OITAVA CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Apelação Cível nº

Transcrição

1 OITAVA CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO Apelação Cível nº Apelante: Estado do Rio de Janeiro Apelado: NET Serviços de Comunicações S/A Relatora: Des. Mônica Maria Costa APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES. LOCAÇÃO DE CONVERSORES. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. 1. Cuida-se de demanda proposta em face do Estado, na qual se pretende a declaração de não incidência de ICMS sobre a locação de conversores realizada pela empresa autora. 2. A sentença julgou procedentes os pedidos autorais para declarar a não incidência de ICMS sobre a locação de conversores. 3. Com efeito, o ICMS é um tributo indireto em que o encargo tributário suportado pelo contribuinte de direito admite sua transmissão para o consumidor final do serviço de telecomunicações, contribuinte de fato, ou para outro contribuinte de direito. 4. Análise em conjunto da Constituição Federal, Lei nº 9.472/97, Lei Complementar n.º 87/1996, Convênio ICMS 68/98 e art. 97, 1º, do CTN. 5. Com arrimo em referidos dispositivos, para que configure a incidência de ICMS é imprescindível que o serviço de comunicação seja prestado a terceiros e em caráter oneroso. 6. Assim, tem-se que o tributo em questão possui incidência sobre a prestação onerosa de todo e qualquer serviço de comunicação. 7. As citadas legislações sobre o tema estabelecem que incidirá o imposto sobre as atividades principais de comunicação, excluindo aquelas meramente acessórias, as

2 quais servem apenas de preparação para viabilizarem a prestação dos serviços propriamente dito de telecomunicações. 8. No Direito Tributário, a interpretação deve ocorrer sempre de modo restrito para concessão de benefícios fiscais, bem como para o poder de tributar, conforme o Princípio da Tipicidade Fechada. 9. O Convênio ICMS nº 69/98 altera a base de cálculo de referido imposto sobre prestações de serviços de comunicação para incluírem os valores cobrados referente às diversas atividades secundárias. 10. Contudo a norma contida no art. 97, 1º, do CTN é clara ao estabelecer que a majoração ou a redução de tributos deve se dar por lei, esclarecendo que a modificação da base de cálculo, tornando-os mais onerosos, configura o aumento previsto. 11. Na presente hipótese, a ora apelante sustenta que a empresa apelada não incluiu na base de cálculo do ICMS o valor cobrado a título de locação de conversores, o que deveria fazê-lo por se tratar de prestação de serviço. 12. No entanto, insta consignar que a locação de bem móvel consiste em uma obrigação de dar, ao passo que a prestação de serviços em obrigação de fazer. 13. Conforme bem explicitado pelo juízo a quo, a locação de conversores não consiste em prestação de serviços de comunicação, uma vez que não há atividade humana, mas apenas a entrega de coisa certa. 14. Soma-se a isto, o fato da locação por conversores, por si só, não viabilizar ocorrência da comunicação. 15. O STF reconheceu que uma obrigação de dar não pode jamais, ser confundida com uma obrigação de fazer, notadamente para fins fiscais, de modo que, considerar locação de conversores um serviço de comunicação, só para justificar a cobrança do ICMS, é inconstitucional.

3 16. Considerando que a locação de equipamentos não configura uma prestação serviço de telecomunicação, mas sim uma atividade-meio para viabilizála, como explicitado anteriormente, não deve integrar a base de cálculo para apuração do valor devido a título de ICMS. 17. Conclui-se, portanto, que a incidência do tributo em tela só ocorre sobre os serviços de comunicações stricto sensu, no momento das respectivas prestações, em decorrência de locação ou comodato, na forma disposta no art. 40, inciso XVIII, da Lei nº 2657/ Recurso desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos da apelação cível nº em que é apelante: Estado do Rio de Janeiro e apelado NET Serviços de Comunicações S/A. Acordam os Desembargadores que integram a Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. VOTO Net Serviços de Comunicação S/A, nova denominação de Claro S/A, opôs embargos à execução em face do Estado do Rio de Janeiro. Inicialmente, argui a parte autora a nulidade da certidão da dívida ativa. No mérito, alega que a cobrança de ICMS sobre locação de conversores de bens móveis é ilegal. Requer a declaração da não incidência de referido tributo sobre a locação de conversores. Apresentação impugnação pelo embargado às fls. 119/138, na qual sustenta a inexistência de nulidade das certidões de dívida ativa, eis que não estão eivados de qualquer vício formal ou material. Segue aduzindo a constitucionalidade da cobrança do ICMS sobre a locação de conversores, uma vez que os serviços referentes à locação dos equipamentos são atividades inerentes e indissociáveis, que possibilitam a oferta do serviço de telecomunicações, ou seja, constituem meios disponibilizados pelo

4 prestador de serviços aos usuários do serviço de telecomunicação, mediante remuneração e, por isso, sujeitos ao ICMS. Pugna pela improcedência dos embargos. A sentença de fls. 188/191 julgou procedentes os pedidos autorais para declarar a não incidência de ICMS sobre a locação de conversores. Condenou o réu ao pagamento das custas e honorários de advogado fixados em R$ 2.000,00. Interposto recurso de apelação pelo Estado às fls. 190/197, reiterando os argumentos lançados na peça de defesa no sentido de que a apelada prestou serviços de telecomunicações sujeito à incidência de ICMS, nos moldes do art. 155, II da CF. Tece comentários sobre a Teoria da Preponderância como critério para identificação da hipótese de incidência, asseverando que é indispensável à hipótese dos autos, pois não há qualquer dúvida de que o objeto primordial é a prestação do serviço de telecomunicações, sendo certo que a locação de conversores representa apenas uma de várias atividades necessárias para a prestação desses serviços. Pugna pela reforma da sentença, e, subsidiariamente, pela redução dos honorários de advogado. Apresentadas contrarrazões às fls. 236/280. É o relatório. Cuida-se de demanda proposta em face do Estado, na qual se pretende a declaração de não incidência de ICMS sobre a locação de conversores realizada pela empresa autora. A sentença julgou procedentes os pedidos autorais para declarar a não incidência de ICMS sobre a locação de conversores. Com efeito, o ICMS é um tributo indireto em que o encargo tributário suportado pelo contribuinte de direito admite sua transmissão para o consumidor final do serviço de telecomunicações, contribuinte de fato, ou para outro contribuinte de direito. Dispõe o art. 155, II da Constituição Federal: Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre, operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e

5 intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. A telecomunicação é uma espécie de comunicação, tendo sua definição prevista na Lei nº 9.472/97 (Lei Geral das Telecomunicações), confira-se: art. 60 Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação. 1º Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza por fio, radioeletricidade, meios óticos, ou qualquer outro processo eletromagnético. Sobre o serviço de telecomunicações, a Lei Complementar n.º 87/1996, prevê a incidência de referido tributo, bem como o momento da ocorrência, nos seguintes termos: Art. 2º O imposto incide sobre: III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza; Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: VII- das prestação onerosas de serviços de comunicação, feita por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza; Com arrimo em referidos dispositivos, para que configure a incidência de ICMS é imprescindível que o serviço de comunicação seja prestado a terceiros e em caráter oneroso.

6 Assim, tem-se que o tributo em questão possui incidência sobre a prestação onerosa de todo e qualquer serviço de comunicação. As citadas legislações sobre o tema estabelecem que incidirá o imposto sobre as atividades principais de comunicação, excluindo aquelas meramente acessórias, as quais servem apenas de preparação para viabilizarem a prestação dos serviços propriamente dito de telecomunicações. Impende ressaltar que no Direito Tributário, a interpretação deve ocorrer sempre de modo restrito para concessão de benefícios fiscais, bem como para o poder de tributar, conforme o Princípio da Tipicidade Fechada. O Convênio ICMS nº 69/98 altera a base de cálculo de referido imposto sobre prestações de serviços de comunicação para incluírem os valores cobrados referente às diversas atividades secundárias, in verbis: Cláusula primeira. Os signatários firmam entendimento no sentido de que se incluem na base de cálculo do ICMS incidente sobre prestações de serviços de comunicação os valores cobrados a título de acesso, adesão, ativação, habilitação, disponibilidade, assinatura e utilização dos serviços, bem assim aqueles relativos a serviços suplementares e facilidades adicionais que otimizem ou agilizem o processo de comunicação, independentemente da denominação que lhes seja dada. Contudo a norma contida no art. 97, 1º, do CTN é clara ao estabelecer que a majoração ou a redução de tributos deve se dar por lei, esclarecendo que a modificação da base de cálculo, tornando-os mais onerosos, configura o aumento previsto, leia-se: Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;

7 Na presente hipótese, a ora apelante sustenta que a empresa apelada não incluiu na base de cálculo do ICMS o valor cobrado a título de locação de conversores, o que deveria fazê-lo por se tratar de prestação de serviço. No entanto, insta consignar que a locação de bem móvel consiste em uma obrigação de dar, ao passo que a prestação de serviços em obrigação de fazer. Conforme bem explicitado pelo juízo a quo, a locação de conversores não consiste em prestação de serviços de comunicação, uma vez que não há atividade humana, mas apenas a entrega de coisa certa. Soma-se a isto, o fato da locação por conversores, por si só, não viabilizar que a ocorrência da comunicação. O STF reconheceu que uma obrigação de dar não pode jamais, ser confundida com uma obrigação de fazer, notadamente para fins fiscais, de modo que, considerar locação de conversores um serviço de comunicação, só para justificar a cobrança do ICMS, é inconstitucional. Nessa linha de intelecção, não deve incidir ICMS, de forma isolada, sobre as atividades secundárias e meramente preparatórias ao serviço propriamente dito de comunicação. Considerando que a locação de equipamentos não configura uma prestação serviço de telecomunicação, mas sim uma atividade-meio para viabilizá-la, como explicitado anteriormente, não deve integrar a base de cálculo para apuração do valor devido a título de ICMS. Conclui-se, portanto, que a incidência do tributo em tela só ocorre sobre os serviços de comunicações stricto sensu, no momento das respectivas prestações, em decorrência de locação ou comodato, na forma disposta no art. 40, inciso XVIII, da Lei nº 2657/96. Sobre o tema, confira-se precedente do STJ: TRIBUTÁRIO ICMS E ISS TV A CABO SERVIÇOS DE ADESÃO, DE HABILITAÇÃO, DE INSTALAÇÃO DE PONTO EXTRA, DE MUDANÇA

8 DE SELEÇÃO DE CANAIS, DE INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTO E DE ASSISTÊNCIA TÉCNICA NÃO-INCLUSÃO NO CONCEITO DE SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES PREVISTO NA LEI 8.977/95 INCIDÊNCIA DO ISS. 1. Segundo a Lei 8.977/95 e o Decreto 2.206/97, o serviço de TV a Cabo é o serviço de telecomunicações que consiste na distribuição de sinais de vídeo e/ou áudio, a assinantes, mediante transporte por meios físicos. 2. Incluem-se nesses serviços os de "interação necessária à escolha da programação e outros usos pertinentes ao serviço, que inclui a aquisição de programas pagos individualmente", a qual deve ser compreendida como sendo todo "processo de troca de sinalização, informação ou comando entre o terminal do assinante e o cabeçal", o qual ocorre eletronicamente, por meio do sistema de envio de sinais de áudio e/ou vídeo, sem haja a necessidade de intervenção direta ou pessoal de interlocutores contratados pela empresa prestadora, externa ao sistema. 3. A jurisprudência desta Corte pacificou entendimento no sentido de não incidir o ICMS sobre o serviço de habilitação do telefone móvel celular. 4. A uniformização deu-se a partir da interpretação do disposto no art. 2º, III, da LC 87/96, o qual só contempla o ICMS sobre os serviços de comunicação stricto sensu, não sendo possível, pela tipicidade fechada do direito tributário, estender-se aos serviços meramente acessórios ou preparatórios à comunicação. 5. Aplicação analógica da jurisprudência relativa ao serviço de habilitação do telefone móvel celular à hipótese dos autos, que também envolve a prestação de serviços acessórios ou preparatórios ao de comunicação via TV a Cabo. 6. Incidência do ISS sobre os serviços de assistência técnica, de adesão, de instalação de equipamentos e de ponto extra, mudança na seleção de canais e habilitação de decodificador, nos termos do Item 21 da Lista de Serviços anexa ao DL 406/ Recurso especial da FAZENDA MUNICIPAL parcialmente conhecido e, no mérito, provido. 8. Recurso especial da empresa conhecido e provido. Grifos nossos (REsp /MG, 2ª Turma,

9 Rel. Min. Eliana Calmon, j. 07/02/2006, DJ 06/03/2006) Diante dessas considerações, impõe-se a declaração da não incidência de ICMS sobre a locação de conversores realizada pela parte autora, tal como lançado pela sentença. No que concerne aos honorários de advogado, correto o valor fixado de R$ 2.000,00, estando condizente com o trabalho realizado e o grau de complexidade da demanda, não merecendo redução. Face ao exposto, nega-se provimento ao recurso. Rio de Janeiro, 01 de novembro de Mônica Maria Costa Desembargadora Relatora Desembargadora Relatora