresas, porquanto não deve a tributação prejudicar a consecução do serviço público a ser prestado e a intributabilidade se dá justamente por que estas atividades são de competência do Estado. Assim, como estes serviços podem ser prestados pelas empresas públicas, os benefícios destinados ao ente político competente por sua realização a elas deve ser aplicado extensivamente 29. Elucidativos os seguintes trechos da doutrina de Roque Antonio Carrazza: Neste sentido, enquanto atuam como se pessoas políticas fossem, as empresas públicas e as sociedades de economia mista não podem ter embaraçada ou anulada sua ação pública, por meio de impostos. Esta é a conseqüência de uma interpretação sistemática do art. 150, VI, a, da CF. Não se deve distinguir entre a empresa estatal e a pessoa política que a instituiu, mas, simplesmente, se a hipótese de incidência (fato gerador in abstrato) do imposto provém da prestação de serviços públicos, isto é, de atividades de competência governamental. Em caso afirmativo são alcançadas pelos benefícios do art. 150, VI, a, da CF 30. O autor acrescenta às empresas públicas prestadoras de serviços aquelas empresas que praticam atos de polícia, as quais também serão abrangidas pela imunidade tributária. Ressalva ainda que, mesmo que haja cobrança de preço, tarifa ou taxa do usuário, a despeito da vedação da imunidade para estes casos, por força do parágrafo 3º do art. 150, VI, da CF, em relação às empresas públicas prestadoras 27 CARRAZZA. Op. Cit., p CARRAZZA. Op. cit., p CARRAZZA. Op. Cit., p Ibidem, p. 41.

13 de serviços públicos ou que praticam atos de polícia, a imunidade é aplicável. Neste sentido, leciona: 13 Vamos logo adiantando que, quando a empresa estatal presta um serviço público ou pratica um ato de polícia, em seu favor incide o disposto no 2º do art. 150 da CF, sem as ressalvas do 3º desse mesmo dispositivo. Irrelevante, pois, para o desfrute da imunidade em pauta, que a delegatária cobre preço, tarifa ou taxa do usuário 31. Sustenta Carrazza que a contraprestação econômica pelo serviço público prestado ou pelo ato de polícia praticado nunca é adequada 32 uma vez que esta não determina livremente o valor desta contraprestação, mas ao contrário, o valor é regulado por lei (taxas) ou por ato do Poder Executivo (preços e tarifas) 33. Ademais, a empresa pública não pode se negar a prestar o serviço ou a praticar um ato de polícia ainda que lhe seja desvantajoso, pois o fim primordial a ser atingido é a consecução do serviço e não o recebimento da contraprestação econômica. Para Roque Antonio Carrazza, portanto, a imunidade tributária recíproca deve ser aplica às empresas públicas prestadoras de serviços públicos ou praticantes de atos de polícia. Ele sintetiza: Em suma, a empresa estatal delegatária de serviço público juridicamente é Administração Pública e tem os atributos (positivos e negativos) da Administração Pública. Desfruta, pois, do regime protetor que a Constituição Federal reservou aos bens e dinheiros públicos, inclusive no pertinente à imunidade tributária 34. Humberto Ávila defende que sejam as empresas públicas e sociedades de economia mista também abrangidas pela imunidade tributária recíproca. Afirma que a extensão feita pelo texto constitucional às autarquias e instituições mantidas pelo Poder Público não pode ser interpretada de forma literal. Um dos principais argumentos expostos é o de que as empresas públicas prestam serviços qualificados como públicos dada a sua importância e, ao prestá-los, as empresas são apenas instrumento do Poder Público. Neste sentido: 31 CARRAZZA. Op. cit., p Ibidem, p. p Ibidem, p Ibidem, p. 709.

14 14 Algumas atividades e alguns serviços são qualificados como públicos em razão da sua importância. A Constituição Brasileira atribuiu o caráter público a alguns desses serviços, exigindo que eles sejam prestados pelo Poder Público. Em função de razões operacionais, a realização desses serviços é transferida para determinadas entidades. Essas entidades são apenas instrumentos do Poder Público. É o Estado que presta o serviço por meio de uma instrumentalidade sua. Com razão, afirma Bandeira de Mello que empresas públicas e sociedades de economia mista são, acima de tudo, instrumento do Estado para atingir uma finalidade pública. Se, em razão do que foi dito, fica claro que as entidades públicas são apenas instrumentos do Estado, não resta dúvida de que a imunidade recíproca também abrange essas entidades que prestam serviços em nome do Estado. Caso contrário, o Estado seria prejudicado, já que ele mesmo é que presta, ainda que indiretamente, o serviço 35. Os critérios que o autor propõe para aplicação da imunidade são os seguintes: a) tratar-se de um serviço com caráter de serviço público e não privado; b) a entidade que presta o serviço é um poder público em virtude de lei, independente da sua forma jurídica; c) o ente público que preste o serviço não persiga finalidade econômica 36. Ávila sustenta que somente quando as empresas prestam serviços públicos podem obter os privilégios fiscais concedidos aos entes públicos com a imunidade recíproca. Caso explorem atividades econômicas propriamente ditas, se sujeitarão à regra do art. 173, parágrafos 1º, II e 2º, da Constituição Federal, ou seja, a elas serão aplicadas as mesmas regras destinadas à iniciativa privada 37. Sacha Calmon Navarro Côelho corrobora a tese de aplicação da imunidade tributária recíproca às empresas públicas brasileiras. O critério para aplicação é que estas empresas prestem serviços públicos vinculados às finalidades essenciais ou destas decorrentes em relação aos entes políticos, caso em que, a empresa pública é considerada a longa manus do próprio Poder Público encarregado pela prestação daquele serviço, atuando, pois, como órgão da Administração indireta 38. Além disto, as atividades desenvolvidas não devem se equiparar às atividades econômicas 35 ÁVILA. Op. cit., p Ibidem, p Ibidem, p COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário Brasileiro. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005a. p. 297.

15 próprias das empresas privadas 39, caso em que às empresas públicas se aplicaria o mesmo regime destinado ao setor privado. 15 O autor referido sinala que o artigo 175 da Constituição Federal dispõe que incumbe ao Poder Público prestar os serviços públicos, sendo possível fazê-lo de forma direta ou indireta, sob o regime da concessão ou permissão, através de licitação. Logo, não havendo permissão ou concessão, o serviço deve ser prestado diretamente pelo Poder Público, e a quem incumbir executar as atividades será considerado a longa manus do Estado, neste sentido: Se não houver concessionário ou permissionário, escolhido mediante licitação, na forma da lei, o prestador do serviço público terá de entenderse como o próprio Poder Público dele encarregado, sendo o órgão que o execute mera longa manus daquele, ainda que se trate de empresa pública 40. A INFRAERO é citada como exemplo de empresa a ser abrangida pela imunidade tributária recíproca. Esta empresa pública é responsável pela administração dos aeroportos do país, cabendo-lhe operar com a estrutura e infraestrutura aeroportuária. Tal serviço público é de competência da União, nos termos do art. 21, XII, c, da CF 41, ele pode ser prestado diretamente por esta ou mediante autorização, concessão ou permissão. Logo, se a União incumbiu o serviço a uma empresa pública, esta deve ser considerada sua longa manus, gozando dos mesmos privilégios dirigidos ao ente político que delegou a prestação do serviço de sua competência. Claro está que esta empresa não exerce atividade econômica, mas sim a prestação de um serviço que serve a toda a coletividade e em nome da União. Sacha Calmon Navarro Coelho sintetiza seu posicionamento da seguinte forma: se uma empresa ou sociedade de economia mista preta um serviço público, atua como órgão da Administração indireta, e não desenvolve atividade econômica própria das empresas privadas COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Comentários à Constituição de 1988: sistema tributário. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, p COÊLHO. Op. cit., 2005b. p Art. 21. Compete à União: [...] XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: [...] c ) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária 42 COÊLHO. Op. cit., 2005b. p. 326.

16 16 Ricardo Lobo Torres sinala que, em relação ao destinatário da imunidade, o fundamental é que a pessoa imune não concorra com os particulares no mercado econômico 43. Claro está que a doutrina favorável à aplicação da imunidade tributária recíproca às empresas públicas fixa como traço essencial que estas empresas não exerçam atividades econômicas, caso em que se deverá aplicar-lhes as regras pertinentes ao setor privado. A imunidade é extensiva tão somente às prestadoras de serviços públicos (à exceção de Carrazza, que estende a aplicação às empresas que praticam ato de polícia), uma vez que estas empresas são consideradas extensão do próprio Estado, ou melhor, do ente político delegatário do serviço. 2.3 Análise do caso da Empresa Pública de Correios e Telégrafos A jurisprudência do Pretório Excelso não é farta em relação a casos que tratem da possibilidade de aplicação da imunidade tributária recíproca à empresa pública brasileira, sob a égide da Constituição de Entretanto, há importantes decisões do Tribunal Pleno proferidas por provocação da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos que versam sobre a matéria, constituindo precedentes importantes em relação a futuras demandas. O primeiro caso a ser citado refere-se ao julgamento conjunto de três recursos extraordinários interpostos pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. Através destes recursos, a empresa pleiteou o reconhecimento de sua equiparação à Fazenda Pública sendo-lhe aplicada a regra do art. 100 e seus parágrafos, da Constituição, que determina que o pagamento de débitos pela Fazenda Pública oriundos de sentenças judiciais se farão por precatório. A fundamentação baseou-se na questão de ser a empresa prestadora de serviço público de alta relevância, assim como o Decreto-Lei n.º 509, de 20 de março de 43 TORRES. Op. cit., p. 198.

17 1969, que criou a ECT, em seu art ter estendido a ela os privilégios concernentes à Fazenda Pública, determinando a impenhorabilidade de seus bens. 17 As questões fundamentais enfrentadas foram: I a possibilidade da ECT ser equiparada à Fazenda Pública para que lhe fossem aplicados os privilégios dirigidos ao Estado; II o exame da recepção ou não do art. 12 do Decreto-Lei n.º 509, que determina a impenhorabilidade dos bens da ECT, pela Constituição de 1998; III em vista dos questionamentos anteriores, se deveria, portanto, aplicar o art. 100, da CF, em relação a ECT, determinando o pagamento das execuções movidas em face da empresa por meio de precatório. Os recursos extraordinários números , e que tratam da matéria foram julgados conjuntamente na sessão Plenária de 16 de novembro de Após muita discussão e votos-vista, os recursos foram conhecidos e providos por maioria, restando assim ementados: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS. IMPENHORABILIDADE DE SEUS BENS, RENDAS E SERVIÇOS. RECEPÇÃO DO ARTIGO 12 DO DECRETO-LEI Nº 509/69. EXECUÇÃO. OBSERVÂNCIA DO REGIME DE PRECATÓRIO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 100 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. À empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, pessoa jurídica equiparada à Fazenda Pública, é aplicável o privilégio da impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços. Recepção do artigo 12 do Decreto-lei nº 509/69 e não-incidência da restrição contida no artigo 173, 1º, da Constituição Federal, que submete a empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. 2. Empresa pública que não exerce atividade econômica e presta serviço público da competência da União Federal e por ela mantido. Execução. Observância ao regime de precatório, sob pena de vulneração do disposto no artigo 100 da Constituição Federal. Recurso extraordinário conhecido e provido BRASIL. Decreto-lei n.º 509, de 20 de março de Dispõe sobre a transformação do Departamento dos Correios e Telégrafos em empresa pública, e dá outras providências. Brasília, DF. Disponível em: < Acesso em: 15 set Art A ECT gozará de isenção de direitos de importação de materiais e equipamentos destinados aos seus serviços, dos privilégios concedidos à Fazenda Pública, quer em relação a imunidade tributária, direta ou indireta, impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços, quer no concernente a foro, prazos e custas processuais. 45 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Imunidade tributária recíproca empresa pública. Recurso Extraordinário n.º /DF. Recorrente: Empresa Pública de Correios e Telégrafos - ECT. Recorrido: Ismar José da Costa. Relator: Ministro Maurício Corrêa. Brasília, 14 de novembro de Disponível em: < Acesso em: 20 set BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Imunidade tributária recíproca empresa pública. Recurso Extraordinário n.º /MG. Recorrente: Empresa Pública de Correios e Telégrafos - ECT.

18 18 O voto vencido, conduzido pelo Ministro Ilmar Galvão, aduz que as empresas públicas se sujeitam ao regime jurídico das empresas privadas, por conta do art. 173, 1º, II, da CF, sendo inquestionável que a sistemática de pagamento de débitos por precatórios aplica-se tão somente às entidades de direito público. Logo, sustenta que não poderia a ECT se beneficiar com os privilégios dirigidos às pessoas que atuam sob o regime público, uma vez que ela exerce atividade econômica. Transcreve-se o seguinte excerto: Assim, conquanto se esteja, no caso, diante de empresa delegatária de serviço cuja manutenção as Cartas de 67, 69 e 88 incumbiram à União (art. 21, X), é fora de dúvida que não se trata de serviço público inerente ao Estado, mas de atividade econômica exercida em forma de monopólio estatal, o que, como visto, não pode conferir à ECT posição privilegiada em face das empresas privadas 46. Termina por declarar a inconstitucionalidade da expressão impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços constante do art. 12 do Decreto-Lei n.º 509, justamente sob o argumento de que às empresas públicas se aplica o mesmo regime das empresas privadas. O voto vencedor foi conduzido pelo Ministro Maurício Corrêa. Fundamenta o posicionamento favorável à extensão da imunidade em comento basicamente no fato de a empresa prestar um serviço público de competência da União e não exerce atividade econômica, não sendo-lhe aplicado o 1º do art. 173, ou seja, o tratamento dado às empresas privadas. Do voto extraem-se os seguintes excertos: A recorrente é empresa pública criada pelo Decreto-Lei n.º 509, de 10 de março de 1969, com capital constituído integralmente pela União Federal (art. 6º), gozando de privilégios equivalentes aos da Fazenda Pública. [...] No caso sub examine trata-se de pessoa jurídica equiparada à fazenda Pública, que explora serviço de competência da União (CF, artigo 21, X). [...] Recorrido: Cláudio Rodrigues dos Santos. Relator: Ministro Marco Aurélio. Brasília, 19 de dezembro de Disponível em: < Acesso em: 20 set BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Imunidade tributária recíproca empresa pública. Recurso Extraordinário n.º /PE. Recorrente: Empresa Pública de Correios e Telégrafos - ECT. Recorrido: Edgar Henrique da Silva. Relator: Ministro Ilmar Galvão. Brasília, 19 de dezembro de Disponível em: < Acesso em: 20 set. 2006; respectivamente. 46 Fundamentação dos Recursos Extraordinários , e anteriormente citados.

19 Assim, não se aplicam às empresas públicas, sociedades de economia mista e a outras entidades estatais ou paraestatais que explorem serviços públicos a restrição contida no artigo 173, 1º, da Constituição Federal, isto é, a submissão ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias, nem a vedação do gozo de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado (CF, artigo 173, 2º). [...] Assim, a exploração de atividade econômica pela ECT Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos não importa sujeição ao regime jurídico das empresas privadas, pois sua participação neste cenário está ressalvada pela primeira parte do artigo 173 da Constituição Federal ( Ressalvados os casos previstos nesta Constituição... ), por se tratar de serviço público mantido pela União Federal, pois seu orçamento, elaborado de acordo com as diretrizes fixadas pela Lei n.º 4.320/64 e com as normas estabelecidas pela Lei n.º 9.673/97 (Lei de Diretrizes Orçamentárias), é previamente aprovado pelo Ministério do Planejamento e Orçamento Secretaria de Coordenação e Controle das Empresas Estatais, sendo sua receita constituída de subsídio do Tesouro Nacional, conforme extrato do Diário Oficial da União acostado à contra-capa destes autos. Logo, são impenhoráveis seus bens por pertenceram à entidade estatal mantenedora Portanto, foi dado provimento ao recurso, determinando que a execução fosse feita por meio de precatório uma vez que impenhoráveis os bens, rendas e serviços da empresa, restando recepcionado pela Constituição o art. 12, do Decreto- Lei n.º 509/69. Conquanto a problemática não dissesse respeito diretamente à imunidade tributária recíproca, o precedente tornou-se fundamental em relação às demandas posteriores, especificamente em relação ao caso apresentado a seguir, uma vez que já havia se debatido sobre a extensão dos privilégios da Fazenda Pública em relação às empresas públicas, mormente em matéria tributária, assim como a diferença entre as empresas prestadoras de serviços e as que exercem atividades econômicas. O segundo caso diz respeito diretamente à imunidade tributária recíproca. Através do recurso extraordinário n.º , julgado em 22 de junho de 2004, pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, a ECT alegara ofensa ao art. 150, VI, a, da Constituição pois este se aplicaria a ela a despeito do disposto pelo 3º do mesmo art Nas razões do recurso, sustentou a recorrente que o art. 173, 2º, da CF aplica-se exclusivamente às empresas públicas que exploram atividade 47 Fundamentação dos Recursos Extraordinários , e anteriormente citados.

20 20 econômica em regime de concorrência com o setor privado, não incidindo essa regra nas hipóteses em que a empresa pública se destinar à prestação de serviço público reservado à União, como seria exatamente o caso da ECT. O recurso foi conhecido na parte referente à aplicação da imunidade tributária recíproca e, nessa parte, provido por unânime, tendo sido relator o Ministro Calos Velloso. Restou assim ementado: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS: IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA: C.F., art. 150, VI, a. EMPRESA PÚBLICA QUE EXERCE ATIVIDADE ECONÔMICA E EMPRESA PÚBLICA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO: DISTINÇÃO. I. - As empresas públicas prestadoras de serviço público distinguem-se das que exercem atividade econômica. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos é prestadora de serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado, motivo por que está abrangida pela imunidade tributária recíproca: C.F., art. 150, VI, a. II. - R.E. conhecido em parte e, nessa parte, provido 48. Da fundamentação consta a distinção feita entre as empresas públicas prestadoras de serviços e as que exercem atividade econômica, sendo que as primeiras tem natureza jurídica de autarquia, aplicando-se, portanto, o parágrafo 2º do artigo 150, VI, a despeito do que dispõe o seu parágrafo terceiro. Segue trecho do voto proferido: É preciso distinguir as empresas públicas que exploram atividade econômica, que se sujeitam ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias (C.F., art. 173, 1º), daquelas empresas públicas prestadoras de serviços públicos, cuja natureza é de autarquia, às quais não tem aplicação o disposto no 1º do art. 173 da Constituição, sujeitando-se tais empresas prestadoras de serviço público, inclusive, à responsabilidade objetiva (C.F., art. 37, 6º). [...] fazendo-se a distinção entre empresa pública como instrumento da participação do Estado na economia e empresa pública prestadora de serviço público não tenho dúvida em afirmar que a ECT está abrangida pela imunidade tributária recíproca (CF, art. 150, VI, a), ainda mais se considerarmos que presta ela serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado, que é o serviço postal, CF, art. 21, X. [...] É que o 3º do art. 150 tem como destinatário entidade estatal que explore atividade econômica regida pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou 48 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Imunidade tributária recíproca empresa pública. Recurso Extraordinário n.º /RS. Recorrente: Empresa Pública de Correios e Telégrafos - ECT. Recorrido: Marcelo Guimarães da Silva e outro. Relator: Ministro Carlos Velloso. Brasília, 6 de agosto de Disponível em < Acesso em: 26 set

21 tarifas pelo usuário. No caso, tem aplicação a hipótese inscrita no 2º do mesmo art Por fim, consta do voto que a questão fundamental é que a empresa pública é imune, por força do artigo 150, VI, a, da CF, independentemente da discussão acerca da recepção do Decreto-Lei n.º 509 pela Constituição Federal de As decisões posteriores proferidas nos recursos extraordinários números , , e , julgados pela Segunda Turma do Pretório Excelso, seguiram na mesma esteira da decisão supracitada. Recentemente, a Primeira Turma do STF também se manifestou sobre a aplicação extensiva da imunidade às empresas públicas, adotando com o entendimento que estava sendo dado à matéria pela Segunda Turma. Neste sentido, segue transcrita a ementa do agravo regimental no recurso extraordinário número : RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT. Imunidade tributária de empresa pública prestadora de serviços públicos. Jurisprudência assentada. Ausência de razões novas. Decisão mantida. Agravo regimental improvido. Nega-se provimento a agravo regimental tendente a impugnar, sem razões novas, decisão fundada em jurisprudência assente na Corte 51. Resta claro que o Pretório Excelso assentou jurisprudência favorável à interpretação extensiva da imunidade tributária recíproca em relação à Empresa Pública de Correios e Telégrafos. A partir dos precedentes supracitados, certamente outras empresas públicas também intentarão em Juízo ações visando ao 49 Da mesma decisão da nota n.º BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Imunidade tributária recíproca empresa pública. Recurso Extraordinário n.º /RS. Recorrente: Empresa Pública de Correios e Telégrafos - ECT. Recorrido: Município de Montenegro. Relator: Ministro Carlos Velloso. Brasília, 3 de setembro de Disponível em: < Acesso em: 26 set BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Imunidade tributária recíproca empresa pública. Recurso Extraordinário n.º /SC. Recorrente: Empresa Pública de Correios e Telégrafos - ECT. Recorrido: Município de Imbituba. Relator: Ministro Carlos Velloso. Brasília, 10 de setembro de Disponível em: < Acesso em: 26 set BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Imunidade tributária recíproca empresa pública. Recurso Extraordinário n.º /SP. Recorrente: Empresa Pública de Correios e Telégrafos - ECT. Recorrido: Município de Estrela d Oeste. Relator: Ministro Carlos Velloso. Brasília, 17 de setembro de Disponível em: < Acesso em: 26 set BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Imunidade tributária recíproca empresa pública. Recurso Extraordinário n.º ; respectivamente. 51 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Imunidade tributária recíproca empresa pública. Agravo regimental n.º /PR. Agravante: Estado do Paraná. Agravado: Empresa Pública de Correios e Telégrafos - ECT. Relator: Ministro Cezar Peluso. Brasília, 2 de junho de Disponível em: < Acesso em: 26 set