PROCESSO PENAL PARTE GERAL

Transcrição

1 LEONARDO BARRETO MOREIRA ALVES PROCESSO PENAL PARTE GERAL 8ª edição revista, ampliada e atualizada 2018 coleção SINOPSES para concursos Coordenação Leonardo de Medeiros Garcia 7 Moreira Alves-Col Sinopses p concursos v7-proc Penal-P.Geral-8ed.indb 3 25/01/ :52:24

2 Capítulo Introdução ao direito processual penal?i 1. CONCEITO DO DIREITO PROCESSUAL PENAL Classicamente, o Direito Processual Penal pode ser de nido como o conjunto de princípios e normas que regulam a aplicação jurisdicional do Direito Penal, bem como as atividades persecutórias da Polícia Judiciária, e a estruturação dos órgãos da função jurisdicional e respectivos auxiliares (MARQUES, 1961, p. 20). Em face desse conceito clássico, estabelece-se como objeto principal da disciplina a regulação da aplicação jurisdicional do Direito Penal. Em outros termos, praticado um fato de nido como crime, surge para o Estado o direito de punir (jus puniendi), que se exercita por meio justamente do Direito Processual Penal. Assim, pode-se a rmar que o Processo Penal é instrumental à aplicação do Direito Penal daí o brocardo nulla poena sine judicio; nulla poena sine judicie (nenhuma pena pode ser imposta sem processo; nenhuma pena pode ser imposta senão pelo juiz). Aliás, vale a pena ressaltar que, muito mais que um direito, há para o Estado um verdadeiro dever de punir (poder-dever de punir), pois, a partir do momento em que ele assume para si a aplicação do Direito, mediante a jurisdição, afastando-se a tutela privada, deve determinar a aplicação das sanções penais aos responsáveis por infrações penais, sob pena de se colocar em risco a convivência social. Nesse sentido é que o Processo Penal pode ser também entendido como o conjunto de atos cronologicamente concatenados (procedimentos), submetido a princípios e regras jurídicas destinadas a compor as lides de caráter penal. Sua nalidade é, assim, a aplicação do direito penal objetivo (MIRABETE, 2004, p. 31). Nesse trilhar, veri ca-se que o Processo Penal é hipótese de jurisdição necessária: nesta seara, o ordenamento jurídico não Moreira Alves-Col Sinopses p concursos v7-proc Penal-P.Geral-8ed.indb 27 25/01/ :52:26

3 28 Processo Penal Parte Geral Vol. 7 Leonardo Barreto Moreira Alves confere aos titulares dos interesses em con ito a possibilidade outorgada pelo direito privado de aplicar espontaneamente o direito material na solução das controvérsias oriundas das relações da vida (CAPEZ, 2007, p. 2). Com efeito, por envolver bens e interesses mais caros à sociedade, o direito de punir deve ser exercido necessariamente pelo próprio Estado, por meio de seus órgãos componentes, não sendo possível, portanto, a atuação do particular nesta seara. Por conta disso, veda-se a vingança privada, tanto assim que o art. 345 do Código Penal tipi ca como crime o exercício arbitrário das próprias razões. Exige-se, pois, sempre a intervenção do Estado para a solução da lide penal. Registre-se que até mesmo no caso das infrações de menor potencial ofensivo, em que se admite a transação penal (jurisdição consensual), há necessidade da intervenção estatal por meio de homologação judicial de acordo desta natureza (CAPEZ, 2007, p. 2). Do conceito clássico do Direito Processual Penal anteriormente transcrito ainda podem ser extraídos outros dois objetos secundários da disciplina. O primeiro deles diz respeito ao estudo da ação penal em pé de igualdade com o estudo das atividades investigatórias atividades geralmente praticadas pela Polícia Judiciária em sede de inquérito policial, já que estas são necessárias para embasar o oferecimento daquela. Por conta disso, rechaça-se o uso da expressão Direito Judiciário Penal, pois ela só se refere ao estudo da ação penal, preferindo-se o emprego do termo já consagrado Direito Processual Penal para de nir a disciplina, pois ele é mais amplo, englobando também a atividade persecutória do Estado. Nesse contexto, convém relembrar que toda a atividade que o Estado exerce em busca da aplicação da sanção penal desde as investigações policiais até a sentença penal é chamada de persecução criminal (persecutio criminis). Nessa atividade, portanto, são identi cados dois momentos distintos: o da investigação (atividade preparatória da ação penal) e o da ação penal (tem como objeto o pedido de julgamento da pretensão punitiva). O segundo objeto secundário da matéria consiste no fato de que ela também regula a Organização Judiciária, pois dispõe sobre normas que regulamentam a atuação dos órgãos estatais nas fases policial e judiciária, ou seja, disciplinem a criação, estrutura, sistematização, localização, nomenclatura e atribuição desses diversos Moreira Alves-Col Sinopses p concursos v7-proc Penal-P.Geral-8ed.indb 28 25/01/ :52:26

4 Cap. I Introdução ao direito processual penal 29 órgãos diretos e auxiliares do aparelho judiciário destinado à administração da justiça penal (MIRABETE, 2004, p. 31). Hodiernamente, porém, o conceito clássico até aqui apreciado precisa ser complementado. É que ele destaca apenas uma das facetas da relação jurídica processual penal, qual seja, a pretensão punitiva do Estado, ignorando que, nos tempos atuais, há de se atentar igualmente para a visão constitucional-garantista do processo (Processo Penal Constitucional). Segundo essa visão, inaugurada pela Constituição Federal de 1988, o processo deve ser entendido não só como meio de aplicação do Direito Penal no caso concreto, mas também como uma forma de proteção dos direitos fundamentais do indivíduo contra a força impingida pelo Estado na persecução penal, a nal de contas há uma franca desigualdade material entre eles, já que o Estado investiga (Polícia Judiciária), acusa (Ministério Público) e julga (Juiz), enquanto o réu apenas se defende, buscando a sua liberdade. Isso provoca, portanto, um abrupto rompimento do conceito clássico do Processo Penal. Nesse sentido, pertinentes as palavras de Eugênio Pacelli de Oliveira: A nova ordem passou a exigir que o processo não fosse mais conduzido, prioritariamente, como mero veículo de aplicação da lei penal, mas, além e mais que isso, que se transformasse em um instrumento de garantia do indivíduo em face do Estado. (OLIVEIRA, 2008, p. 7). Fala-se então em um Processo Penal Justo, no qual deve haver a observância dos direitos fundamentais e dos princípios constitucionais atinentes à matéria, ganhando destaque a presunção de inocência, o sistema acusatório, o convencimento motivado, a proibição de provas ilícitas, o fortalecimento do Ministério Público etc. A esse respeito, tem-se que o maior desa o do Direito Processual contemporâneo é estabelecer um equilíbrio entre o direito de punir do Estado (jus puniendi) pretensão punitiva e o direito de liberdade do réu (jus libertatis) pretensão de liberdade. 2. FINALIDADE DO DIREITO PROCESSUAL PENAL Basicamente, são duas as nalidades clássicas do Processo Penal, a saber, a nalidade imediata ou direta e a nalidade mediata ou indireta. Moreira Alves-Col Sinopses p concursos v7-proc Penal-P.Geral-8ed.indb 29 25/01/ :52:27

5 30 Processo Penal Parte Geral Vol. 7 Leonardo Barreto Moreira Alves a) Finalidade imediata ou direta: Em uma visão clássica, implica na necessidade de que o Processo Penal, na prática, faça valer o direito de punir do Estado (jus puniendi). Todavia, como visto no item anterior, a essa nalidade clássica deve ser acrescida a função de tutela dos direitos fundamentais do cidadão contra a força muitas vezes opressora do Estado impingida na persecução criminal. b) Finalidade mediata ou indireta: Confunde-se com a própria nalidade do Direito Penal, que é a proteção da sociedade, a paz social, a defesa dos interesses jurídicos, a convivência harmônica das pessoas no território da nação (MIRABETE, 2004, p. 43). 3. CARACTERÍSTICAS E POSIÇÃO ENCICLOPÉDICA DO DIREITO PROCESSUAL PENAL Em apertada síntese, podem ser apontadas as seguintes características marcantes do Direito Processual Penal: 1. Autonomia: Ele não é hierarquicamente inferior ao direito material, possuindo regras e princípios próprios, tanto assim que poderá existir mesmo que inexista este, como no caso de ser proferida uma sentença absolutória ao nal do processo. 2. Instrumentalidade: É meio de aplicação do direito material penal. 3. Normatividade: Constitui uma disciplina normativa, possuindo inclusive codi cação própria, o Código de Processo Penal. De outro lado, o Direito Processual Penal integra o Direito Público, em virtude da presença marcante do Estado nesta seara e pelo manifesto interesse público na sua aplicação, haja vista o escopo de paci cação social. Entretanto, como o Direito é uno, sendo dividido apenas por questões metodológicas e didáticas, o Processo Penal guarda relação com as demais searas da Ciência Jurídica, como o Direito Constitucional, o Direito Penal, o Direito Civil, o Direito Processual Civil, o Direito Administrativo, o Direito Internacional Público, dentre outros. 4. FONTES DO DIREITO PROCESSUAL PENAL Estudar fonte do Direito signi ca estudar a origem deste último. No âmbito do Direito Processual Penal, é possível apontar a existência da fonte de produção ou material e da fonte formal ou de cognição. Moreira Alves-Col Sinopses p concursos v7-proc Penal-P.Geral-8ed.indb 30 25/01/ :52:27

6 Cap. I Introdução ao direito processual penal 31 a) Fonte de produção ou material: Refere-se ao ente federativo responsável pela elaboração da norma. Nesses termos, o Direito Processual Penal é matéria que deve ser legislada privativamente pela União, nos termos do art. 22, inciso I, da Constituição Federal. Entretanto, lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões especí cas dessa matéria (art. 22, parágrafo único, da Constituição Federal). De outro lado, a competência para legislar sobre direito penitenciário e procedimentos é concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal (art. 24, incisos I e XI, da Constituição Federal). É de competência dos Estados, conforme as constituições estaduais, a legislação sobre organização judiciária no âmbito estadual, bem como sobre custas dos serviços forenses (art. 24, inciso IV, da Constituição Federal). É possível ainda que o Presidente da República legisle, via Decreto, acerca do indulto (art. 84, inciso XII, da Constituição Federal). Alerte-se para o fato de que é vedada a edição de medidas provisórias sobre Direito Processual Penal (e Direito Penal também), por força do disposto no art. 62, 1º, inciso I, alínea b, da Constituição Federal. b) Fonte formal ou de cognição: Refere-se ao meio pelo qual uma norma jurídica é revelada no ordenamento jurídico. Essa fonte é subdividida em fontes primárias ou imediatas ou diretas e em fontes secundárias ou mediatas ou indiretas ou supletivas. 1. Fontes primárias ou imediatas ou diretas: São aquelas aplicadas imediatamente. Consideram-se fontes primárias do Processo Penal: a lei (art. 22, inciso I, da Constituição Federal), entendida em sentido amplo, para incluir a própria Constituição Federal; os tratados, convenções e regras de Direito Internacional (nos termos do art. 1º, inciso I, do CPP, e art. 5º, 3º, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 45/04). Registre-se que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais, por força do art. 5º, 3º, da Constituição Federal. Se, entretanto, esses diplomas normativos não preencherem os Moreira Alves-Col Sinopses p concursos v7-proc Penal-P.Geral-8ed.indb 31 25/01/ :52:27

7 32 Processo Penal Parte Geral Vol. 7 Leonardo Barreto Moreira Alves requisitos formais exigidos pelo art. 5º, 3º, da Constituição, a exemplo do que ocorre com o Pacto de São José da Costa Rica, terão caráter supralegal, superiores à lei ordinária, mas devendo respeito ao Texto Constitucional, conforme entendimento do STF exarado nos julgamentos do RE nº /SP e HC nº /TO (Informativo nº 531). 2. Fontes secundárias ou mediatas ou indiretas ou supletivas: São aquelas aplicadas na ausência das fontes primárias, nos termos do art. 4º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº 4.657/1942). Consideram-se fontes secundárias do Processo Penal: costumes; princípios gerais do direito; analogia. Os costumes são regras de conduta praticadas de modo geral, constante e uniforme (elemento interno), com a consciência de sua obrigatoriedade (elemento externo) (MIRABETE, 2004, p. 57). É de se ressaltar, porém, que os costumes não têm o condão de revogar dispositivos legais (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 37). Os princípios gerais do direito são premissas éticas extraídas da legislação e do ordenamento jurídico em geral (MIRABETE, 2004, p. 58). A sua aplicação no Processo Penal está permitida expressamente pelo art. 3º do CPP. A analogia é uma forma de auto ntegração da lei. Na lacuna involuntária desta, aplica-se ao fato não regulado expressamente um dispositivo que disciplina hipótese semelhante (MIRABETE, 2004, p. 58). A sua aplicação no Processo Penal também é permitida expressamente pelo art. 3º do CPP. De se registrar que esse dispositivo legal se refere à aplicação analógica como sinônimo de analogia (e não de interpretação analógica). A analogia subdivide-se em: analogia legis (apela-se a uma situação prevista pela lei); analogia iuris (apela-se a uma situação prevista pelos princípios jurídicos extraídos das normas particulares). A analogia pode ser feita in bonam partem (em benefício do agente) ou in malam partem (em prejuízo do agente). No Direito Penal, somente é admitida a analogia in bonam partem, sendo vedada, portanto, a analogia in malam partem. No entanto, no Processo Penal, a analogia pode ser feita livremente, sem restrições, ou seja, in bonam partem ou in malam partem, pois ela não envolverá uma norma penal incriminadora. Moreira Alves-Col Sinopses p concursos v7-proc Penal-P.Geral-8ed.indb 32 25/01/ :52:27

8 Cap. I Introdução ao direito processual penal 33 A analogia (ou aplicação analógica, conforme teor do art. 3º do CPP) difere da interpretação analógica: nesta a própria lei autoriza o seu complemento, já prevendo hipótese de preenchimento, geralmente por meio de uma expressão genérica, que resume situações casuísticas precedentes (exemplo: no art. 121, 2º, inciso I, do Código Penal, quando é utilizada a expressão genérica ou por outro motivo torpe para de nição da quali cadora de motivo torpe no crime de homicídio, após a menção a hipóteses casuísticas mediante paga ou promessa de recompensa ); na analogia, aplica-se o regramento jurídico de uma dada situação semelhante a outra, na qual não há solução aparente há verdadeira criação de uma norma (exemplo: o Código de Processo Civil de 1973, no art. 207, e o Código de Processo Civil de 2015, no art, 265, permitem a transmissão por telefone de carta precatória ou de ordem, desde que haja a con rmação do emissor; no Processo Penal, não há norma nesse sentido, mas, por analogia, é possível a concessão de ordem de habeas corpus por telefone). A analogia é um modo de auto integração da norma, ao passo que a interpretação analógica é forma de interpretação da norma processual penal. Ambas podem ser feitas in malam partem no Processo Penal. Analogia É forma de auto integração da norma processual penal. Aplica-se o regramento jurídico de uma dada situação semelhante a outra, na qual não há solução aparente há verdadeira criação de uma norma. Pode ser feita in malam partem no Processo Penal (não no Direito Penal). Interpretação analógica É forma de interpretação da norma processual penal. A própria lei autoriza o seu complemento, já prevendo hipótese de preenchimento, geralmente por meio de uma expressão genérica, que resume situações casuísticas precedentes. Pode ser feita in malam partem no Processo Penal e no Direito Penal. Há séria polêmica em de nir se a doutrina e a jurisprudência são fontes do Direito. Vem prevalecendo o entendimento de que, na verdade, elas são formas de interpretação do Direito, pois não possuem efeitos obrigatórios. Entretanto, quanto à jurisprudência, há de se ressaltar que as súmulas vinculantes do STF e as decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade têm força obrigatória, constituindo-se assim em verdadeiras fontes do Direito. No concurso do TJ/SC, em 2009, foi cobrado justamente o teor do art. 3º do CPP. Nesse sentido, a assertiva A lei processual penal não admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito (assertiva destacada) foi considerada incorreta. Moreira Alves-Col Sinopses p concursos v7-proc Penal-P.Geral-8ed.indb 33 25/01/ :52:27

9 Capítulo Princípios e sistemas do processo penal?ii 1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES SOBRE OS PRINCÍPIOS O princípio, nos clássicos dizeres de Celso Antônio Bandeira de Mello, pode ser de nido como o mandamento nuclear de um sistema (BANDEIRA DE MELLO, 2005). Isso porque ele concentra todo um modo de pensar, um ideal de um povo, re etindo os valores de uma determinada sociedade. É, portanto, um postulado que se irradia por todo o sistema de normas (NUCCI, 2008, p. 80). Basicamente, um princípio possui duas destacadas funções, a saber, a normativa (o princípio é também uma norma jurídica, motivo pelo qual tem força coercitiva, podendo ser invocado para a solução de casos concretos) e a interpretativa (na hipótese de dúvida na interpretação de certa norma, tal dúvida pode ser esclarecida por meio do conteúdo de um princípio). No Processo Penal, há 2 (dois) tipos de princípios: os princípios constitucionais e os princípios do processo penal propriamente ditos. Por seu turno, os princípios constitucionais subdividem-se em princípios constitucionais explícitos (aqueles expressos na Constituição Federal) e em princípios constitucionais implícitos (aqueles extraídos a partir dos princípios, ideias e valores consagrados na Constituição Federal). Quanto aos princípios constitucionais, é importante relembrar que, no contexto do Estado Democrático de Direito, eles atuam como instrumentos normativos consagradores dos direitos fundamentais do cidadão. Nesse sentido, não há que se olvidar que os princípios constitucionais alicerçam o chamado Processo Penal Constitucional, um Processo Penal que cada vez mais se distancia dos rigores do Código de Processo Penal, modelo normativo inquisitivo e autoritário engendrado no regime ditatorial-fascista que reinava no país em 1941, e se aproxima dos valores democráticos da modernidade insculpidos na Carta Magna Federal de Moreira Alves-Col Sinopses p concursos v7-proc Penal-P.Geral-8ed.indb 35 25/01/ :52:27

10 36 Processo Penal Parte Geral Vol. 7 Leonardo Barreto Moreira Alves No estudo da disciplina, portanto, impõe-se ao operador do Direito a leitura de institutos defasados estampados no Código de Processo Penal à luz dos princípios constitucionais, para que se encontre o ponto de equilíbrio entre o direito de punir do Estado e os direitos fundamentais do cidadão, desenhando-se assim um Processo Penal Justo, na medida em que a sanção penal possa ser eventualmente aplicada sem desrespeitar os direitos mais caros ao acusado. Consoante lição de Eugênio Pacelli de Oliveira, O devido processo penal constitucional busca, então, realizar uma Justiça Penal submetida a exigências de igualdade efetiva entre os litigantes. O processo justo deve atentar, sempre, para a desigualdade material que normalmente ocorre no curso de toda persecução penal, em que o Estado ocupa posição de proeminência, respondendo pelas funções investigatórias e acusatórias, como regra, e pela atuação da jurisdição sobre a qual exerce o monopólio (OLIVEIRA, 2008, p. 7-8). De outro lado, os princípios do processo penal propriamente ditos são aqueles inerentes ao próprio estudo da disciplina. 2. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO PENAL 2.1. Princípios constitucionais explícitos do processo penal Princípio da presunção da inocência ou do estado de inocência ou da situação jurídica de inocência ou da não culpabilidade (art. 5º, LVII, CF) Expressamente previsto na Constituição Federal de 1988 no art. 5º, inciso LVII, é princípio por meio do qual se entende que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Em outros termos, no Processo Penal, todo acusado é presumido inocente até a eventual sentença condenatória transitar em julgado. Em verdade, como aponta Eugênio Pacelli de Oliveira (OLIVEIRA, 2008, p ), é preferível o uso da expressão situação jurídica de inocência, porque a inocência não é presumida, ela já existe desde o nascimento do indivíduo, persistindo até o trânsito em julgado da sentença condenatória. O princípio em comento provoca importantes consequências no estudo do Processo Penal. As principais delas são as seguintes: 1. O ônus da prova, em regra, cabe à acusação: Considerando que a pessoa já nasce inocente, para que esse estado seja alterado é preciso, em regra, que o autor da ação penal prove o contrário. Desde já, registre-se que esta consequência comporta importante exceção, tendo em vista que o ônus da prova das causas excludentes de ilicitude ou de culpabilidade Moreira Alves-Col Sinopses p concursos v7-proc Penal-P.Geral-8ed.indb 36 25/01/ :52:27

11 Cap. II Princípios e sistemas do processo penal 37 compete ao acusado, embora a Lei nº /08 tenha autorizado o juiz a absolver o réu mesmo se apenas houver fundada dúvida sobre a existência destas causas, conforme previsão contida no art. 386, inciso VI, do CPP. Ademais, também é ônus da defesa a prova de causas de extinção da punibilidade (art. 107 do CP) e de circunstâncias que mitiguem a pena. 2. Excepcionalidade das prisões cautelares: Por ser presumidamente inocente, o indivíduo só deve ser levado ao cárcere se existirem motivos cautelares para tanto, os quais podem ser apontados como aqueles requisitos exigidos pelo art. 312 do CPP para a decretação da prisão preventiva (garantia da ordem pública, da ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou assegurar a aplicação da lei penal, desde que haja prova da existência do crime e indício su ciente de autoria, de acordo com o art. 312, caput, do CPP, com a redação dada pela Lei nº /11; em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares, com ncas no art. 312, parágrafo único, do CPP, com a redação dada pela Lei nº /11). Ausentes estes motivos, a regra é a de que o indivíduo responde o processo em liberdade, devendo ser contemplado pelo instituto da liberdade provisória, com ou sem ança, sempre que a lei autorizar (art. 5º, LXVI, CF). Aliás, reforçando o princípio ora em destaque, a Lei nº /11 consagrou a ideia de que a prisão preventiva é medida de extrema ou ultima ratio, somente aplicável se não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar prevista no art. 319 do CPP, consoante art. 282, 6º, do CPP. De outro lado, noticie-se que, em 17 de fevereiro de 2016, o Plenário do STF decidiu, em julgamento histórico proferido no HC nº /SP, por 7 (sete) votos a 4 (quatro), a constitucionalidade da execução provisória de pena privativa de liberdade a partir de decisão condenatória em segunda instância (TJ ou TRF). Sem dúvida alguma, o mais importante fundamento que levou o Pretório Excelso a acolher este posicionamento foi a celeridade processual. É que, no entender deste Tribunal, a imensa demora no julgamento dos recursos especial e extraordinário por parte, respectivamente, do STJ e do STF, fazia com que houvesse o indesejado retardo na formação da coisa julgada, o que, por seu turno, atrasava o cumprimento da pena de prisão e, muitas vezes, até mesmo impedia tal cumprimento, já que era frequente a incidência da prescrição. Assim, levando em consideração que nenhuma Moreira Alves-Col Sinopses p concursos v7-proc Penal-P.Geral-8ed.indb 37 25/01/ :52:27

12 38 Processo Penal Parte Geral Vol. 7 Leonardo Barreto Moreira Alves garantia constitucional é absoluta, a presunção de inocência, a ampla defesa e o próprio acesso ao duplo grau de jurisdição não poderiam servir como obstáculos para o cumprimento de uma pena já con rmada em grau recursal (segunda instância). Os inúmeros recursos previstos para instâncias superiores (STJ e STF), os quais não possuem efeito suspensivo, não podem ser utilizados de má-fé como expedientes que visem adiar a formação da coisa julgada condenatória e, consequentemente, o cumprimento da pena privativa de liberdade. Em outros termos, recursos protelatórios não têm mais o condão de evitar o imediato cumprimento da pena de prisão. Ademais, essa mudança de paradigma permite a efetividade da jurisdição criminal e valoriza a decisão dos magistrados de primeiro e segundo graus, que acompanham de perto a instrução probatória criminal. Posteriormente, em 05 de outubro de 2016, o STF reiterou o entendimento acerca da constitucionalidade da execução provisória de pena, desta feita no julgamento liminar das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) 43 e 44. Mais recentemente, em 11 de novembro de 2016, o Plenário Virtual deste tribunal rea rmou mais uma vez esse seu entendimento no âmbito do ARE , com reconhecimento de repercussão geral. 3. Toda medida constritiva de direitos individuais, na verdade, só pode ser decretada excepcionalmente: O raciocínio desenvolvido para as prisões cautelares deve ser estendido para toda e qualquer medida constritiva de direitos individuais, daí porque ela somente poderá ser realizada se for absolutamente indispensável à persecução criminal. Nesse trilhar, sintomático é o teor do art. 282, incisos I e II, do CPP, com a redação dada pela Lei nº /11, segundo o qual as medidas cautelares indicadas no art. 319 do CPP deverão ser aplicadas observando-se a necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais (inciso I); e a adequação da medida à gravidade do crime, circunstância do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado (inciso II). Além das medidas cautelares estampadas no art. 319 do CPP, são também exemplos de medidas constritivas de direitos individuais as quebras do sigilo scal, bancário e telefônico (mitigam o direito constitucional à intimidade); violação de domicílio em razão de cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar (mitiga o direito constitucional à inviolabilidade do domicílio). Moreira Alves-Col Sinopses p concursos v7-proc Penal-P.Geral-8ed.indb 38 25/01/ :52:27

13 Cap. II Princípios e sistemas do processo penal 39 Consequências No concurso de Analista do STM, em 2011, promovido pelo Cespe/Unb, foi questionado sobre o teor do princípio da presunção de inocência, da seguinte forma: O princípio da inocência está expressamente previsto na Constituição Federal de 1988 e estabelece que todas as pessoas são inocentes até que se prove o contrário, razão pela qual se admite a prisão penal do réu após a produção de prova que demonstre sua culpa.. A assertiva foi considerada incorreta Princípio da igualdade processual ou da paridade das armas par conditio (art. 5º, caput, CF) Trata-se de princípio que decorre do mandamento de que todos são iguais perante a lei encontrado no art. 5º, caput, da Constituição Federal, devidamente adaptado ao Processo Penal. Desse modo, por força do princípio em comento, as partes devem ter, em juízo, as mesmas oportunidades de fazer valer suas razões e ser tratadas igualitariamente, na medida de suas igualdades, e desigualmente, na proporção de suas desigualdades. Em reforço a esse conceito, vem a calhar a lição de Américo Bedê Júnior e Gustavo Senna, segundo os quais Pelo princípio da igualdade paridade de armas, no processo penal se pode entender que as partes devem ser tratadas de forma isonômica, devendo ser assegurada igual oportunidade para elas. Logo, para a acusação e a defesa devem ser assegurados os mesmos direitos, possibilitando-lhes idênticas possibilidades de alegação, de prova e de impugnação, en m, em condições de igualdade processual (BEDÊ JÚNIOR; SENNA, 2009, p. 279). Este princípio é requisito indispensável para a efetivação do sistema acusatório no país. Ademais, pode ser apontada como consequência direta do princípio a regra de que, no Processo Penal, o réu não pode se defender sozinho (a não ser que ele próprio seja advogado), consoante disposto no art. 263 do CPP, pois não teria condições técnicas para tanto, ao contrário do seu oponente, o autor da ação penal (Ministério Público ou querelante representado por procurador). Moreira Alves-Col Sinopses p concursos v7-proc Penal-P.Geral-8ed.indb 39 25/01/ :52:27

14 40 Processo Penal Parte Geral Vol. 7 Leonardo Barreto Moreira Alves Consequência Por m, registre-se que o princípio da igualdade processual ou paridade das armas sofre mitigação pelo princípio do favor rei, segundo o qual o interesse do acusado possui certa prevalência sobre a pretensão punitiva estatal, conforme será apreciado com maiores detalhes ainda no curso deste capítulo Princípio da ampla defesa (art. 5º, LV, CF) Por força desse princípio, encontrado no art. 5º, LV, da Constituição Federal, entende-se que o réu tem direito a um amplo arsenal de instrumentos de defesa como forma de compensar sua enorme hipossu ciência e fragilidade em relação ao Estado, que atua no Processo Penal por meio de diversos órgãos (Polícia Judiciária, Ministério Público e Juiz), de forma especializada e com acesso a dados restritos. Este princípio divide-se em autodefesa e defesa técnica. Princípio da ampla defesa Autodefesa Defesa técnica (disponível) (indisponível) A autodefesa é a defesa promovida pessoalmente pelo próprio réu, sem assistência de procurador, geralmente durante o seu interrogatório judicial, sendo ela disponível, a nal de contas o acusado pode se calar ou até mesmo mentir, em conformidade com outro princípio constitucional expresso, o direito ao silêncio (art. 5º, inciso LXIII, CF). Entretanto, ressalte-se que a disponibilidade da autodefesa não autoriza que o réu minta ou se cale na primeira parte do interrogatório judicial (art. 187, 1º, do CPP), referente às perguntas sobre a sua quali cação pessoal, o que é apenas permitido na segunda parte deste ato processual (art. 187, 2º, do CPP), no momento das perguntas sobre os fatos delitivos. Em se recusando a fornecer sua quali cação, o agente poderá praticar a contravenção penal prevista no art. 68 da Lei de Contravenções Penais (recusa de dados sobre própria identidade ou quali cação). De outro lado, se o réu atribui a si mesmo outra identidade, pode restar con gurado o crime de nido no art. 307 do Código Penal (falsa identidade). Este crime também estará caracterizado se a conduta de atribuir-se falsa identidade for praticada perante autoridade policial, de acordo com a Súmula nº 522 do STJ. Ademais, também não se permite que o réu, na segunda parte do interrogatório, formule imputação falsa a terceiros ou mesmo autoimputação falsa, sob pena Moreira Alves-Col Sinopses p concursos v7-proc Penal-P.Geral-8ed.indb 40 25/01/ :52:29

15 Cap. II Princípios e sistemas do processo penal 41 inclusive de responsabilidade penal por seu ato, caracterizando-se o crime de denunciação caluniosa (art. 339 do Código Penal) ou até de autoacusação falsa (art. 341 do Código Penal). A autodefesa distingue-se ainda em direito de audiência (direito de o réu ser ouvido no processo, o que ocorre geralmente durante o interrogatório judicial) e direito de presença (direito de o réu estar presente aos atos processuais, geralmente audiências, seja de forma direta, seja de forma indireta, o que ocorre por meio da videoconferência). Nesse contexto, porém, é de se registrar que o STJ entende que a ausência do réu à audiência de oitiva de testemunhas não gera nulidade do feito se o seu defensor estava presente ao ato processual e não restou demonstrado qualquer prejuízo para ele (Informativo nº 426). Nesse trilhar, o STF já teve a oportunidade de decidir que inexiste nulidade pela ausência do réu preso em audiência de oitiva de testemunha por meio de carta precatória se ele não manifestou expressamente intenção de participar da audiência (RE nº QO/RS, Rel. Min. Cezar Peluso, julgado em ). Já a defesa técnica é aquela defesa promovida por um defensor técnico, bacharel em Direito, sendo ela indisponível, pois, em regra, o réu não pode se defender sozinho (art. 263, caput, do CPP) apenas se ele for advogado é que poderá promover a sua própria defesa. A esse respeito, vale a pena destacar que, em havendo ausência do defensor técnico no processo (por falecimento, negligência ou qualquer outro motivo), o magistrado, antes de nomear novo defensor, sempre deverá intimar o acusado para que, no prazo por ele determinado, possa constituir novo defensor. Esse direito de constituir o seu próprio defensor a qualquer tempo (art. 263, caput, do CPP) é assegurado ao réu ainda que ele seja revel, consoante entendimento do STJ (Informativo nº 430). Apenas no caso de omissão do acusado é que o juiz, como scal do princípio da ampla defesa, deverá nomear novo defensor. Tal raciocínio também se aplica em grau recursal (Informativo nº 433). É esse inclusive um dos fundamentos da Súmula nº 707 do STF: Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo. Moreira Alves-Col Sinopses p concursos v7-proc Penal-P.Geral-8ed.indb 41 25/01/ :52:30

16 42 Processo Penal Parte Geral Vol. 7 Leonardo Barreto Moreira Alves São consequências diretas do princípio da ampla defesa no Processo Penal: 1. Apenas o réu tem direito à revisão criminal: A revisão criminal é sempre pro reo, nunca pro societate. 2. O juiz deve sempre scalizar a e ciência da defesa do réu: Por conta desse dever, o juiz poderá declarar o réu indefeso, fazendo-o constituir outro defensor ou, se o acusado assim não proceder, nomear-lhe-á um defensor dativo. A esse respeito, vale a pena registrar que o STF, na Súmula nº 523, agasalha o entendimento de que No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua de ciência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu. Consequências No concurso da Defensoria Pública do Estado do Pará, em 2009, promovido pela Fundação Carlos Chagas (FCC), foi cobrada justamente a divisão do princípio da ampla defesa em defesa técnica e autodefesa. Nesse sentido, indagou-se ao candidato em quais hipóteses se veri caria a manifestação da autodefesa: No processo penal a defesa apresenta-se sob dois aspectos: defesa técnica e autodefesa. Há manifestação da autodefesa nos seguintes atos:. A interrogatório, comparecimento no ato de produção de prova e possibilidade de recurso. B interrogatório, comparecimento à audiência de instrução e julgamento e possibilidade de recurso. C defesa preliminar, interrogatório e possibilidade de recurso. D defesa preliminar, interrogatório, comparecimento à audiência de instrução e julgamento. E defesa preliminar, interrogatório, comparecimento no ato de produção de prova e possibilidade de recurso. A assertiva considerada correta foi a de letra A. No concurso de Delegado de Polícia do Estado de Goiás, em 2013, UEG, cobrou-se o caráter indisponível da defesa técnica, da seguinte forma: Sobre o direito de defesa, tem-se que a) a defesa técnica é indispensável, Moreira Alves-Col Sinopses p concursos v7-proc Penal-P.Geral-8ed.indb 42 25/01/ :52:31