DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO

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1 Conteúdo Programático da Aula nº 8 DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO Introdução Visando à segurança nos negócios jurídicos e à pacificação social, criou-se, no Direito, o instituto da decadência, com o objetivo de restringir o exercício de direito, por quem o possui, a um determinado período de tempo. A decadência faz perecer o direito pelo transcurso de certo lapso temporal previsto em lei. A decadência fulmina o direito potestativo, que é aquele a ser exercido exclusivamente pelo seu titular, ao qual não corresponde obrigação alguma, como, por exemplo, o direito potestativo do empregador em encerrar um contrato de emprego. Já a prescrição, visando também à segurança jurídica e à pacificação social, tem como objeto a extinção de um direito subjetivo, o qual demanda a ação de terceiros, que pode ser exigido judicialmente. Por isso a doutrina clássica afirmava que o transcurso do prazo prescricional fulminava a ação relativa ao direito. Ultrapassado o prazo prescricional, sem a ação do interessado, a ação cabível para obter a tutela jurisdicional seria perdida e, por consequência, o próprio direito. DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO NO BENEFÍCIO De acordo com o art. 103 da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº /04: É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo. São duas as hipóteses tratadas na lei. A primeira prevê a situação na qual o INSS concede o benefício ao segurado, mas, por qualquer motivo, a renda mensal inicial calculada pelo Instituto está aquém do correto. A outra situação diz respeito à negativa frente à concessão do benefício, isto é, o INSS entende que o segurado ou dependente não tem direito à prestação previdenciária. O parágrafo único do mesmo art. 103 da Lei nº 8.213/91, define que Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil. A Lei nº /04, ao modificar o caput do art. 103 da Lei nº 8.213/91, ampliou o prazo prescricional de revisão do benefício para dez anos, mas não modificou o prazo para obtenção de valores atrasados, que se manteve em cinco anos. Aparentemente contraditórios, justificam-se por tratarem de situações distintas. Enquanto o caput do artigo prevê as hipóteses de revisão do ato concessório do benefício, em razão da lesão praticada pelo Poder Público e assim obter o benefício desejado (direito a uma prestação) no valor correto, o parágrafo único trata do pagamento das diferenças devidas, incluindo aí até mesmo situações de benefícios corretamente concedidos, mas que, por algum motivo, deixaram de ser pagos em algum momento. 1

2 São duas ações condenatórias distintas. O caput do art. 103 trata de ação que visa a obtenção da prestação previdenciária efetivamente devida, que foi negada ou concedida à menor, enquanto o parágrafo único almeja outra prestação, que é o recebimento de diferenças devidas. O art. 104 da Lei nº 8.213/91 prevê que As ações referentes à prestação por acidente do trabalha prescrevem em 5 (cinco) anos, observado o disposto no art. 103 desta Lei, contados da data: I - do acidente, quando dele resultar a morte ou a incapacidade temporária, verificada esta em perícia médica a cargo da Previdência Social; ou II - em que for reconhecida pela Previdência Social, a incapacidade permanente ou o agravamento das sequelas do acidente. Este dispositivo legal traz norma específica de termo inicial da prescrição para ações acidentárias (aqui a própria lei fala em prescrição). Não teve prazo ampliado para dez anos pela Lei nº /04, como ocorreu n art. 103 da Lei nl! /91. Aqui se justifica a manutenção do prazo de cinco anos por se tratar, em regra, de matéria sujeita à perícia médica, no sentido de evidenciar a incapacidade e, principalmente, o nexo causal com a atividade laborativa. Como tal vínculo seria de difícil comprovação após longo período de tempo, justifica-se esta regra especial com prazo reduzido. Como nos benefícios comuns, o fundo de direito não é perdido pelo transcurso do tempo, em respeito ao direito adquirido. O prazo de 05 (cinco) anos é somente aplicável a valores pecuniários não pagos em época devida. DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO NO CUSTEIO Introdução O tema afeto à decadência e prescrição no custeio previdenciário sempre foi sujeito a divergências das mais diversas, não só as que atormentam os tributaristas em geral, mas também algumas questões específicas da matéria previdenciária, como a possibilidade de cobrança, a qualquer tempo, das exações devidas pelos contribuintes individuais. A questão foi objeto da recente Súmula vinculante nº 08 do STF, pondo fim, ao que parece à parte da discussão relativa aos prazos de decadência e prescrição, pois a Lei nº 8.212/91, nos arts. 45 e 46 previa o decênio para cobrança, ao invés do quinquênio do CTN, os arts. 173 e 174. A súmula é expressa nos seguintes termos: São inconstitucionais o parágrafo único do art. 5º do Decreto-Lei nº 1.569/1977 e os arts. 45 e 46 da Lei Nº 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário. O principal problema a ser enfrentado era a referência genérica da Súmula ao art. 45 da Lei nº 8.212/91, pois, como se sabe, o artigo tratava de outros temas, não claramente relacionados à questão da decadência. No entanto, o art. 45 acabou por ser revogado pela LC nº 128/08, que passou a tratar somente da indenização ao sistema previdenciário. Consenso sobre o Tema Em razão da dinâmica obrigacional da relação jurídico-previdenciária do custeio, análoga ao regramento jurídico-tributário, a própria Constituição prevê que as exações sociais sigam os ditames gerais dos tributos em matéria de decadência e prescrição, 2

3 embora não as inclua textualmente como espécies tributárias (art. 149 c/c art. 146, III, ambos da CRFB/88). Devido a tal remissão, repousa certo consenso sobre a necessidade das contribuições submeterem-se ao regramento vigente em matéria tributária, incluindo aspectos particulares, como a fixação de prazos, eventuais hipóteses de suspensão e extinção da exigibilidade do crédito tributário etc. Iremos debater o tema específico da decadência e prescrição, o qual sempre fugiu deste consenso sobre a aplicabilidade plena do CTN às exações previdenciárias. Decadência das Contribuições Previdenciárias Como usualmente admitido, tem-se o prazo decadencial no que diz respeito ao lapso temporal que limita o exercício do lançamento, com o objetivo de constituir o crédito previdenciário, exemplo de direito potestativo da Administração Pública. O exercício da atividade do lançamento, sempre vinculada, no sentido de materializar o direito estatal de perceber a exação devida, colima tornar seu direito líquido e certo, evidenciando a existência da obrigação surgida com o fato imponível e dimensionando adequadamente a extensão de seu valor. O não exercício desta atividade de lançamento, abstraindo eventuais responsabilidades funcionais, provocará a perda do direito ao acertamento da contribuição, tendo-se aí a decadência do direito ao lançamento. Quanto ao termo inicial do prazo, há consenso doutrinário e jurisprudencial no sentido de apontar o fato imponível como marco zero da contagem, com base no art. 150, 4º, do CTN, pois as contribuições sociais submetem-se ao lançamento por homologação. O prazo do art. 173, I, somente seria aplicado aos tributos lançados por declaração ou mesmo ofício, ou quando houver comprovada má-fé do sujeito passivo. Prescrição das Contribuições Previdenciárias Uma vez praticado o ato de constituição do crédito previdenciário, torna-se o mesmo exigível, perfeitamente identificado quanto à sua existência e alcance, sendo que o não adimplemento pelo sujeito passivo provoca óbvia lesão a direito da seguridade social, surgindo daí o prazo prescricional para ingresso com ação de execução respectiva, sobre pena de extinção do crédito constituído. Conforme previsto no art. 174 do CTN, o prazo prescricional somente toma início com a constituição definitiva do crédito. Como muitas vezes o processo administrativo fiscal contencioso se arrasta por anos, durante este interregno não haverá nem decadência, nem prescrição. Na visão do STF, uma vez emitido o auto de infração, não há que se falar em decadência, mas a inércia administrativa somente é punível com a prescrição com o término do processo administrativo, pois somente aí é possível ingressar com a execução fiscal. De acordo com o Pretório Excelso, a constituição do crédito é final quando do término do trâmite administrativo, ou seja, após eventuais defesas e recursos. Naturalmente, tal concepção da Corte Constitucional sofre críticas diversas, pois a demora da resolução administrativa da contenta não traz consequências mais rigorosas para o Fisco - somente o retardamento da percepção de valores eventualmente devidos. Para as contribuições sociais, todas as hipóteses de interrupção do lapso prescricional continuam válidas, nos termos do aludido art. 174 do CTN. A lei tributária, dentro da tradição do direito civil, sempre foi mais rigorosa com a decadência, admitindo maior maleabilidade da prescrição, haja vista aquela fulminar direitos potestativos que 3

4 tem ação constitutiva sobre interesses alheios, enquanto a prescrição fulminar pretensões já existentes. Assim, apesar de não constarem expressamente da Lei nº 8.212/91, são igualmente aplicáveis às contribuições sociais os casos de interrupção da prescrição (art. 174, parágrafo único, do CTN): I - pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal (redação dada pela LC nº 118, de 2005); II - pelo protesto judicial; III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; IV - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor. A Questão dos Prazos Decadencial e Prescricional O revogado art. 45 da Lei nº 8.212/91 previa que o direito da seguridade social de apurar e constituir seus créditos somente seria extinto após 10 (dez) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; ou II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuado. Como se vê, a legislação previdenciária, no que diz respeito ao termo Inicial do prazo decadencial, já seguia, de modo geral, a sistemática do Código Tributário Nacional, haja vista a reprodução quase literal do art. 173 do CTN. No entanto, o termo inicial geralmente fixado foi o da ocorrência do fato gerador in concreto, por ser a exação previdenciária lançada por homologação (art. 150, 4º, do CTN), como visto supra. IMUNIDADE DE CONTRIBUIÇÕES Introdução A Constituição de 1988, no art. 195, 7º, dispõe: São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabeleci das em lei. Como se sabe, apesar de a Constituição referir-se à isenção, a previsão trata de imunidade, impedindo a expansão da prerrogativa tributária do Estado ao delinear a competência tributária. Tal distinção nem sempre é feita no Direito Previdenciário e, por isso, referidas expressões são frequentemente usadas como sinônimas, ainda que incorretamente. As entidades beneficentes de assistência social são mantidas com o objetivo de auxiliar os necessitados, isto é, qualquer pessoa que não tenha condições de prover o seu próprio sustento e o de sua família. Este conceito é mais estrito do que o de entidade filantrópica, embora sejam ambos erroneamente utilizados indistintamente com muita frequência. Concessão e Cancelamento 4

5 Anteriormente à Lei nº /09, os certificados de entidades beneficentes de assistência Social - CEBAS eram exclusivamente fornecidos pelo Conselho Nacional de Assistência Social - CNAS. Atualmente, a análise e decisão dos requerimentos de concessão ou de renovação dos certificados das entidades beneficentes de assistência social serão apreciadas no âmbito dos seguintes Ministérios: da Saúde, quanto às entidades da área de saúde; da Educação, quanto às entidades educacionais; e do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, quanto às entidades de assistência social. Neste último caso, há atuação do CNAS, mas somente para acompanhar e fiscalizar o processo de certificação das entidades beneficentes de assistência social em sentido estrito (art. 18, IV, da LOAS, com a redação dada pela Lei nº /09). Ou seja, cada ministério terá a competência de conceder o certificado para a entidade beneficente que seja vinculada a sua área de atuação. Caso a entidade atue em mais de uma das áreas especificadas, deverá requerer a certificação e sua renovação no Ministério responsável pela área de atuação preponderante da entidade, que é aquela definida como atividade econômica principal no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica do Ministério da Fazenda. O Conselho Nacional de Assistência Social - CNAS O art. 2º do Regulamento prevê que a entidade beneficente de assistência social, para os fins de obtenção do CEBAS, é a pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, que atue no sentido de: I - proteger a família, a maternidade, a infância, a adolescência e a velhice; II - amparar crianças e adolescentes carentes; III - promover ações de prevenção, habilitação e reabilitação de pessoas portadoras de deficiências; IV - promover, gratuitamente, assistência educacional ou de saúde; V - promover a integração ao mercado de trabalho. No artigo seguinte, o regulamento, com a redação dada pelo Decreto nº , de 4/12/2002, prevê que faz jus ao Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (CEBAS) a entidade beneficente de assistência social que demonstre, cumulativamente: I - estar legalmente constituída no País e em efetivo funcionamento nos três anos anteriores à solicitação do Certificado (redação dada pelo Decreto n , de 4/12/2002); II - estar previamente inscrita no Conselho Municipal de Assistência Social do município e sua sede se houver, Ou no Conselho Estadual de Assistência Social, ou Conselho de Assistência Social do Distrito Federal; III - estar previamente registrada no CNAS; IV - aplicar suas rendas, seus recursos e eventual resultado operacional integralmente no território nacional e manutenção e no desenvolvimento de seus objetivos institucionais; V - aplicar as subvenções e doações recebidas nas finalidades a que estejam vinculadas; VI - aplicar anualmente, em gratuidade, pelo menos vinte por cento da receita bruta proveniente da venda de serviços, acrescida da receita decorrente de aplicações financeiras, de locação de bens, de venda de bens não integrantes do ativo imobilizado e de doações particulares, cujo montante nunca será inferior à isenção de contribuições sociais usufruída; 5

6 VII - não distribuir resultados, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, sob nenhuma forma ou pretexto; VIII - não perceberem seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores, benfeitores ou equivalente remuneração, vantagens ou benefícios, direta ou indiretamente, por qualquer forma ou título, em razão das competências, funções ou atividades que lhes sejam atribuídas pelos respectivos atos constitutivos; IX - destinar, em seus atos constitutivos, em caso de dissolução ou extinção, o eventual patrimônio remanescente a entidades congêneres registradas no CNAS ou a entidade pública; X - não constituir patrimônio de indivíduo ou de sociedade sem caráter beneficente de assistência social; XI - seja declarada de utilidade pública federal (inciso incluído pelo Decreto nº 3.504, de 13/06/2000). REFERÊNCIA IBRAHIM, Fábio Zambitte. CURSO DE DIREITO PREVIDENCIÁRIO, 17ª edição, revista, ampliada atualizada. Rio de Janeiro: Impetus, 2012, p