XAVIER, BERNARDES, BRAGANÇA, Sociedade de Advogados QUESTÕES ATUAIS SOBRE A APLICAÇÃO EFETIVA DA REGULAMENTAÇÃO, POLÍTICA

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Aníbal Malheiro de Almada
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1 , Sociedade de Advogados QUESTÕES ATUAIS SOBRE A APLICAÇÃO QuickTime and a TIFF (Uncompressed) decompressor are needed to see this picture. EFETIVA DA REGULAMENTAÇÃO, POLÍTICA QuickTime and a TIFF (Uncompressed) decompressor are needed to see this picture. E LEGISLAÇÃO NAS TELECOMUNICAÇÕES PRÁTICAS DE APLICAÇÃO EFETIVA DAS REGRAS Monitoramento, Investigação, Fiscalização e Sanções Rio de Janeiro, 19 de abril de 2004 Sócia Fundadora ABREVIATURAS CADE Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Lei n o 8884/94, de 11.06) CF Constituição Federal de 1988 LGT Lei Geral de Telecomunicações (Lei n o 9472/97, de 16.07) PGA Plano Geral de Autorizações RSTFC Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado (Resolução n o 85/98, de 30.12) SDE Secretaria de Defesa Econômica SEAE Secretaria de Acompanhamento Econômico SNDC Sistema Nacional de Defesa do Consumidor 2 1

2 ANATEL NATUREZA JURÍDICA DE AUTARQUIA ESPECIAL (Art. 8 o LGT) Autonomia institucional Criação por lei como pessoa jurídica de Direito Público (art. 8 o LGT) Extinção por lei específica (art. 17 LGT) Regulamento aprovado por Decreto Presidencial (art. 10 LGT) Regimento interno (art. 19, XXVII, LGT) Ausência de subordinação hierárquica e independência administrativa Decisão em último grau sobre as matérias de sua alçada, sempre admitido recurso ao Conselho Diretor (art. 19, XXV, LGT) Mandato fixo e estabilidade dos titulares dos órgãos dirigentes 3 ANATEL FUNÇÕES FUNÇÃO DE ADMINISTRAÇÃO DO SETOR DE TELE- COMUNICAÇÕES (art. 1 o LGT) Órgão regulador Disciplinamento Incentivo e Planejamento Estímulo à competição e defesa da ordem econômica Fiscalização e Sanção Poder concedente Órgão de composição de conflitos 4 2

3 PREMISSAS PRINCÍPIO DA LEGALIDADE O direito aplicável à ANATEL é o Direito Administrativo e não o Direito Privado Subordinação da atuação da ANATEL à lei A vontade da ANATEL é a que decorre da lei ESPECÍFICA ESTRUTURA DOS PODERES ATRIBUÍDOS POR LEI À ANATEL Poderes-deveres, i.e. de exercício obrigatório para realização de determinado fim de interesse público específico Supremacia do interesse público específico sobre o particular Indisponibilidade 5 PREMISSAS CONSEQUÊNCIAS PRÁTICAS Prerrogativas Presunção de legitimidade dos atos da ANATEL Limitações Insuscetibilidade de aplicação, na tomada de decisões administrativas, dos princípios próprios da autonomia da vontade privada (indisponibilidade) Insuscetibilidade de legitimação das ações com fundamento direto e/ou autônomo em critérios extra-jurídicos (e.g. de pendor social, de índole lógico-racional, de eficiência econômica) sem que previsão legal os haja convertidos em parâmetro jurídico 6 3

4 PREMISSAS NATUREZA DOS ATOS NORMATIVOS DA ANATEL Não têm a natureza de regulamento administrativo vinculante do Judiciário porque não são fonte autônoma de direito, mas vinculam a própria ANATEL quando houver lugar à aplicação de um dos seguintes três princípios jurídicos: (i) auto-vinculação da Administração; (ii) proteção da confiança nos atos do Poder Público; (iii) isonomia A regulação da ANATEL tem de ser exercida na forma da lei (art. 174, caput, CF) 7 PREMISSAS FINALIDADE DA REGULAÇÃO DA ANATEL Viabilizar o cumprimento das leis: de telecomunicações, de proteção à ordem econômica e relativas aos direitos dos usuários Estimular a competição Legitimar o poder de fiscalização da ANATEL Garantir o exercício efetivo dos direitos do prestador, do usuário e de terceiros, assegurando transparência e condições de não discriminação 8 4

5 ANATEL FUNÇÃO DE PODER CONCEDENTE ATRAVÉS DA PRÁTICA DE ATOS NORMATIVOS (art. 19, IV, LGT) ATRAVÉS DA PRÁTICA DE ATOS ADMINISTRATIVOS INDI- VIDUAIS E CONCRETOS (arts. 19, VII, c/c 103 e art. 96, III, LGT) ATRAVÉS DE ATOS DE FISCALIZAÇÃO (art. 19, VI, LGT) ATRAVÉS DE ATOS SANCIONATÓRIOS (art. 18, VI, c/c 110, IV e 114 LGT) 9 ANATEL ÓRGÃO DE COMPOSIÇÃO DE CONFLITOS RESTRITA AOS CONFLITOS DE INTERESSES ENTRE PRESTADORAS (art. 19, XVII, LGT) ARBITRAGEM EM INTERCONEXÃO ARBITRAGEM EM COMPARTILHAMENTO NÃO ABRANGE A RESOLUÇÃO DE CONFLITOS COM OS USUÁRIOS 10 5

6 ÓRGÃO REGULADOR FUNÇÃO DE DISCIPLINAMENTO ATRAVÉS DA EXPEDIÇÃO DE ATOS NORMATIVOS: De natureza jurídica, sobre: Licitações e prestação de serviços no regime público e privado (art. 19, IV, X, com 22, VII, LGT) Interpretação e integração da legislação de telecomunicações (art. 19, XVI, LGT) De caráter técnico, sobre: Uso do espectro de radiofrequências e de órbita (art. 19, VIII, com 163 LGT) Equipamentos e equipamentos terminais, compatibilidade, operação integrada e interconexão entre redes (art. 19, XII, XIII e XIV, LGT) 11 ÓRGÃO REGULADOR FUNÇÃO DE DISCIPLINAMENTO (cont.) ATRAVÉS DA PRÁTICA DE ATOS ADMINISTRATIVOS INDIVIDUAIS E CONCRETOS: Autorização de uso de radiofrequência e de órbita (art. 19, IX, LGT) Autorização para prestação de serviço no regime privado (art. 19, XI, LGT) Certificação de produtos (art. 19, XIII, LGT) 12 6

7 ÓRGÃO REGULADOR FUNÇÃO DE INCENTIVO E PLANEJAMENTO EM CARÁTER INDEPENDENTE, APROVAR: PGAs (art. 22, VI, LGT) Plano de destinação de recursos de espectro radioelétrico e de órbita (art. 22, VII, com 158 LGT) Planos estruturais das redes de telecomunicações (art. 22, IX, LGT) Planos de numeração (art. 151, LGT) EM CARÁTER INDEPENDENTE, CELEBRAR: Contratos de Concessão (art. 19, V, LGT) 13 ÓRGÃO REGULADOR FUNÇÃO DE ESTÍMULO À COMPE- TIÇÃO E DE DEFESA DA ORDEM ECONÔMICA ATRAVÉS DA PRÁTICA DE ATOS NORMATIVOS (arts. 5 o e 6 o c/c 71 LGT e 7 o LGT) Destinados às concessionárias Arts. 97, 98, III (1 a e 3 a partes) e 99, 3 o LGT Destinados às operadoras de serviços privados Art. 136 LGT Destinados a todas as operadoras de serviços de interesse coletivo Art. 155 LGT 14 7

8 ÓRGÃO REGULADOR FUNÇÃO DE ESTÍMULO À COMPE- TIÇÃO E DE DEFESA DA ORDEM ECONÔMICA (cont.) ATRAVÉS DA PRÁTICA DE ATOS DE CONTROLE SOBRE ESTRUTURAS DE CONCENTRAÇÃO E DE REPRESSÃO DE INFRAÇÕES Destinados às operadoras em geral Arts. 6 o, 7 o e 19, XIX, LGT Dirigidos às concessionárias, em especial Art. 73, único, LGT Arts. 202, 1 o (com 188, 2 a parte) LGT 15 ÓRGÃO REGULADOR FUNÇÃO DE FISCALIZAÇÃO E SANÇÃO PODER DE FISCALIZAÇÃO DE ASPECTOS JURÍDICOS E TÉCNICOS Da execução dos serviços privados (art. 19, XI, LGT) Da observância dos direitos dos usuários (art. 19, XVIII, LGT) Da observância das normas de defesa da ordem econômica (art. 19, XIX, LGT) PODER SANCIONATÓRIO Da violação dos direitos subjetivos dos usuários (art. 19, XVIII, com art. 3, XI, LGT) Da violação da LGT 16 8

9 PONTOS CRÍTICOS GARANTIA DE IMPARCIALIDADE COM CONCENTRAÇÃO DE FUNÇÕES Concomitância do serviço no regime público e no regime privado Concentração em um único órgão da função reguladora, da função de poder concedente e da função de composição de conflitos 17 PONTOS CRÍTICOS CELERIDADE, EFICIÊNCIA E EFETIVIDADE COM MOROSIDADE DE PROCEDIMENTOS Reduzida adoção da figura do ato tácito de deferimento em procedimentos de índole predominantemente verificativa (e.g. art. 90, único, com 94, 2 o, RSTFC) Excesso de burocratização dos procedimentos de composição de conflitos 18 9

10 PONTOS CRÍTICOS CELERIDADE, EFICIÊNCIA E EFETIVIDADE EM FACE DE CONFLITOS DE COMPETÊNCIA Conflitos Positivos ANATEL vs. CADE ANATEL vs. SDE/SEAE Conflitos Negativos ANATEL vs. SNDC 19 PONTOS CRÍTICOS EFICIÊNCIA DA ANATEL COM EFETIVIDADE DA GARANTIA DE APRECIAÇÃO PELO JUDICIÁRIO A flexibilidade de ação não dispensa a existência de parâmetros jurídicos que tornem possível e efetivo o controle judicial: O papel do princípio da legalidade da Administração O problema da determinação do grau mínimo de parâmetros que a própria lei deve especificar O problema do poder de criação de normas infra-legais de caráter inovatório O problema dos poderes discricionários Tipicidade do princípio da realização do interesse público 20 10

11 OBRIGADA! Av. Rio Branco 1-14 o andar A BR Rio de Janeiro RJ Tel.: (021) / Fax: (021)

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