PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO ACÓRDÃO

Transcrição

1 ACÓRDÃO Registro: Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº , da Comarca de Franca, em que é apelante ANA CAROLINA MARQUES LOHNER (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado UNIMED FRANCA - COOPERATIVA DE SERVIÇOS MÉDICOS E HOSPITALARES. ACORDAM, em 7ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MIGUEL BRANDI (Presidente), MARY GRÜN E JOSÉ RUBENS QUEIROZ GOMES. São Paulo, 6 de setembro de Miguel Brandi RELATOR Assinatura Eletrônica

2 VOTO Nº 17/23286 Apelação Nº Comarca: Franca Juiz(a) de 1ª Instância: Milena de Barros Ferreira Apelante: Ana Carolina Marques Lohner Apelado: Unimed Franca - Cooperativa de Serviços Médicos e Hospitalares OBRIGAÇÃO DE FAZER PLANO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE Tratamento de fertilização in vitro Cláusula contratual que exclui a cobertura Legalidade, nos termos do Art. 10, III, da Lei nº 9.656/98, que faculta a exclusão da cobertura da inseminação artificial Norma especial compatível com os arts. 35-C, cabeça e inciso III, da Lei nº 9.656/98 e 9º da Lei 9.263/1996 A cobertura do Planejamento familiar, assegurada pela lei de regência, se dá apenas para as atividades de atendimento clínico previstos no Anexo I da Resolução Normativa n.º 387/2015, da ANS RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Cuida-se de apelação tirada contra a sentença de fls. 193/199 que julgou improcedente a ação de obrigação de fazer, movida por ANA CAROLINA MARQUES LOHNER em desfavor de UNIMED FRANCA COOPERATIVA DE SERVIÇOS MÉDICOS E HOSPITALARES. Apela a autora (fls. 203/229), sustentando a reforma do julgado. Em suas razões, aduz que as empresas privadas devem exercer a mesma função do Estado no que toca ao dever de garantir saúde à população e que o serviço médico não perde a natureza pública. Cita o fenômeno da horizontalização dos direitos fundamentais e o princípio da dignidade da pessoa humana. Afirma que o único tratamento para combater sua doença (infertilidade) é a fertilização in vitro. Alega que o art. 35 da Lei nº 9.656/98 determina ser obrigatória a cobertura do atendimento nos Apelação nº Franca 2

3 casos de planejamento familiar. Assevera que segundo a Resolução Normativa nº 211 da Agência Nacional de Saúde - ANS, os tratamentos para infertilidade e os métodos para evitar novas gestações (vasectomia, laqueadura e dispositivo intrauterino) estão sob a mesma classificação de planejamento familiar, enumerados de forma exemplificada e não determinante. Ressalta que as infertilidades masculina e feminina são consideradas doenças e que elas estão registradas na Classificação Internacional de Doenças (CID 10) pelos itens N46 e N97. Salienta que a inseminação artificial e a fertilização in vitro não se confundem, sendo técnicas de fertilização distintas. Este processo chegou ao TJ em 29/06/2016, sendo a mim distribuído em 06/07/2016, com conclusão em 06/07/2016 (fl. 230). Dada a contrariedade, nos termos do art , 1º, do CPC (fl. 231), o recurso foi contrarrazoado (fls. 233/239). Nova conclusão em 24/10/2016 (fls. 240). Processo retirado de pauta em 20/04/2017 (fl. 243). Nova conclusão em 20/04/2017 (fl. 244). É o relatório. O recurso prospera em parte. De antemão, anoto que apesar da diferença conceitual entre a inseminação artificial e a fertilização in vitro, ambas se prepõe à mesma finalidade: a fertilização da mulher. Assim, devem ser tratadas de forma similar, para fins deste processo. Pois bem. Dispõe o art. 35-C, cabeça e inciso III, da Lei n.º 9.656/98, que é obrigatória a cobertura do atendimento nos casos [...] Apelação nº Franca 3

4 de planejamento familiar. E nos termos do art. 9º da Lei 9.263/1996, para o exercício do direito ao planejamento familiar, serão oferecidos todos os métodos e técnicas de concepção e contracepção cientificamente aceitos e que não coloquem em risco a vida e a saúde das pessoas, garantida a liberdade de opção.. O art. 10, inciso III, da Lei n.º 9.656/98, por sua vez, dispõe, verbis: Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial da Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: [...] III inseminação artificial. Numa primeira leitura, poder-se-ia localizar contradição entre os preceptivos acima transcritos, já que embora se estatua a obrigatoriedade do planejamento familiar na cobertura dos planos de saúde, estaria excluída dele a inseminação artificial, muito embora tal procedimento pareça ser indecomponível com o instituto em questão. Para dar cabo do problema, a Agência Nacional de Apelação nº Franca 4

5 Saúde Suplementar editou a Resolução 338, de 21 de outubro de 2013, a qual foi revogada pela Resolução n.º 387, de 28 de outubro de 2015, mas que mantém a solução dada ao problema em seu artigo 8º, nos seguintes termos: Art. 8º As ações de planejamento familiar de que trata o inciso III do artigo 35-C da Lei n.º 9.656, de 1998, devem envolver as atividades de educação, aconselhamento e atendimento clínico previstas nos Anexos desta Resolução, observando-se as seguintes definições: I planejamento familiar: conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal; II concepção: fusão de um espermatozoide com um óvulo, resultando na formação de um zigoto; [...] (grifou-se). Nestes termos, apenas é obrigatória a cobertura das ações de planejamento familiar, desde que se tratem das atividades de atendimento clínico previstas no Anexo I da Resolução n.º 387, de 28 de outubro de 2015, Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS, o qual somente prevê a atividade educacional para planejamento familiar e a consulta de aconselhamento para planejamento familiar. contratada. Logo, cobertura maior do que a obrigatória deve ser Na hipótese, no contrato que vincula as partes, a cláusula XII.n, (fl. 143) expressamente exclui a cobertura de qualquer técnica de reprodução artificial. Vejamos: Estão excluídos da cobertura deste contrato: n) inseminação artificial, técnica de reprodução artificial, Apelação nº Franca 5

6 estudo do DNA; Anoto que a cláusula foi redigida de forma clara e com o devido destaque. Sobre o assunto, vale recordar o enunciado nº 20, da I Jornada de Direito da Saúde do CNJ, realizado em São Paulo, em 15/05/2014: "A inseminação artificial e a fertilização in vitro não são procedimentos de cobertura obrigatória pelas empresas operadoras de planos de saúde, salvo por expressa inciativa prevista no contrato de assistência à saúde.". Além disso, valendo-se de uma interpretação sistemática dos dispositivos legais acima transcritos, verifica-se claramente que a regra do art. 10, III, da Lei nº 9.656/98 é especial em relação à regra geral do art. 35-C, cabeça e inciso III, da Lei nº 9.656/98 e do art. 9º da Lei 9.263/1996, não havendo incompatibilidade entre elas e não cabendo ao Poder Judiciário derrogar dispositivos legais. Assim, a não cobertura contratual do tratamento buscado pela autora está escorada em lei, não havendo ilicitude na recusa. Neste sentido: APELAÇÃO CÍVEL. Plano de saúde. Ação de obrigação fazer. Pretensão de cobertura de tratamento de fertilização in vitro diante da recomendação médica expressa para o caso da autora, que teve sua capacidade reprodutiva prejudicada em razão de complicações decorrentes de gestação ectópica. Negativa da operadora fundada na validade de cláusula de exclusão de cobertura. Sentença de procedência do pedido. Recurso da operadora. Acolhimento. Existência de exclusão legal válida no art. 10, III da Lei dos Planos de Saúde para procedimentos de reprodução assistida. Ausência de conflito de norma com o art. 35-C, III da mesma Lei, o qual institui para as operadoras de plano de saúde a obrigação de cobrir planejamento familiar apenas no que tange atividades de Apelação nº Franca 6

7 educação, aconselhamento e atendimento clínico. Inaplicabilidade da lei que trata do planejamento familiar no âmbito da administração pública dos serviços de saúde. Caso de não incidência da Súmula 102 deste Tribunal, já que a fertilização in vitro não é um tratamento para reverter a infertilidade, mas método concebido para contornar essa impossibilidade biológica e viabilizar uma gravidez. Precedentes desta Câmara e Tribunal. Sentença reformada para julgar improcedente a ação. RECURSO PROVIDO". (v.25190). Processo Apelação/Planos de Saúde - Relator(a): Viviani Nicolau - Órgão julgador: 3ª Câmara de Direito Privado - TJSP. Obrigação de fazer. Plano de assistência médico-hospitalar. Segurada portadora de infertilidade primária. Pretensão de cobertura de fertilização 'in vitro'. Inadmissibilidade. Exclusão contratual se mostra legítima. Alegação de que abrange planejamento familiar não tem suporte. Interpretação extensiva da matéria não encontra embasamento. Disposições pactuadas devem ser levadas em consideração. Improcedência da ação em condições de sobressair. Apelo provido. Processo Apelação / Planos de Saúde - Relator(a): Natan Zelinschi de Arruda - Órgão julgador: 4ª Câmara de Direito Privado - TJSP Plano de saúde - Ação cominatória c.c. indenizatória Pretensão de condenar a ré a custear o tratamento de infertilidade da autora, fornecendo tudo o quanto necessários para tal, com danos morais Improcedência - Inexistência de cobertura obrigatória para fertilização in vitro, tendo em vista infertilidade da autora, sem causa aparente - Inexistência de real antinomia na legislação de regência - Inteligência aos arts. 10, caput e III, e 35-C, III, da Lei n /98, e da Resolução 192/2009, da ANS - Precedentes - Sentença de improcedência mantida - Honorários que são majorados de acordo com o art. 85, 11 do CPC - Recurso improvido. Processo Apelação / Planos de Saúde - Relator(a): Silvério da Silva - Órgão julgador: 8ª Câmara de Direito Privado - TJSP Outrossim, o planejamento familiar abrange um conjunto muito grande de meios, podendo-se concluir pela compatibilidade das normas aqui consideradas. Apelação nº Franca 7

8 Destaco que a Resolução nº 211/2010 da ANS, citada pela apelante, foi revogada pela Resolução nº 338/2013 que, por sua vez, foi revogada pela Resolução nº 387/2015. Por derradeiro, anoto que o dever de prover o necessário para o planejamento familiar, de forma integral, é do Estado, nos termos do art. 3º, parágrafo único, da Lei nº 9.263/96. Segue o dispositivo: Art. 3º O planejamento familiar é parte integrante do conjunto de ações de atenção à mulher, ao homem ou ao casal, dentro de uma visão de atendimento global e integral à saúde. Parágrafo único - As instâncias gestoras do Sistema Único de Saúde, em todos os seus níveis, na prestação das ações previstas no caput, obrigam-se a garantir, em toda a sua rede de serviços, no que respeita a atenção à mulher, ao homem ou ao casal, programa de atenção integral à saúde, em todos os seus ciclos vitais, que inclua, como atividades básicas, entre outras: I - a assistência à concepção e contracepção; II - o atendimento pré-natal; III - a assistência ao parto, ao puerpério e ao neonato; IV - o controle das doenças sexualmente transmissíveis; V - o controle e a prevenção dos cânceres cérvico-uterino, de mama, de próstata e de pênis.. Tal dever não pode ser estendido aos planos de saúde de natureza particular sem a devida contraprestação, sob pena de rompimento do necessário equilíbrio contratual e econômico atuarial do negócio. Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, para garantir à autora/apelante Apelação nº Franca 8

9 atendimento segundo as normas regulamentares antes comentadas. Em razão do resultado final do julgamento da ação, mantenho a distribuição dos ônus sucumbenciais fixados na sentença e arbitro os honorários advocatícios recursais devidos pela autora em 15% (10% na primeira instância e 5% nesta) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, parágrafo 11, do Código de Processo Civil, observada a justiça gratuita concedida à apelante. É como voto. MIGUEL BRANDI Relator Apelação nº Franca 9