Incorporação e Contratos Imobiliários. Fabio Coutinho de Alcantara Gil

Transcrição

1 Incorporação e Contratos Imobiliários Fabio Coutinho de Alcantara Gil

2 CONCEITOS Incorporação imobiliária é a atividade empresarial que tem por objeto a construção e comercialização, durante a obra, de unidades imobiliárias autônomas integrantes de edificações coletivas, bem como a constituição de condomínio edilício, mediante instituição registrada no Registro de Imóveis. A incorporação constitui atividade de longo prazo e complexa Pode ser exercida por pessoa física ou jurídica: Que possua direitos de alienar frações ideais do terreno e sobre ele construir, ou Seja construtor ou corretor de imóveis.

3 A Atividade do Incorporador Sob o ponto de vista do incorporador, incorporação é caracterizada: pela coordenação dos fatores de produção inerentes a essas tarefas pela assunção dos riscos do negócio envolve a captação de recursos do público destinados à execução da obra providências para regularização da propriedade ante às autoridades administrativas e Registro de Imóveis

4 DIREITOS BÁSICOS DOS ADQUIRENTES - LCI arquivamento do Memorial de Incorporação, como requisito da oferta pública do empreendimento, aplicação de sanções civis e penais contra o incorporador que, por ação ou omissão, frustrar a segurança jurídica do negócio, irretratabilidade do contrato, assegurando aos adquirentes a obtenção do contrato definitivo, dever de informação sobre o andamento da obra, direito dos adquirentes de substituir o incorporador e classificação dos créditos dos adquirentes, em caso de falência do incorporador, como créditos privilegiados.

5 Interesses envolvidos na Incorporação CONSUMIDOR CONSUMIDOR BANCO BANCO FINANCIADOR FINANCIADOR PODER PODER PÚBLICO PÚBLICO PROPRIE- PROPRIE- TÁRIO TÁRIO DO DO TERRENO TERRENO INCORPO- INCORPO- RADOR RADOR MERCADO MERCADO ADQUIRENTES ADQUIRENTES

6 A HARMONIZAÇÃO DE INTERESSES - PRINCIPAIS TIPOS CONTRATUAIS Promessa de venda e compra De unidade imobiliária De fração ideal de terreno/ construção Construção Empreitada global Administração Financiamento (mútuo) Seguro Corretagem REDES CONTRATUAIS

7 A HARMONIZAÇÃO DE INTERESSES PRINCIPAIS GARANTIAS (Lato sensu) Alienação fiduciária Hipoteca Caução de direitos creditórios Patrimônio de afetação

8 Contrato de Incorporação Deveres e Obrigações do Incorporador É Contrato de Adesão interpretação e cláusulas abusivas Irretratabilidade Obrigação de entregar habite-se Terreno - obrigação e informar sobre ônus Hipoteca sobre o imóvel o caso Encol Arbitragem e CDC

9 Contrato de Incorporação Direitos do Adquirente Fiscalização Informação (ônus do terreno e contrato por administração) Assembléia de Adquirentes Comissão de Representantes Destituição do Incorporador Rescisão por inadimplemento do Incorporador Controle de conteúdo cláusulas abusivas

10 LCI X CDC A aplicação dos 1º e 2º do art. 3º do CDC equipara o contrato de incorporação imobiliária ao contrato de consumo, assim qual é o critério de aplicação de LCI X CDC? Proposta: LCI É NORMA ESPECIAL CDC É NORMA GERAL IMEDIATA (E NÃO O CC)

11 A OFERTA NO CDC - PUBLICIDADE Na Sociedade de Consumo, contratos são celebrados em massa Quando se faz uma oferta, declara-se a vontade de se concluir um contrato A publicidade, no CDC, foi equiparada à oferta ao público e passa a integrar o contrato, desde que contenha indicação de: Coisa ofertada Preço

12 A OFERTA NO CDC - PUBLICIDADE Problemas da publicidade na área imobiliária: Atributos do negócio (garantia de financiamento) Atributos do imóvel: acabamentos, metragens, localização Solidariedade (na inclusão de nomes de construtora, imobiliária, fornecedores art. 34 do CDC) Oferta e apresentação de produtos devem ser claras e completas (menção a riscos e garantias) Certidões: imobiliária ou incorporadora devem manter certidões dos imóveis (art. 36, único do CDC)

13 A OFERTA NO CDC - PUBLICIDADE É vedada a publicidade enganosa ou abusiva Enganosa: a que pode induzir o consumidor em erro Abusiva: perigosa à saúde ou segurança do consumidor, discriminatória, nociva à criança, desrespeite valores ambientais etc. A publicidade vincula o fornecedor, podendo o consumidor, caso seja descumprida: Exigir cumprimento forçado; Aceitar outro produto em troca Rescindir o contrato

14 Código do Consumidor Documentação Imobiliária Questão para debate: O Consumidor tem obrigação de verificar inexistência de pendências ou dúvidas (certidões) ao adquirir imóvel de incorporadora? STF: para que se configure fraude à execução basta a existência de demanda pendente, quando a alienação do bem se consumou, não dispondo o executado de outros bens penhoráveis; não se faz necessária a inscrição da penhora As certidões têm alcance nacional? Que interesse deve ser protegido o do consumidor ou o do credor da construtora?

15 Código do Consumidor Documentação Imobiliária Ementa Oficial: Quem compra bens sem checar os antecedentes judiciários do vendedor, é mais do que um comprador precipitado; incorre em falta de boa-fé objetiva para com a função social do contrato, pois a fraude de execução da negociação imprudente trabalha contra a efetividade do processo civil dependente do patrimônio do alienante (art. 5.º, XXXV, da CF). Hipótese em que a falta de inscrição da citação da ação no registro imobiliário (arts. 167, I, e 21 da Lei 6.015/73) não poderá constituir salvo conduto para a dilapidação patrimonial consumada na fase de execução da sentença condenatória. Incidência do art. 593, II, do CPC. Improvimento. ApCiv /8 3.ª Câm. Férias de Janeiro/2001 j rel. Des. Ênio Santarelli Zuliani.

16 Contrato de comercialização imobiliária O contrato-modelo do CDC é o contrato standard, ou formado a partir da adesão a cláusulas contratuais gerais característica dos contratos de massa Contrato standard é técnica de administração e uniformização de riscos Possibilitando também a circulação do crédito imobiliário Tratamento uniforme entre consumidores

17 Contrato de comercialização imobiliária Críticas quando ao paternalismo excessivo do CDC força obrigatória dos contratos As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor. Princípio da boa-fé objetiva: Lealdade, Honestidade Cooperação Equilíbrio entre as prestações

18 Contrato de comercialização imobiliária Deveres decorrentes do princípio de boa-fé objetiva (Humberto Theodoro Jr.) Dever de informar arts. 30 e 32 do CDC Transparência art. 4º Colaboração arts. 39; 40; 51; 52; 53 e 54 Responsabilização do fornecedor pelos danos causados ao consumidor art. 6º, inc. VI; 43 e 44 Princípio da boa-fé é concretizado pelo controle do conteúdo dos contratos as cláusulas abusivas - nulas

19 Cláusulas Abusivas no CDC impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis; subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos no CDC; transfiram responsabilidades a terceiros; estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;

20 Cláusulas Abusivas no CDC Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que: ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence; restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual; se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

21 Vedação a Práticas Abusivas Termo de Ajustamento de Conduta - SECOVI Os agentes de venda não poderão cobrar taxas pela elaboração de cadastros ou contratos, mas poderão cobrar por assessoria jurídica, técnica ou imobiliária, por serviços de obtenção de financiamento, por negociação para constituição de novas garantias, aditamentos contratuais, retificação e ratificação contratual e renegociação de dívidas; as multas pelo atraso de pagamento não poderão ser superiores a 2% do valor da parcela atrasada, salvo alteração da legislação em vigor; não haverá cláusula que restrinja ou impossibilite a antecipação de pagamento de parcelas; a incorporadora não iniciará negociação das unidades antes de ultimado o registro do Memorial de Incorporação;

22 Vedação a Práticas Abusivas Termo de Ajustamento de Conduta - SECOVI em caso de rescisão contratual, antes da entrega da unidade imobiliária, não haverá cláusula penal em limite superior a 10% do valor do contrato, nem superior ao valor adiantado pelo adquirente; na hipótese de rescisão por culpa do adquirente, os valores que excederem a 10% do valor do contrato serão devolvidos, observado-se a mesma periodicidade e índice contratual utilizados nos pagamentos efetuados pelo consumidor ; o percentual de multa por atraso na entrega da obra dever ser redigido com destaque especial, sendo ficado na mesma proporção da multa que tiver sido estabelecida para a hipótese de não devolução do imóvel por parte de adquirente, em caso de resolução do contrato;

23 Vedação a Práticas Abusivas Termo de Ajustamento de Conduta - SECOVI não haverá cláusula restritiva da responsabilidade civil por eventuais vícios da construção; deverá haver cláusula que informe expressamente o valor total que o adquirente pagará, a prazo, incluindo os juros; deverão ser impressas de forma destacada as cláusulas restritivas dos direitos dos adquirentes, para que sejam facilmente visualizadas pelos interessados; deverá haver cláusula que informe a possibilidade de vir a ser contratado qualquer tipo de financiamento para a construção, que exijam garantias, tais como caução de créditos e hipoteca da unidade objeto da promessa de venda;

24 Vedação a Práticas Abusivas Termo de Ajustamento de Conduta - SECOVI a incorporadora deverá enviar aos adquirentes relatórios sobre o andamento da obra com intervalo máximo de 180 dias, até a entrega das chaves; estando o empreendimento hipotecado, o cancelamento da unidade do adquirente deve ser feito no prazo de 180 dias da entregadas chaves, no caso de unidade quitada, ou então da quitação, o que ocorrer por último. Após esse prazo, o incorporador sujeita-se a multa na mesma proporção da multa por atraso na entrega da obra; os instrumentos particulares de contrato de incorporação deverão conter os requisitos mínimos que possibilitem sem registro no registro de imóveis;

25 Vedação a Práticas Abusivas Termo de Ajustamento de Conduta - SECOVI a incorporadora deverá entregar ao adquirente um manual de proprietário, contendo normas de utilização e conservação das áreas privativa e comuns da edificação; deverá ser fornecido ao adquirente memorial descritivo das especificações, além dos prazos e critérios de garantia dos materiais, serviços e equipamentos. Fonte: Melhim N. Chalhub, Da Incorporação Imobiliária, Renovar, 2005, pp

26 Cláusulas Abusivas Questões para Debate Onerosidade excessiva: A perda de emprego, pelo consumidor, justifica rescisão do contrato imobiliário por onerosidade excessiva? Adimplemento substancial Diante do pagamento da maior parte do preço pelo adquirente, pode o incorporador rescindir o contrato?

27 Cláusulas Abusivas Questões para Debate CDC: Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado Lei 4.591/64 (LCI): Art. 63. É lícito estipular no contrato, sem prejuízo de outras sanções, que a falta de pagamento, por parte do adquirente ou contratante, de 3 prestações do preço da construção, quer estabelecidas inicialmente, quer alteradas ou criadas posteriormente, quando fôr o caso, depois de prévia notificação com o prazo de 10 dias para purgação da mora, implique na rescisão do contrato, conforme nêle se fixar, ou que, na falta de pagamento, pelo débito respondem os direitos à respectiva fração ideal de terreno e à parte construída adicionada, na forma abaixo estabelecida, se outra forma não fixar o contrato. 4º Do preço que fôr apurado no leilão, serão deduzidas as quantias em débito, tôdas as despesas ocorridas, inclusive honorário de advogado e anúncios, e mais 5% a título de comissão e 10% de multa compensatória, que reverterão em benefício do condomínio de todos os contratantes, com exceção do faltoso, ao qual será entregue o saldo, se houver. QUE NORMA DEVE PREVALECER?

28 ART. 53 DO CDC STJ RESP /MG (DJU de ) Min. Aldir Passarinho Jr. I. A C. 2ª Seção do STJ, em posição adotada por maioria, admite a possibilidade de resilição do compromisso de compra e venda por iniciativa do devedor, se este não mais reúne condições econômicas para suportar o pagamento das prestações avençadas com a empresa vendedora do imóvel (EREsp n /SP, Rel. Min. Barros Monteiro, DJU de ).

29 ART. 53 DO CDC STJ RESP (DJ p. 378) Min. Nancy Andrighi não é necessário que se espere a finalização da construção do edifício para que se devolva a parte do preço cabível ao adquirente em vista da rescisão do contrato: Com a rescisão contratual, necessário é o retorno ao status quo ante para as duas partes em iguais condições; não é possível autorizar-se que a incorporadora possa imediatamente dispor do imóvel sem reconhecer, quanto à fruição dos dinheiros empregados, o mesmo direito ao recorrido

30 Contrato de Incorporação - Conteúdo O SFI (Lei nº /97) Alienação fiduciária Leilão extrajudicial (artigo 53 do CDC decaimento não se aplicaria) Carência: 180 dias, renováveis por igual período Necessidade de constar do memorial processo Carência e art. 51, XI do CDC nulidade de disposição que faculte somente a um dos contratantes denunciar o contrato inaplicabilidade.

31 Contrato de Incorporação - Conteúdo Correção monetária Curto prazo - periodicidade anual Lei nº /01 Prazo mínimo de três anos correção mensal - Lei nº /04 Jurisprudência: CUB durante prazo de construção Juros limites Multas possíveis Contrato por administração preço de custo Contrato por empreitada de preço fixo

32 Patrimônio de Afetação Instituição - facultativa Segregação patrimonial Constituição de garantias Fiscalização pelos adquirentes Falência do incorporador Anuência do financiador à comercialização de unidades

33 Patrimônio de Afetação A instituição do patrimônio de afetação constituirá prática adotada pelo mercado? Patrimônio de afetação X SPE Qual será o efeito sobre a formação dos preços? Patrimônio de afetação e seguros quais os efeitos? Patrimônio de afetação e alocação de riscos

34 Fabio C. de Alcantara Gil Barros Pimentel, Alcântara Gil, Fernandes, Rodriguez e Vargas Advogados Tel.: (11) Fax.: (11) fabio.gil@barrospimentel.adv.br Site: