Da socioafetividade como vínculo de filiação. Patrícia Angelo Carbonero. Págs: 10 a 16. TÍTULO: DA SOCIOAFETIVIDADE COMO VÍNCULO DE FILIAÇÃO

Transcrição

1 TÍTULO: DA SOCIOAFETIVIDADE COMO VÍNCULO DE FILIAÇÃO Patrícia Angelo Carbonero 1 SUMÁRIO: 1- INTRODUÇÃO; 2- CONCEITO DE PATERNIDADE; 3- RECONHECIMENTO DOS FILHOS; 4- FILIAÇÃO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL; 5- MODOS DE RECONHECIMENTO DOS FILHOS; 6- FILIAÇÃO JURÍDICA E BIOLÓGICA; 7- ESTABELECIMENTO E PRESSUPOSTOS CARACTERIZADORES DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA; 8- PATERNIDADE SOCIOAFETIVA NA LEGISLAÇÃO ATUAL; 9- PATERNIDADE BIOLÓGICA E A PATERNIDADE SOCIOAFETIVA; 10- RECONHECIMENTO DO VÍNCULO SOCIOAFETIVO; 11- CONCLUSÃO; 12- REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 1- INTRODUÇÃO Ao longo da história, a sociedade passou por várias mudanças sociais, e essa nova sociedade cada vez mais globalizada, está bastante diferente das civilizações do passado, e todas essas mudanças afetaram diretamente o campo das relações familiares. O novo paradigma da família moderna é sua composição baseada na afetividade, fruto da convivência, do respeito e do amor. É neste momento que irá se deparar com a socioafetividade presente nas relações entre pais e filhos, onde filhos são criados por pessoas que podem ou não serem seus pais biológicos, surgindo assim paternidade socioafetiva, que irá se caracterizar, no querer ser pai, tratamento de pai, ser visto como pai, tendo como requisito a posse do estado de filho. Entretanto, verificamos que nosso ordenamento jurídico não prevê expressamente a socioafetividade como vínculo de paternidade, mas como veremos ao longo do presente trabalho, tanto a Constituição Federal como o Código Civil dão margem para a interpretação de que a socioafetividade se encontra em nosso ordenamento jurídico, e que a jurisprudência também vem prestigiando este novo vínculo de paternidade. Desta forma, assim como ocorreram mudanças nas relações familiares, a ciência também se desenvolveu a ponto de hoje se ter quase absoluta certeza da existência de um vínculo biológico entre as pessoas, e diante dessa nova realidade, Dias (2007) afirma, de um lado temos a verdade biológica, comprovável por meio de exame laboratorial, que afirma com certeza praticamente absoluta, o liame biológico entre duas pessoas, todavia de outro lado temos o estado de filiação que não pode ser desprezado. Por meio da realização desse trabalho, acreditamos que podemos contribuir para melhor visualização a respeito da paternidade socioafetiva, verificando desta maneira o quanto ela é importante na vida das pessoas e que por essa razão pode gerar vínculo de paternidade, assim como a paternidade biológica e jurídica. Página10 2- CONCEITO DE PATERNIDADE Os pais serão sempre parentes de primeiro grau em linha reta dos filhos, sendo que desse parentesco decorre deveres e obrigações uns aos outros. Leciona 1 Graduada em Direito pela FAIMI - Mirassol - SP.

2 Venosa que sob o aspecto do Direito, a filiação é um fato jurídico do qual decorrem inúmeros efeitos (VENOSA, 2008). A filiação deve ser estudada como um fenômeno que vincula pais e filhos de diversas maneiras, podendo ser em razão de fenômenos jurídicos como as presunções, a adoção, em razão do reconhecimento judicial e do reconhecimento voluntário, também se estabelecerá em razão da relação socioafetiva paterno-filial, além dos novos métodos de manipulação genética. A filiação não está restrita a origem genética, e sobre esses novos contornos familiares Dias leciona que, tendo em vista essas mudanças da paternidade, surgiram novos conceitos que melhor retratam a realidade atual da filiação qual seja: a filiação social, filiação socioafetiva, estado de filho afetivo, sendo que tais expressões consagram um novo elemento no direito de família, e assim como aconteceu com a entidade familiar, à filiação também passa a indicar a presença de um vínculo afetivo (DIAS, 2007). 3- RECONHECIMENTO DOS FILHOS Em nosso direito pátrio, antes do divisor de águas da Constituição de 1988, a filiação era taxativa para cada filho, dependendo do relacionamento dos pais. Assim, os filhos eram classificados em legítimos, legitimados e ilegítimos, tudo dependeria do estado civil dos pais. Ocorre que gradativamente o legislador passou a se atentar mais a situação desses filhos até então discriminados, e várias foram as legislações que conferiram direitos a esses filhos. Em 1988, a Constituição Federal equiparou todos os filhos e proibiu quaisquer discriminações, dando a todos as mesmas prerrogativas, e assim estabeleceu em seu art. 227, 6 : Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas qualquer designações discriminatórias relativas a filiação. 4- FILIAÇÃO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 A Constituição de 1988 adotou a família como base da sociedade prescrevendo da seguinte forma em seu art. 266, caput: a família base da sociedade tem especial proteção do estado, além de proibir quaisquer discriminações relativas à filiação. A Constituição Federal no art. 227, também conferiu prioridade a criança, ao adolescente e ao jovem, estabelecendo ser dever da família, da sociedade e do Estado assegurar-lhes, todos os seus direitos, como à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e a convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Observa-se que houve uma inversão de valores, antes se protegia a família matrimonializada, hoje se protege a filho independente da origem. Página11 5- MODOS DE RECONHECIMENTO DOS FILHOS Quando a lei não estabelece nenhum tipo de presunção para a filiação, irá se operar via reconhecimento voluntário ou por sentença judicial.

3 Com relação às formas de reconhecimento Diniz esclarece que o ato de reconhecimento é declaratório, podendo ser voluntário que se procederá por livre manifestação dos pais ou de apenas um deles, conforme estabelece a lei; poderá também ser prolatado por sentença em ação investigatória de paternidade ou de maternidade, que irá se demandada pelo filho; esta ação irá declarar que o autor é filho do demandado, caso em que é forçado ou judicial. (DINIZ, 2004) Tanto o reconhecimento voluntário quanto o judicial tem efeito ex-tunc, ou seja retroage até a data do nascimento, e independentemente de qual for a forma de reconhecimento produzirá os mesmos efeitos. 6- FILIAÇÃO JURÍDICA E BIOLÓGICA Existem três verdades quando se trata do estado de filiação, quais sejam: verdade biológica, verdade jurídica e verdade socioafetiva. Neste item, iremos tratar a respeito da verdade jurídica e a biológica. Em relação à verdade jurídica, pai é aquele que a lei assim o considera como o tal. Para tanto, a lei gerou alguns mecanismos com o intuito de se estabelecer a filiação, pois se tinha a certeza quanto da maternidade, na qual utilizasse a expressão mater semper certa est, e a incerteza da paternidade, deste modo, se a mãe fosse casada, operava-se a presunção que seus filhos eram filhos de seu marido; pater is est quem nuptiae demonstrant, ou seja, presunção de paternidade, pai é aquele que as núpcias demonstram, pai é o marido da mãe. O atual Código Civil manteve as presunções do antigo e criou mais três novas possibilidades em seu art. 1597, onde algumas partem de elementos naturais e outras de ficção jurídica. Quanto à filiação biológica define Coelho que a filiação é biológica quando o filho porta a herança genética de quem consta como pai e mãe de seu registro de nascimento (COELHO, 2006). Página12 7- ESTABELECIMENTO E PRESSUPOSTOS CARACTERIZADORES DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA Tendo em vista que a Constituição Federal conferiu tratamento igualitário, perante todos os filhos, cremos que filiação socioafetiva também possui este tratamento, pois que é caracterizada pela mais perfeita forma de filiação, tendo como característica principal o amor entre pais e filhos. Foi também juntamente com os avanços econômicos, sociais e culturais, que culminaram para o estabelecimento de uma nova relação paterno-filial, baseada na afetividade recíproca dessa relação. A afetividade nas relações paterno-filial, conforme ensina Dias, surgiu a partir do momento em que o casamento deixou de ser a única forma de se constituir a família, passando o direito a contemplar outras formas de entidades familiares, passou-se então a reconhecer o afeto como formador da família, todavia esta mudança de paradigma também se refletiu nas relações de filiação, passando também a afetividade ser um elemento formador da relação de filiação (DIAS, 2007). Com a presença do afeto, formador tanto da entidade familiar como da relação paterno-filial, pode-se perceber que hoje ser pai requer um envolvimento afetivo com sua prole. Entendemos que é desta maneira que se estabelece a paternidade socioafetiva, no querer ser pai, na afeição que irá se estabelecer, valendo-se de todo

4 o amor, cuidado e respeito que em tese deveria ter em toda relação paterno-filial, sendo que para este fato ocorrer não há necessidade da ligação biológica. É na posse do estado de filho que irá se revelar a paternidade socioafetiva, que é exteriorização da convivência familiar, íntima e duradoura, provenientes dos que exercem a função de pai e de filho, perante terceiros - perante a sociedade - sendo que esses fatos poderão, ou não se originar de um fator biológico. Deste modo, se uma pessoa apresenta-se perante a sociedade como se fosse filho de outra pessoa, ou seja, como o titular de um direito, logo há necessidade de dar uma segurança jurídica a esta situação que se tornou pública. Apesar de não existir legislação específica a respeito das características da posse de estado de filho, ela é de muita valia para nosso trabalho. Em razão disso utilizaremos os elementos que a doutrina sugere para haver a posse do estado de filho, e que devem ser empregados de acordo com a realidade de cada caso. Os elementos caracterizadores da posse do estado de filho são: tractatus (trato), nominatio (nome) e reputatio (fama). O elemento nome é configurado quando o filho usa o patrocínio do pai, ou seja, o nome da família. Todavia este elemento não é essencial para a sua caracterização. O elemento trato irá revelar essencialmente quando o filho é tratado, criado e educado pelos pais como filho e no bem querer da relação paterno-filial. Pode ser considerado também em relação à assistência moral ou material que os pais despendem ao filho, todavia a presença ou a ausência de um desses dois elementos não o descaracteriza, pois pode acontecer de o pai não ser abastado economicamente, ou então poderá acontecer que o pai tenha dificuldades de se expressar, tudo irá depender da personalidade do pai e do filho também. Já a fama é quando a sociedade tem a convicção de que o filho é do suposto pai, fato que irá surgir aos olhos da opinião pública diante das atitudes que o pai tem em relação ao filho, trata-se da notoriedade da relação. Deve-se ter em mente, todavia, que este rol não é taxativo, apenas são exemplificativos que sugerem a presença da posse do estado de filho. Página13 8- PATERNIDADE SOCIOAFETIVA NA LEGISLAÇÃO ATUAL A paternidade socioafetiva, não se encontra presente em nossa legislação, pois nem a Constituição Federal, nem o Código Civil a prevêem explicitamente. Todavia seu texto possibilita interpretações para aplicar a paternidade socioafetiva em um caso concreto abrindo, deste modo possibilidade para seu reconhecimento. Essas referidas interpretações do Código Civil se encontram respectivamente nos seguintes artigos: art do Código Civil, onde podemos dizer que a paternidade definida como de outra origem é a paternidade socioafetiva; no art do Código Civil que estabelece a igualdade da filiação, assim se considerarmos a socioafetividade como forma de filiação não há o que se falar em discriminação, perante este modalidade; no art. 1605, inciso II do Código Civil, onde afirma que o vínculo de filiação poderá se estabelecer por veementes presunções, portanto a posse do estado de filho afetivo pode ser uma delas. Pode-se dizer que quando o Código Civil, conferiu a possibilidade do filho maior em rejeitar seu registro de nascimento, ou então, após a maioridade impugnar

5 seu reconhecimento, deixou claro aqui que o filho pode rejeitar pai que não possui vínculo socioafetivo. Seria absurdo não reconhecer a posse do estado de filho afetivo como fundador da paternidade, pois a Constituição Federal em seu art. 3, IV, estabelece que o bem estar de todos sem discriminação é fundamento da República do Brasil, regulando esta forma o princípio da não discriminação. A paternidade socioafetiva se funda nos princípios da dignidade da pessoa humana, previsto no art. 1, inciso III da CF, inserido como princípio fundamental da República, e também na paternidade responsável, prevista no art. 226, 7 da CF. 9- PATERNIDADE BIOLÓGICA E A PATERNIDADE SOCIOAFETIVA Com o surgimento do DNA, a incerteza a respeito da paternidade foi superada, pois hoje a paternidade já não é mais incerta e pode ser comprovada. Todavia, surgiu a seguinte questão, sobre qual seria a melhor solução para se estabelecer a filiação, se seria o critério biológico, o jurídico ou o afetivo que como já foi visto também é digno de tutela. Notou-se talvez que o melhor critério para estabelecer a filiação seria a sociológica, aquele que não se estabelece a paternidade nem por mera presunção, nem pelos critérios biológicos e sim pela convivência paterno-filial, baseada na afetividade. Acerca do conflito existente entre paternidade biológica e socioafetiva, Lôbo, define que na tradição do direito brasileiro, o conflito entre a filiação biológica e a filiação socioafetiva sempre se resolveu em benefício da primeira. Em verdade, apenas recentemente a segunda passou a ser cogitada (...) (LÔBO, 2004) Insta ressaltar, que o ideal seria se todos esses critérios estivessem reunidos, porém isso não ocorre em nossa sociedade, sendo que o reconhecimento da paternidade socioafetiva não caracteriza desprezo a biologização, pois ambas podem conviver no ordenamento jurídico, mas sim o reconhecimento dos novos paradigmas do direito de família. Página RECONHECIMENTO DO VÍNCULO SOCIOAFETIVO Aos poucos, foi se inserindo na jurisprudência a posse do estado de filho como formador da paternidade socioafetiva, havendo assim uma valoração maior deste vínculo. Considerou-se que o vínculo socioafetivo deve ser preservado, tanto nos casos de negatória de paternidade, como também nos casos de investigação de paternidade, pois não se pode depois de vários anos de convivência negar a paternidade pelo simples fato de ausência de vínculo biológico paterno-filial, ou então, o filho querer investigar a paternidade biológica depois de já concretizada uma paternidade socioafetiva com o pai registral. Assim, se considerarmos que tanto a paternidade biológica como a socioafetiva tem prestígio em nosso ordenamento jurídico nada mais justo que considerarmos a hipótese de investigação de paternidade afetiva fundada na posse do estado de filho. Percebeu-se que em todos os casos envolvendo estado de filiação deve ser sempre levado em consideração o melhor interesse da criança e o princípio da dignidade da pessoa humana.

6 Não existe uma verdade absoluta para todos os casos envolvendo direito ao estado de filiação, deve-se sempre analisar cada caso concreto, pois cada um tem sua peculiaridade. No seguinte acórdão, por unanimidade negaram provimento ao recurso de apelação, acolhendo a decisão de primeiro grau que reconheceu o vínculo socioafetivo. No caso em tela todas as testemunhas afirmaram que o investigante era tratado como se fosse filho. A decisão foi a seguinte: Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. CRIANÇA QUE FOI ACOLHIDA AOS TRÊS MESES DE IDADE, CRIADA COMO SE FILHO FOSSE ANTE A IMPOSSIBILIDADE BIÓLOGICA DO CASAL EM GERAR FILHOS. ADOÇÃO NÃO FORMALIZADA. A verdade real se sobrepõe a formal, cumprindo-nos conhecer o vínculo afetivo-familiar criado, hoje adulto que não tenha havido adoção legal. Paternidade socioafetiva que resulta clara nos autos pelos elementos de prova. RECURSO DESPROVIDO. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (APELAÇÃO CÍVEL N , TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL. RELATOR: RICARDO RAUPP RUSCHEL, JULGADO EM 27 DE AGOSTO DE 2008) Página CONCLUSÃO A família passou por processo significativo de evolução, pois primeiramente ela era constituída unicamente pelo matrimônio, ou melhor dizendo, até existiam outras formas de famílias, todavia não eram igualmente protegidas pelo ordenamento jurídico, hoje não só a família matrimonializada é reconhecida, mas também a união estável e a família monoparental, todas tem respaldo perante a Constituição Federal. Em matéria de filiação, tema do nosso trabalho, foi longo o processo para todos os filhos terem direito ao reconhecimento. Na atualidade, a afetividade passou a ser critério fundamental nas relações familiares, e como não poderia deixar de ser também nas relações entre pais e filhos, posto que a família é o lugar de realização pessoal do indivíduo. Percebeu-se que o verdadeiro elo formador da relação entre pais e filhos é a afetividade, a consideração e o tratamento de mútua assistência, e que ela pode ser estabelecida com ou sem a ocorrência de vínculo genético. É neste momento que surge a paternidade socioafetiva, no querer ser pai, tratar e ser tratado como se fosse pai e no querer ser filho tratar e ser tratado como se fosse filho, com todas as responsabilidade e deveres inerentes à relação. Seria uma afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana desconstituir um vínculo afetivo, ou então inviabilizar seu reconhecimento, para prestigiar um dado biológico que, na maioria das vezes, não corresponde com a realidade da vida, visto que o princípio da dignidade de pessoa humana foi inserido como fundamento da nossa sociedade, estabelecendo a promoção do individuo na família, sua realização pessoal, e seu pleno desenvolvimento dentro desta instituição, pois as relações familiares influenciam tanto o indivíduo em si como em toda a sociedade. Não reconhecer a paternidade socioafetiva, seria simplesmente apagar todo o que o indivíduo possui enquanto sujeito, toda sua história de vida, afetando até em seu reconhecimento perante a sociedade, pois aquela família pode ser a única que ele conhece, a única realidade em sua vida, melhor dizendo aquela família que ele possui no momento pode ser a única que ele conhece e que o realizou enquanto sujeito

7 Se, caso comprovado a existência da paternidade socioafetiva e esta não for confirmada pelo juiz, este não estaria cumprindo a função social da lei prescrita no art. 5 da Lei de Introdução do Código Civil, que dispõe da seguinte maneira Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais, que ela se dirige e às exigências do bem comum. Espera-se que este vínculo seja tratado com respeito e cautela, perante o judiciário, pois não podemos banalizá-lo e nem deixar de reconhecê-lo quando está devidamente concretizado. 12- REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS COELHO, F. U. Curso de direito civil, São Paulo: Saraiva, v. 5. DIAS, M. B. Manual de direito das famílias. 4. ed. São Paulo: Revista Dos Tribunais, DINIZ, M. H. Curso de direito civil brasileiro. 19. ed. São Paulo: Saraiva, v. 5 LÔBO NETTO, P.L. Direito ao estado de filiação e direito a origem genética: uma distinção necessária Disponível em: < >. Acesso em 01 jun VENOSA, S.S. Direito civil direito de família. 8. ed. São Paulo: Atlas S.A, 2008 Página16