Capítulo I Introdução ao direito processual penal

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2 Introdução ao direito processual penal Capítulo I Introdução ao direito processual penal Sumário 1. Conceito do direito processual penal; 2. Finalidade do direito processual penal; 3. Características e posição enciclopédica do direito processual penal; 4. Fontes do direito processual penal. 1. CONCEITO DO DIREITO PROCESSUAL PENAL Classicamente, o Direito Processual Penal pode ser definido como o conjunto de princípios e normas que regulam a aplicação jurisdicional do Direito Penal, bem como as atividades persecutórias da Polícia Judiciária, e a estruturação dos órgãos da função jurisdicional e respectivos auxiliares (MARQUES, 1961, p. 20). Em face desse conceito clássico, estabelece-se como objeto principal da disciplina a regulação da aplicação jurisdicional do Direito Penal. Em outros termos, praticado um fato definido como crime, surge para o Estado o direito de punir (jus puniendi), que se exercita por meio justamente do Direito Processual Penal. Assim, pode-se afirmar que o Processo Penal é instrumental à aplicação do Direito Penal daí o brocardo nulla poena sine judicio; nulla poena sine judicie (nenhuma pena pode ser imposta sem processo; nenhuma pena pode ser imposta senão pelo juiz). Aliás, vale a pena ressaltar que, muito mais que um direito, há para o Estado um verdadeiro dever de punir (poder-dever de punir), pois, a partir do momento em que ele assume para si a aplicação do Direito, mediante a jurisdição, afastando-se a tutela privada, deve determinar a aplicação das sanções penais aos responsáveis por infrações penais, sob pena de se colocar em risco a convivência social. 29

3 LEONARDO BARRETO MOREIRA ALVES Nesse sentido é que o Processo Penal pode ser também entendido como o conjunto de atos cronologicamente concatenados (procedimentos), submetido a princípios e regras jurídicas destinadas a compor as lides de caráter penal. Sua finalidade é, assim, a aplicação do direito penal objetivo (MIRABETE, 2004, p. 31). Nesse trilhar, verifica-se que o Processo Penal é hipótese de jurisdição necessária: nesta seara, o ordenamento jurídico não confere aos titulares dos interesses em conflito a possibilidade outorgada pelo direito privado de aplicar espontaneamente o direito material na solução das controvérsias oriundas das relações da vida (CAPEZ, 2007, p. 2). Com efeito, por envolver bens e interesses mais caros à sociedade, o direito de punir deve ser exercido necessariamente pelo próprio Estado, por meio de seus órgãos componentes, não sendo possível, portanto, a atuação do particular nesta seara. Por conta disso, veda-se a vingança privada, tanto assim que o art. 345 do Código Penal tipifica como crime o exercício arbitrário das próprias razões. Exige-se, pois, sempre a intervenção do Estado para a solução da lide penal. Registre-se que até mesmo no caso das infrações de menor potencial ofensivo, em que se admite a transação penal (jurisdição consensual), há necessidade da intervenção estatal por meio de homologação judicial de acordo desta natureza (CAPEZ, 2007, p. 2). Do conceito clássico do Direito Processual Penal anteriormente transcrito ainda podem ser extraídos outros dois objetos secundários da disciplina. O primeiro deles diz respeito ao estudo da ação penal em pé de igualdade com o estudo das atividades investigatórias atividades geralmente praticadas pela Polícia Judiciária em sede de inquérito policial, já que estas são necessárias para embasar o oferecimento daquela. Por conta disso, rechaça-se o uso da expressão Direito Judiciário Penal, pois ela só se refere ao estudo da ação penal, preferindo-se o emprego do termo já consagrado Direito Processual Penal para definir a disciplina, pois ele é mais amplo, englobando também a atividade persecutória do Estado. 30

4 Introdução ao direito processual penal Nesse contexto, convém relembrar que toda a atividade que o Estado exerce em busca da aplicação da sanção penal desde as investigações policiais até a sentença penal é chamada de persecução criminal (persecutio criminis). Nessa atividade, portanto, são identificados dois momentos distintos: o da investigação (atividade preparatória da ação penal) e o da ação penal (tem como objeto o pedido de julgamento da pretensão punitiva). O segundo objeto secundário da matéria consiste no fato de que ela também regula a Organização Judiciária, pois dispõe sobre normas que regulamentam a atuação dos órgãos estatais nas fases policial e judiciária, ou seja, disciplinem a criação, estrutura, sistematização, localização, nomenclatura e atribuição desses diversos órgãos diretos e auxiliares do aparelho judiciário destinado à administração da justiça penal (MIRABETE, 2004, p. 31). Hodiernamente, porém, o conceito clássico até aqui apreciado precisa ser complementado. É que ele destaca apenas uma das facetas da relação jurídica processual penal, qual seja, a pretensão punitiva do Estado, ignorando que, nos tempos atuais, há de se atentar igualmente para a visão constitucional-garantista do processo (Processo Penal Constitucional). Segundo essa visão, inaugurada pela Constituição Federal de 1988, o processo deve ser entendido não só como meio de aplicação do Direito Penal no caso concreto, mas também como uma forma de proteção dos direitos fundamentais do indivíduo contra a força impingida pelo Estado na persecução penal, afinal de contas há uma franca desigualdade material entre eles, já que o Estado investiga (Polícia Judiciária), acusa (Ministério Público) e julga (Juiz), enquanto o réu apenas se defende, buscando a sua liberdade. Isso provoca, portanto, um abrupto rompimento do conceito clássico do Processo Penal. Nesse sentido, pertinentes as palavras de Eugênio Pacelli de Oliveira: A nova ordem passou a exigir que o processo não fosse mais conduzido, prioritariamente, como mero veículo de aplicação da lei penal, mas, além e mais que isso, que se transformasse em um instrumento de garantia do indivíduo em face do Estado. (OLIVEIRA, 2008, p. 7). 31

5 LEONARDO BARRETO MOREIRA ALVES Fala-se então em um Processo Penal Justo, no qual deve haver a observância dos direitos fundamentais e dos princípios constitucionais atinentes à matéria, ganhando destaque a presunção de inocência, o sistema acusatório, o convencimento motivado, a proibição de provas ilícitas, o fortalecimento do Ministério Público etc. A esse respeito, tem-se que o maior desafio do Direito Processual contemporâneo é estabelecer um equilíbrio entre o direito de punir do Estado (jus puniendi) pretensão punitiva e o direito de liberdade do réu (jus libertatis) pretensão de liberdade. 2. FINALIDADE DO DIREITO PROCESSUAL PENAL Basicamente, são duas as finalidades clássicas do Processo Penal, a saber, a finalidade imediata ou direta e a finalidade mediata ou indireta. a) Finalidade imediata ou direta: Em uma visão clássica, implica na necessidade de que o Processo Penal, na prática, faça valer o direito de punir do Estado (jus puniendi). Todavia, como visto no item anterior, a essa finalidade clássica deve ser acrescida a função de tutela dos direitos fundamentais do cidadão contra a força muitas vezes opressora do Estado impingida na persecução criminal. b) Finalidade mediata ou indireta: Confunde-se com a própria finalidade do Direito Penal, que é a proteção da sociedade, a paz social, a defesa dos interesses jurídicos, a convivência harmônica das pessoas no território da nação (MIRABETE, 2004, p. 43). 3. CARACTERÍSTICAS E POSIÇÃO ENCICLOPÉDICA DO DIREITO PROCESSUAL PENAL Em apertada síntese, podem ser apontadas as seguintes características marcantes do Direito Processual Penal: 1. Autonomia: Ele não é hierarquicamente inferior ao direito material, possuindo regras e princípios próprios, tanto assim que poderá existir mesmo que inexista este, como no caso de ser proferida uma sentença absolutória ao final do processo. 32

6 Introdução ao direito processual penal 2. Instrumentalidade: É meio de aplicação do direito material penal. 3. Normatividade: Constitui uma disciplina normativa, possuindo inclusive codificação própria, o Código de Processo Penal. De outro lado, o Direito Processual Penal integra o Direito Público, em virtude da presença marcante do Estado nesta seara e pelo manifesto interesse público na sua aplicação, haja vista o escopo de pacificação social. Entretanto, como o Direito é uno, sendo dividido apenas por questões metodológicas e didáticas, o Processo Penal guarda relação com as demais searas da Ciência Jurídica, como o Direito Constitucional, o Direito Penal, o Direito Civil, o Direito Processual Civil, o Direito Administrativo, o Direito Internacional Público, dentre outros. 4. FONTES DO DIREITO PROCESSUAL PENAL Estudar fonte do Direito significa estudar a origem deste último. No âmbito do Direito Processual Penal, é possível apontar a existência da fonte de produção ou material e da fonte formal ou de cognição. a) Fonte de produção ou material: Refere-se ao ente federativo responsável pela elaboração da norma. Nesses termos, o Direito Processual Penal é matéria que deve ser legislada privativamente pela União, nos termos do art. 22, inciso I, da Constituição Federal. Entretanto, lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas dessa matéria (art. 22, parágrafo único, da Constituição Federal). De outro lado, a competência para legislar sobre direito penitenciário e procedimentos é concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal (art. 24, incisos I e XI, da Constituição Federal). É de competência dos Estados, conforme as constituições estaduais, a legislação sobre organização judiciária no âmbito estadual, bem como sobre custas dos serviços forenses (art. 24, inciso IV, da Constituição Federal). É possível ainda que o Presidente da República legisle, via Decreto, acerca do indulto (art. 84, inciso XII, da Constituição Federal). 33

7 LEONARDO BARRETO MOREIRA ALVES Alerte-se para o fato de que é vedada a edição de medidas provisórias sobre Direito Processual Penal (e Direito Penal também), por força do disposto no art. 62, 1º, inciso I, alínea b, da Constituição Federal. b) Fonte formal ou de cognição: Refere-se ao meio pelo qual uma norma jurídica é revelada no ordenamento jurídico. Essa fonte é subdividida em fontes primárias ou imediatas ou diretas e em fontes secundárias ou mediatas ou indiretas ou supletivas. 1 Fontes primárias ou imediatas ou diretas: São aquelas aplicadas imediatamente. Consideram-se fontes primárias do Processo Penal: a lei (art. 22, inciso I, da Constituição Federal), entendida em sentido amplo, para incluir a própria Constituição Federal; os tratados, convenções e regras de Direito Internacional (nos termos do art. 1º, inciso I, do CPP, e art. 5º, 3º, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 45/04). Registre-se que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais, por força do art. 5º, 3º, da Constituição Federal. Se, entretanto, esses diplomas normativos não preencherem os requisitos formais exigidos pelo art. 5º, 3º, da Constituição, a exemplo do que ocorre com o Pacto de São José da Costa Rica, terão caráter supralegal, superiores à lei ordinária, mas devendo respeito ao Texto Constitucional, conforme entendimento do STF exarado nos julgamentos do RE nº /SP e HC nº /TO (Informativo nº 531). 2. Fontes secundárias ou mediatas ou indiretas ou supletivas: São aquelas aplicadas na ausência das fontes primárias, nos termos do art. 4º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº 4.657/1942). Consideram-se fontes secundárias do Processo Penal: costumes; princípios gerais do direito; analogia. Os costumes são regras de conduta praticadas de modo geral, constante e uniforme (elemento interno), com a consciência de sua obrigatoriedade (elemento externo) (MIRABETE, 2004, p. 57). É de se ressaltar, porém, que os costumes não têm o condão de revogar dispositivos legais (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 37). 34

8 Introdução ao direito processual penal Os princípios gerais do direito são premissas éticas extraídas da legislação e do ordenamento jurídico em geral (MIRABETE, 2004, p. 58). A sua aplicação no Processo Penal está permitida expressamente pelo art. 3º do CPP. A analogia é uma forma de auto-integração da lei. Na lacuna involuntária desta, aplica-se ao fato não regulado expressamente um dispositivo que disciplina hipótese semelhante (MIRABETE, 2004, p. 58). A sua aplicação no Processo Penal também é permitida expressamente pelo art. 3º do CPP. De se registrar que esse dispositivo legal se refere à aplicação analógica como sinônimo de analogia (e não de interpretação analógica). A analogia subdivide-se em: analogia legis (apela-se a uma situação prevista pela lei); analogia iuris (apela-se a uma situação prevista pelos princípios jurídicos extraídos das normas particulares). A analogia pode ser feita in bonam partem (em benefício do agente) ou in malam partem (em prejuízo do agente). No Direito Penal, somente é admitida a analogia in bonam partem, sendo vedada, portanto, a analogia in malam partem. No entanto, no Processo Penal, a analogia pode ser feita livremente, sem restrições, ou seja, in bonam partem ou in malam partem, pois ela não envolverá uma norma penal incriminadora. ``Importante: A analogia (ou aplicação analógica, conforme teor do art. 3º do CPP) difere da interpretação analógica: nesta a própria lei autoriza o seu complemento, já prevendo hipótese de preenchimento, geralmente por meio de uma expressão genérica, que resume situações casuísticas precedentes (exemplo: no art. 121, 2º, inciso I, do Código Penal, quando é utilizada a expressão genérica ou por outro motivo torpe para definição da qualificadora de motivo torpe no crime de homicídio, após a menção a hipóteses casuísticas mediante paga ou promessa de recompensa ); na analogia, aplica-se o regramento jurídico de uma dada situação semelhante a outra, na qual não há solução aparente há verdadeira criação de uma norma (exemplo: o Código de Processo Civil, no art. 207, permite a transmissão por telefone de carta precatória ou de ordem, desde que haja a confirmação do emissor; no Processo Penal, não há norma nesse sentido, mas, por analogia, é possível a concessão de ordem de habeas corpus por telefone). A analogia é um modo de autointegração da norma, ao passo que a interpretação analógica é forma de interpretação da norma processual penal. Ambas podem ser feitas in malam partem no Processo Penal. 35

9 LEONARDO BARRETO MOREIRA ALVES Analogia É forma de autointegração da norma processual penal. Aplica-se o regramento jurídico de uma dada situação semelhante a outra, na qual não há solução aparente há verdadeira criação de uma norma. Pode ser feita in malam partem no Processo Penal (não no Direito Penal). Interpretação analógica É forma de interpretação da norma processual penal. A própria lei autoriza o seu complemento, já prevendo hipótese de preenchimento, geralmente por meio de uma expressão genérica, que resume situações casuísticas precedentes. Pode ser feita in malam partem no Processo Penal e no Direito Penal. `Òbservação: Há séria polêmica em definir se a doutrina e a jurisprudência são fontes do Direito. Vem prevalecendo o entendimento de que, na verdade, elas são formas de interpretação do Direito, pois não possuem efeitos obrigatórios. Entretanto, quanto à jurisprudência, há de se ressaltar que as súmulas vinculantes do STF e as decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade têm força obrigatória, constituindo-se assim em verdadeiras fontes do Direito. `Àplicação em concurso público: No concurso do TJ/SC, em 2009, foi cobrado justamente o teor do art. 3º do CPP. Nesse sentido, a assertiva A lei processual penal não admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito (assertiva destacada) foi considerada incorreta. `Àplicação em concurso público: No concurso de Delegado da Polícia Civil do Estado de São Paulo, promovido pela Vunesp, em 2014, foi solicitado ao candidato que apontasse, dentre as opões apresentadas, uma fonte direta e uma fonte indireta do Direito Processual Penal, conforme se segue: Em se tratando de processo penal, assinale a alternativa que apresenta, correta e respectivamente, uma fonte direta e uma fonte indireta. a) Costume e lei. b) Costume e jurisprudência. c) Doutrina e jurisprudência. d) Princípios gerais do direito e doutrina. e) Lei e costume.. A resposta correta foi a letra E. 36