Procedimento Administrativo Fiscal

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1 Procedimento Administrativo Fiscal Fabiana Del Padre Tomé Mestre e Doutora pela PUC/SP Professora da PUC/SP e do IBET João Pessoa, 05/03/2016

2 Procedimento X Processo Procedimento: consiste na forma de organização lógica e cronológica de determinados atos, necessária à consecução de outro ato, caracterizador do objetivo último do aplicador do direito. Processo: ordenamento de atos para a solução de uma controvérsia (litígio). Pode haver procedimento sem processo, mas não há processo sem procedimento.

3 Procedimento de fiscalização Deveres do Fisco: Cientificar o Contribuinte a respeito de todos os atos ou documentos na fase investigatória (art. 7º, 2º do Decreto nº /72 ) NULIDADE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA FALTA DE PARTICIPAÇÃO NOS TRABALHOS DE FISCALIZAÇÃO Não há que se cogitar em cerceamento de defesa o fato de a fiscalização prescindir da participação da contribuinte durante a execução dos trabalhos investigatórios anteriores à formalização do auto de infração. Tratando-se de lançamento fiscal, a garantia da ampla defesa se dá a partir da ciência da lavratura do auto de infração. (...) (Recurso nº CARF)

4 O devido processo legal Art. 5º, LV, da Constituição de 1988: Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

5 Delimitação do devido processo legal - O devido processo legal consiste no conjunto de garantias processuais a serem asseguradas às partes, legitimando, assim, o próprio processo. - O respeito à forma é condição indeclinável para o implemento do devido processo legal.

6 Valor e limite objetivo Limite objetivo concreção valor Os limites objetivos são postos para atingir certas metas, certos fins, certos valores. O devido processo legal como limite objetivo para a concretização da segurança jurídica (valor).

7 Alguns desdobramentos do princípio do devido processo legal Devido processo legal Direito de ser ouvido / ampla defesa / contraditório Vedação a juízo ou tribunal de exceção / direito de representação Direito de produzir provas/ publicidade dos atos / decisão fundamentada

8 Tempestividade da impugnação A petição apresentada fora do prazo: - não caracteriza a impugnação - não instaura a fase litigiosa do procedimento - não suspende a exigibilidade do crédito (depende de decisão para tanto) - não comporta julgamento de mérito de primeira instância - O mesmo se aplica ao recurso voluntário Mas essa intempestividade precisa ser constituída em linguagem. Efeito dessa decisão é retroativo.

9 Segurança jurídica X Ampla defesa A prova pode ser apresentada a qualquer momento? Pelo Fisco e pelo contribuinte? Toda espécie de produção probatória deve ser deferida? Como compatibilizar a celeridade processual e eficiência administrativa com a ampla defesa? Segurança jurídica e ampla defesa?

10 Segurança jurídica no sistema autopoiético Nada ingressa no sistema do direito que não seja pelo modo por ele próprio prescrito: a forma normativa SS SS SJSSJ C O que não está nos autos, não está no mundo jurídico.

11 Processo Administrativo Tributário Verdade material X verdade formal Processo administrativo X judicial Necessidade de prazos Limites à produção probatória

12 Ônus/dever da prova A prova dos fatos constitutivos cabe a quem pretenda o nascimento da relação jurídica, enquanto a dos extintivos, impeditivos ou modificativos compete a quem os alega. [Fal. (E1. E2. E3.... En)] Fjt Fjt é o fato jurídico tributário constituído em razão daquelas provas.

13 DEVER da prova pela Administração Regra-matriz de incidência tributária Provas Ato de aplicação Lançamento tributário

14 Dever de prova por parte da Administração Caráter vinculado da tributação Dever e não mero ônus da prova Presunção de legitimidade dos atos administrativos não inverte o ônus da prova Imprescindibilidade da prova motivação do ato administrativo de lançamento tributário Consequência da falta de prova no lançamento tributário: nulidade

15 A motivação dos atos administrativos PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA VIOLAÇÃO EQUÍVOCO NA MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO DO LANÇAMENTO Ao contribuinte é garantida, por força da Constituição Federal, a ampla defesa do que se lhe acusa. A ampla defesa existe se for franqueada possibilidade de reagir diante de uma determinada acusação. Se a peça acusatória não contiver o adequado motivo para aplicação da norma jurídica, impede-se o pleno exercício do direito de defesa do contribuinte. ERRO NA MOTIVAÇÃO DO LANÇAMENTO IMPOSSIBILIDADE DE AJUSTE PELA AUTORIDADE JULGADORA À autoridade julgadora (DRJ ou Conselho de Contribuintes) não é permitido ajustar o lançamento, ainda que na motivação constante da descrição dos fatos, por faltar-lhe competência para tanto e também por implicar cerceamento do direito de defesa. (Recurso nº ª Câmara do 1º Conselho).

16 Controle de legalidade do lançamento tributário Fase contenciosa Sequência de atos processuais Impugnação Novas provas? A qualquer momento?

17 Prazos para a apresentação de provas A produção probatória não pode se prolongar indefinidamente no tempo. Tempo da prova: impugnação administrativa. Exceções: Prova de fatos supervenientes Contraprova em relação a novo fato alegado Motivo de força maior

18 Decreto nº /72 Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência.

19 Decreto nº /72 Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III- os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; IV as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. (...) 1º Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16.

20 Art. 16. (...) Decreto nº /72 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direito superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.

21 Decreto nº /75 Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias. Decreto nº 7.574/11 Art. 35. A realização de diligências e de perícias será determinada pela autoridade julgadora de primeira instância, de ofício ou a pedido do impugnante, quando entendê-las necessárias para a apreciação da matéria litigada.

22 CARF - precedentes (...) PRECLUSÃO. A jurisprudência da CSRF, dispensando formas rígidas sem, entretanto, prescindir da certeza jurídica e da segurança procedimental, em razão de superveniência e de possibilitar o contraditório, ou seja, a contraposição a fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos, tem acolhido laudos apresentados por ocasião da interposição de recurso voluntário (Lei 9.532/97, art. 67), mediante a aplicação do princípio da verdade material. (AC CSRF/ ) (...) JUNTADA DE DOCUMENTOS NO RV. ADMISSIBILIDADE. PREVA-LÊNCIA DOS PRINCÍPIOS DA BUSCA DA VERDADE MATERIAL E DA OFICIALIDADE SOBRE O RIGOR FORMAL. O objetivo do processo administrativo fiscal é a constatação da ocorrência (ou não) do fato gerador da obrigação tributária. Tendo a Administração ciência de que o ato administrativo de lançamento não seguiu os ditames da legalidade, ainda que através de documento juntado tardiamente, deve o Fisco, de ofício, rever o ato. (Recurso )

23 PRODUÇÃO DE PROVA PEDIDO EM SEGUNDA INSTÂNCIA INEXISTÊNCIA DE PEDIDO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. Não é de ser deferido o pedido de realização de prova, mesmo a pericial e a testemunhal, feito perante o Conselho de Contribuintes, se o contribuinte (i) não requereu a realização de tais provas em primeira instância e se o contribuinte (ii) não demonstrou a necessidade de realização de tais provas somente em segunda instância. (...) (Recurso nº ª. Câmara - 1º. C.C.)

24 Garantia do contribuinte X dever da Administração A apresentação de provas a qualquer momento não é garantia do contribuinte. É dever da Administração Pública verificar a ocorrência do fato (art. 142, CTN). A ampla defesa exige observância às prescrições legais. Princípio da oficialidade: o julgador pode conduzir o processo, tomando providencias para o conhecimento do fato.

25 O que diferencia um processo judicial de um administrativo? Questão da coisa julgada formal X material Renunciabilidade à esfera administrativa

26 NORMAS PROCESSUAIS. AÇÃO JUDICIAL. Em tal situação, o não conhecimento do recurso administrativo objetiva privilegiar a ação judicial, reverenciando, pela economia processual, o Princípio da Eficiência, e sobretudo homenageando o superior Princípio da Universalidade da Jurisdição. Recurso não conhecido. (Recurso nº ª Câmara do 2º Conselho) Súmula nº 1 - CARF: Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial.

27 Decisão administrativa irreformável como causa extintiva da obrigação tributária art. 156, IX, do CTN. Há possibilidade de a Administração ir ao Judiciário para reverter decisão administrativa?

28 Despacho do Ministro da Fazenda no Parecer PGFN/CRJ Nº 1087/2004, de 19 de julho de 2004: 1) existe, sim, a possibilidade jurídica de as decisões do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, que lesarem o patrimônio público, serem submetidas ao crivo do Poder Judiciário, pela Administração Pública, quanto à sua legalidade, juridicidade, ou diante de erro de fato; (...). (Suspenso pela Nota PGFN/PGA/Nº 1403/2014)

29 Portaria PGFN nº 820 de : Art. 2º As decisões dos Conselhos de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais podem ser submetidas à apreciação do Poder Judiciário desde que expressa ou implicitamente afastem a aplicabilidade de leis ou decretos e, cumulativa ou alternativamente: I - versem sobre valores superiores a R$ ,00 (cinqüenta milhões de reais); II - cuidem de matéria cuja relevância temática recomende a sua apreciação na esfera judicial; e III - possam causar grave lesão ao patrimônio público. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se somente a decisões proferidas dentro do prazo de cinco anos, contados da data da respectiva publicação no Diário Oficial da União. (Suspenso pela Nota PGFN/PGA/Nº 1403/2014)

30 RECURSO ORDINÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - CONSELHO DE CONTRIBUINTES DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO RECURSO HIERÁRQUICO - SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO ESTADO - EXPRESSA PREVISÃO LEGAL - LEGALIDADE - PRECEDENTES. (...) Além disso, o contribuinte vencido na esfera administrativa sempre poderá recorrer ao Poder Judiciário para que seja reexaminada a decisão administrativa. Já a Fazenda Pública não poderá se insurgir caso seu recurso hierárquico não prospere, uma vez que não é possível a Administração propor ação contra ato de um de seus órgãos. Recurso não provido. Superior Tribunal de Justiça, Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n RJ, 2004)

31 Art. 15 do Novo CPC: Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente. Ausência de norma específica: supletiva Existência de norma não conflitante: subsidiária (consonância com os princípios que regem ambos os procedimentos)

32 Art A prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso. Art. 370 [...]. Par. único: O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligência inúteis ou meramente protelatórias. Art O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação do seu convencimento.

33 Art O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial. Impossibilidade de desconsiderar laudo pericial. Se insuficiente, inidôneo ou inexato, cabe ao juízo, de ofício, produzir nova perícia para esclarecer tais obscuridades.

34 Da Ata Notarial Art A existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados, a requerimento do interessado, mediante ata lavrada por tabelião. Parágrafo único. Dados representados por imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos poderão constar da ata notarial. Aplicabilidade aos sistema informatizados tributários.

35 Dinâmica da prova Art º. Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. 2º. A decisão prevista no 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo seja impossível ou excessivamente difícil.

36 Fundamentação das decisões (Art. 489, 1º do NCPC) 1º. Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

37 IV não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI deixar de seguir enunciado ou súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

38 QUESTÕES DE PLENÁRIO

39 1. Relacionar o princípio do contraditório com o primado da busca da verdade no processo administrativo. Trata-se de verdade material ou formal? A verdade material pode prescindir de forma no direito? Como fica a questão da verdade material em face da imposição de prazos à apresentação de impugnação e recursos administrativos, bem como da proibição do emprego de provas obtidas ilicitamente?

40 2. JURISDIÇÃO - Controle de constitucionalidade - Decisão administrativa agravando a exigência - Julgamento de modo diverso do STF, em controle difuso com jurisprudência pacificada

41 Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. REGULAMENTOS. VINCULAÇÃO. Os regulamentos administrativos estão adstritos à legislação tributária, delas não podendo extrapolar. Assim, a instituição, por mera Instrução Normativa, de obrigações não previstas na legislação tributária, afronta os mais elementares princípios do direito tributário. As obrigações tributárias devem estar cominadas em lei e não podem ser instituídas por autoridade administrativa ao completo desamparo legal.(...) (Recurso nº ª Câmara do 2º Conselho)

42 Apreciação de constitucionalidade Não ocorre, exceto: - se declarada inconstitucional pelo STF em ADIn, ou em decisão com Repercussão Geral, ou se publicada resolução do Senado para suspender sua execução; ou Súmula vinculante. Alternativa: interpretação da lei conforme a Constituição

43 Representativo de Controvérsia STJ CARF - Efeito Vinculante - Regimento Interno: Art. 62-A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. 1º Ficarão sobrestados os julgamentos dos recursos sempre que o STF também sobrestar o julgamento dos recursos extraordinários da mesma matéria, até que seja proferida decisão nos termos do art. 543-B. 2º O sobrestamento de que trata o 1º será feito de ofício pelo relator ou por provocação das partes. Portaria CARF nº 01/2012: disciplina o procedimento de sobrestamento do julgamento de recursos, previsto no art. 62-A do RICARF.

44 3. Consulta Fiscal Pressupostos / Requisitos: 1) Texto normativo a Consulta recai sobre o sentido do enunciado 2) Fato que provoca a incerteza do sentido do texto normativo 3) Dúvida entre dois ou mais significados possíveis do texto normativo, diante de dado fato

45 Consulta Fiscal Requisitos: - inexistência de procedimento instaurado para apuração de crédito ou de intimação a cumprir obrigação tributária; - inexistência de disposição de lei ou de ato normativo definindo a matéria; - inexistência de lançamento sobre o fato consultado; - inexistência de consulta anterior sobre a mesma matéria, formulada pelo contribuinte; - impossibilidade de versar sobre inconstitucionalidade ou legalidade da legislação.

46 Consulta Fiscal Efeitos da Consulta Fiscal: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. EFEITOS DA CONSULTA FORMULADA POR ENTIDADE REPRESENTATIVA DE CATEGORIA ECONÔMICA OU PROFISSIONAL. Os efeitos da consulta, apresentada por entidade representativa de categoria econômica ou profissional, em nome dos associados ou filiados, só se estendem a estes e somente os alcançam depois que a consulente tomar ciência da solução daquela e desde que comprovada a filiação do contribuinte à entidade, à época da formulação da consulta. (...) (Recurso nº ª Câmara do 2º Conselho)

47 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL CONSULTA EFEITOS - A resposta dada à consulta vincula a administração até que venha de ser alterada. Inviável à Administração Pública negar validade ao procedimento do contribuinte, quando em conformidade com a orientação recebida, resultante de resposta fornecida em consulta anteriormente formulada. Vindo a ocorrer alteração do entendimento expresso em decisão proferida em processo de consulta, a nova orientação irá atingir tão-somente os fatos ocorridos após a publicação do ato na imprensa oficial ou à ciência dada ao consulente, exceto na hipótese de a nova orientação lhe for mais favorável. No caso, esta alcançará, também, o período abrangido pela solução anteriormente dada. Recurso conhecido e provido. (Recurso nº ª Câmara do 1º Conselho)

48 Obrigada!