PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

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1 APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FIS- CAL. ICMS. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INO- CORRÊNCIA. APLICAÇÃO DA TEORIA DA ACTIO NATA. DILIGÊNCIAS ÚTEIS À SATISFAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PROCEDIDAS NO CURSO DA EXECUÇÃO FISCAL. I) De acordo com a teoria da actio nata, o direito de ação nasce apenas no momento em que o exequente toma ciência do ato praticado com infração à lei, a ensejar a responsabilidade pessoal dos sócios e, por conse-quência, o pedido de redirecionamento da execução fiscal. II) Muito embora tenham transcorridos 06 anos entre o despacho que ordenou a citação da executada e a ciência da dissolução irregular da empresa, entendo que não pode ser reconhecida a prescrição, visto que o exequente não se manteve inerte, tendo requerido inúmeros períodos de suspensão da execução e realizado penhora de alguns bens. III) Ademais, entre a notícia de dissolução irregular da empresa e o comparecimento espontâneo nos autos das sócias, não transcorreram mais de cinco anos. APELO DO ESTADO PROVIDO. APELO DA EXE- CUTADA PREJUDICADO. UNÂNIME. APELAÇÃO CÍVEL Nº (Nº CNJ: ) SANDRA MARIA VOLPATO DA LUZ, ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, TATIANE CRISTINA DA LUZ, DISTRIBUIDORA DE FRANGOS FRANGASSO LTDA., 22ª CÂMARA CÍVEL SAPIRANGA APELANTE/APELADO; APELANTE/APELADO; INTERESSADO; INTERESSADO. 1

2 A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Vigésima Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar provimento ao apelo do Estado e julgar prejudicado o apelo da executada. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores DES. JOSÉ AQUINO FLÔRES DE CAMARGO E DES.ª MARILENE BONZANINI. Porto Alegre, 11 de agosto de DES. FRANCISCO JOSÉ MOESCH, Presidente e Relator. R E L A T Ó R I O DES. FRANCISCO JOSÉ MOESCH (PRESIDENTE E RELATOR) Trata-se de recursos de apelação interpostos pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL e por SANDRA MARIA VOLPATO DA LUZ, contra a sentença que acolheu a exceção de pré-executividade e julgou extinta a execução fiscal ajuizada contra DISTRIBUIDORA DE FRANGOS FRAN- GASSO LTDA., reconhecendo a prescrição dos créditos tributários e condenando o excepto ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em R$ 1.000,00. Sandra Maria Volpato da Luz apela, requerendo a majoração da verba honorária fixada. Assevera que os honorários devem retribuir com 2

3 dignidade o trabalho de profissional do direito, devendo ser condizente com a atuação do advogado e a natureza da causa. Cita precedentes. Pugna pelo provimento do recurso. Em suas razões recursais, o Estado alega a inocorrência da prescrição. Refere que é preciso observar o princípio da actio nata, sendo o termo a quo da prescrição, no presente caso, a data de 13/06/2012, quando certificado que a empresa havia encerrado suas atividades. Alega que deste dia até a citação dos sócios não decorreram 05 anos, de modo que se operou, tempestivamente, a interrupção da prescrição ao redirecionamento. Cita precedentes. Insurge-se contra a condenação aos ônus sucumbenciais, defendendo que devem ser imputados à parte que deu causa. Requer o provimento do recurso. Foram apresentadas contrarrazões às fls. 177/178 e 181/184. Vieram conclusos os autos. É o relatório. V O T O S DES. FRANCISCO JOSÉ MOESCH (PRESIDENTE E RELATOR) Eminentes colegas. O crédito em tela diz respeito a ICMS não informado, lançado em 29/10/2004, consoante Certidão de Dívida Ativa juntada às fls. 03/04. É sabido que o Código Tributário Nacional é expresso ao determinar que a ação para cobrança dos créditos fiscais prescreve em cinco anos, contados da sua constituição definitiva, sendo que, no caso, tal prazo se interrompeu com a citação do devedor. 3

4 Na dicção do art. 174 do CTN, com a redação dada pela Lei Complementar nº 118/2005, as causas interruptivas da prescrição são: Art A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; II - pelo protesto judicial; III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor. No caso, o despacho que ordenou a citação, proferido em 23/05/2006 (fl. 19), teve o condão de interromper o prazo prescricional. Ante a inocorrência da prescrição direta, necessário verificar se implementada a prescrição intercorrente. Para a configuração da prescrição intercorrente necessário que o processo tenha restado estagnado em razão da omissão do credor, que não diligenciou à satisfação do seu crédito, ou porque não alcançado resultado prático. Inexitosas as tentativas de localização de bens penhoráveis do executado, deve ser reconhecida a prescrição, visto que o crédito tributário não é eterno. Compulsando os autos, verifica-se foi realizada penhora de pequenos bens em 22/06/2009 (fl. 38), cuja venda não fora realizada por ausência de licitantes (fls. 48/49). 4

5 Em 13/06/2012, em cumprimento de mandado de verificação, o oficial de justiça informou, consoante certidão de fl. 67v., de que a empresa não mais se encontra em atividade. Em novo mandado de verificação em outro endereço, a informação foi confirmada à fl. 75. Diante da presunção da dissolução irregular da empresa, o Estado requereu, em 20/05/2013, o redirecionamento da execução fiscal contra as sócias Sandra Maria Volpato da Luz e Tatiane Cristina da Luz (fls. 76/79), o que foi deferido pelo magistrado à fl. 93. Em 26/09/2014, as sócias compareceram espontaneamente aos autos, apresentando exceção de pré-executividade (fls. 112/117), que foi acolhida e julgou extinta a execução, ante o reconhecimento da prescrição. Muito embora tenham transcorridos 06 anos entre o despacho que ordenou a citação da executada (23/05/2006) e a ciência da dissolução irregular da empresa (13/06/2012), entendo que não pode ser reconhecida a prescrição, visto que o exequente não se manteve inerte, tendo requerido inúmeros períodos de suspensão da execução e realizado penhora de alguns bens. A ciência da dissolução irregular da empresa serve como marco por conta da aplicabilidade da teoria da actio nata, que recentemente passei a adotar, diante da jurisprudência deste Tribunal e do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o direito de se postular o redirecionamento da execução nasce com a ocorrência da lesão. 5

6 De acordo com a teoria da actio nata, o direito de ação nasce apenas no momento em que o exequente toma ciência do ato praticado com infração à lei, a ensejar a responsabilidade pessoal dos sócios e, por consequência, o pedido de redirecionamento da execução fiscal. Oportuno citar: AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREI- TO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECI- ONAMENTO. QUESTÃO QUE DEVE SER SOLVIDA NA SEDE PRÓPRIA, OU SEJA, NOS EMBARGOS DE DEVEDOR OU AÇÃO PRÓPRIA. REDIRECIONA- MENTO QUE DEVE SER PERMITIDO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INOCORRÊNCIA. NULIDADE DA CDA. AUSÊNCIA. 1.Seja em exceção de préexecutividade, seja em simples redirecionamento incidente na execução contra o qual a parte maneje agravo de instrumento, é de ser permitido o redirecionamento de execução fiscal (plano processual) contra sócio administrador de empresa executada para que, na via própria, seja travada a discussão a respeito da efetiva responsabilização (plano material). 2. A prescrição intercorrente em relação ao sócio responsável pelo crédito tributário tem como termo inicial o momento da actio nata, ou seja, o momento em que restou configurada a responsabilidade subsidiária do sócio e, consequentemente, a possibilidade de redirecionamento da execução fiscal. Prescrição não efetivada, no caso, porquanto não decorridos mais de cinco anos entre a actio nata e a citação do executado. 3. Presunção de liquidez e certeza da CDA. Inteligência do art. 3º da Lei 6830/80 e art. 204 do CTN. Requisitos do artigo 202, do CTN c/c 2º, 5º da Lei 6830/80 devidamente observados. RECURSO DESPROVIDO. (Agravo Nº , Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Roberto Lofego Canibal, Julgado em 01/06/2016) AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁ- RIO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. IMPOSTO INFOR- MADO EM ATRASO. EXCEÇÃO DE PRÉ- 6

7 EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. REDIRECIONA- MENTO. LEGITIMIDADE PASIVA DO AGRAVANTE. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INOCORRÊNCIA. TEORIA ACTIO NATA. PROSSEGUIMENTO DO FEI- TO EXECUTIVO CONTRA O SÓCIO. POSSIBILIDA- DE. 1. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal somente em hipóteses restritas que não demandem dilação probatória e em matérias conhecíveis de ofício, como no caso dos autos. Inteligência da Súmula 393 do STJ. 2. Não restou configurada a prescrição intercorrente, haja vista que não restou caracterizada a inércia do Estado exeqüente. 3. Segundo a teoria actio nata, o direito de ação nasce apenas no momento em que o exequente toma conhecimento dos indícios da dissolução irregular da empresa para configurar a responsabilidade do sócio e, como consequência, o redirecionamento do feito executivo. 4. Não transcorrido cinco anos do momento da possibilidade do redirecionamento do feito - dissolução da sociedade - até a citação dos sócios, não há falar em prescrição dos créditos tributários, devendo prosseguir a execução contra os sócios da empresa executada. 5. A jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça entende que as pessoas enumeradas no art. 135, III, do CTN são sujeitos passivos da obrigação tributária, por substituição, podendo ser redirecionada a execução contra elas no caso de dissolução irregular da empresa. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. (Agravo de Instrumento Nº , Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sergio Luiz Grassi Beck, Julgado em 01/06/2016) AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXCE- ÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.. INDÍCIOS DE DIS- SOLUÇÃO IRREGULAR. TESE DA ACTIO NATA. PRESCRIÇÃO NÃO CONSUMADA. Constatados indícios de dissolução irregular de sociedade empresarial, há de se aplicar a tese da actio nata, segundo a qual somente após a ciência da lesão por parte do interessado é que nasce a pretensão e começa a fluir o prazo prescricional. Comprovada documentalmente a dissolução irregular da empresa, que não se encontra mais em funcionamento, e ocorrida a baixa de ofício junto à Secretaria da Fazenda do Estado do Rio Grande do 7

8 Sul, possível o redirecionamento da execução ao sócio-gerente. Súmula 435 do Superior Tribunal de Justiça. EXCESSO DE PODERES. INFRAÇÃO À LEI TRI- BUTÁRIA. REDIRECIONAMENTO. DILAÇÃO PRO- BATÓRIA. NECESSIDADE. A exceção de préexecutividade é cabível quando houver matéria cognoscível de ofício e prova pré-constituída, vedada a dilação probatória (Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça), o que não se observa no presente caso, já que as alegações da agravante assim necessitam. Precedentes. DERAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME. (Agravo de Instrumento Nº , Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Laura Louzada Jaccottet, Julgado em 01/06/2016) APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS NÃO INFORMADO. NU- LIDADE DA CDA. CDA que contempla todos os requisitos legais, dela constando a quantia principal devida, os valores atinentes à correção monetária, juros de mora e multa, a origem e natureza do crédito, acompanhada da indicação dos artigos de lei que embasam a cobrança, além de referência à data e ao número de inscrição. Beira a litigância de má-fé alegar-se o desconhecimento do fato gerador do crédito exequendo contemplado na CDA em tendo a parte embargante apresentado denúncia espontânea de débito referente à omissão de saídas tributáveis, a qual, por sinal, constitui parte integrante do Auto de Lançamento juntado aos autos. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. REDIRECIONAMENTO. Para o redirecionamento da execução, o marco inicial da prescrição intercorrente é o momento em que surge o direito de o credor postular o redirecionamento, ou seja, o da actio nata. APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº , Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lúcia de Fátima Cerveira, Julgado em 01/06/2016) Ademais, entre a ciência da dissolução irregular e o comparecimento espontâneo nos autos das sócias, não transcorreu o prazo prescricional. 8

9 Em sede de execução fiscal, a inércia da parte credora, por mais de cinco anos, pode ser causa suficiente para deflagrar a prescrição intercorrente, se a parte interessada deixar de promover diligências úteis para a satisfação do crédito ou não obter êxito em localizar os bens dos devedores. Em outras palavras, para a configuração da prescrição intercorrente, necessário que o processo tenha restado estagnado em razão da omissão do credor, que não diligenciou à satisfação do seu crédito por mais de cinco anos, ou porque nesse período não tenha alcançado resultado prático em seus pedidos. Não é o caso dos autos. Portanto, pelas razões acima expostas, não há razão para que seja determinada a extinção da execução fiscal neste momento processual. Ante o exposto, dou provimento ao apelo do Estado, para que a execução fiscal tenha regular prosseguimento. apelo da executada. Diante do prosseguimento da execução, resta prejudicado o É o voto. 9

10 DES. JOSÉ AQUINO FLÔRES DE CAMARGO - De acordo com o(a) Relator(a). DES.ª MARILENE BONZANINI - De acordo com o(a) Relator(a). DES. FRANCISCO JOSÉ MOESCH - Presidente - Apelação Cível nº , Comarca de Sapiranga: "À UNANIMIDADE, DERAM PROVI- MENTO AO APELO DO ESTADO E JULGARAM PREJUDICADO O APELO DA EXECUTADA." Julgador(a) de 1º Grau: JORGE ALBERTO SILVEIRA BORGES 10