Vistos, relatados e discutidos estes autos de. AGRAVO DE INSTRUMENTO n /3-00, da Comarca de SÃO

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1 PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRATICA ACÓRDÃO REGISTRADO(A) SOB N " * Vistos, relatados e discutidos estes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO n /3-00, da Comarca de SÃO PAULO-EXEC.FISCAL, em que é agravante FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO sendo agravados ABELA CATERING DO BRASIL LTDA. E ALBERT ABELA (FAR EAST) (REPRESENTADO POR EDUARDO YEVELSON HENRY): ACORDAM, em Nona Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "POR MAIORIA, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O 3 o JUIZ.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO GOMES (Presidente, sem voto), OSWALDO LUIZ PALU e GONZAGA FRANCESCHINI. São Paulo, 01 de julho de DÉCIO NOTARANGELI Relator

2 VOTO N AGRAVO DE INSTRUMENTO N / SÃO PAULO AGTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO AGDOS: ABELA CATERING DO BRASIL LTDA E OUTRO Juíza de I a Instância: Maria (Paula Cossone <Rpssi EXECUÇÃO FISCAL - Sociedade Comercial. 1. Malgrado seja a prescrição o fundamento da extinção da execução em face dos sócios (art. 269, IV, CPC), o que na literalidade da lei processual desafiaria recurso de apelação (art. 162, I o, e art. 513 CPC), conhece-se do agravo pelo princípio da fungibilidade recursal e pela inviabilidade da concomitante tramitação da execução contra a devedora e o julgamento de eventual apelação. 2. Em matéria de responsabilidade tributária, o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio gerente deve se dar no prazo de cinco anos da citação da pessoa jurídica, inaplicável o disposto no art. 40 da Lei n 6.830/80 que, por se referir ao devedor e não ao responsável tributário, deve harmonizar-se com as hipóteses previstas no art. 174 CTN, de modo a não tornar imprescritível a dívida fiscal. Precedentes do Colendo STJ. 3. A prescrição, seja em relação ao contribuinte, seja em relação ao responsável tributário, tem origem no inadimplemento da dívida, e se interrompe, indistintamente em relação a ambos, pelas causas previstas no art. 174 CTN. Inaplicabilidade da teoria da actio nata. Prescrição consumada. Decisão mantida. Recurso não provido. É agravo de instrumento tempestivo tirado de execução fiscal e de decisão que, reconsiderando anterior pronunciamento sobre a matéria, reconheceu a prescrição da pretensão executória (art. 269, IV, CPC) relativamente à sócia e determinou sua respectiva exclusão do pólo passivo assim como a liberação das constrições eventualmente efetivadas em seus bens. Alega-se, em síntese, que à falta do Fisco não tem curso o prazo prescricional, que não flui d AGRAVO DE INSTRUMENTO N / SÃO PAULO - VOTO N 4 401

3 tece tramitação do processo executivo, somente passando a correr a partir da data da dissolução irregular da pessoa jurídica ou da prática de ato irregular pelos sócios gerentes, nos termos dos artigos 135, III, e 174 CTN, e 189 CC. Negado efeito ativo ao recurso, foram dispensadas informações do juiz da causa e resposta dos agravados. É o relatório. Malgrado seja a prescrição o fundamento da extinção da execução em face dos sócios (art. 269, IV, CPC), o que na literalidade da lei processual desafiaria recurso de apelação (art. 162, I o, e art. 513 CPC), conhece-se do agravo pelo princípio da fungibilidade recursal e inviabilidade da concomitante tramitação da execução contra a devedora e o julgamento de eventual apelação. r. decisão atacada. Na questão de fundo, merece confirmação a Em matéria de responsabilidade tributária o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio gerente deve se dar no prazo de cinco anos da citação da pessoa jurídica, inaplicável o disposto no art. 40 da Lei n 6.830/80, que, por se referir ao devedor e não ao responsável tributário, deve harmonizar-se com as hipóteses previstas no art. 174 CTN, de modo a não tornar imprescritível a dívida fiscal. A propósito, é uníssona a jurisprudência mais recente do Colendo STJ a respeito da matéria (AgRg AgR AGRAVO DE INSTRUMENTO N / SÃO PAULO - VOTO N 4 4C

4 SP, 2 a Turma, Rei. Min. Franciulli Netto, j. 18/08/05, DJU 20/02/06; REsp n RS, I a Turma, Rei. Min. José Delgado, j. 06/10/05, DJU 07/11/05; REsp n MG, 2 a Turma, Rei. Min. Castro Meira, j. 08/11/05, DJU 21/11/05; Edcl REsp n RS, 2 a Turma, Rei. Min. Castro Meira, j. 07/02/06, DJU 20/02/06; REsp n SP, 2 a Turma, Rei. Min. João Otávio de Noronha, j. 27/06/06, DJU 02/08/06; REsp n RS, 2 a Turma, Rei. Min. Eliana Calmon, j. 03/08/06, DJU 17/08/06). De igual modo, não prospera, data máxima venia, o argumento de que, uma vez interrompida a prescrição pelo despacho que ordena a citação (art. 174, I, CTN), não há curso de prazo prescricional durante o trâmite do processo executivo. Primeiro, porque repugna ao direito a tese da prescrição indefinida. Segundo, porque para que isso fosse possível seria necessária expressa previsão legal no sentido da suspensão do referido prazo, o que não existe. Ao contrário, segundo a doutrina de PAULO DE BARROS CARVALHO, as causas do art. 174, parágrafo único, CTN, uma vez ocorridas "têm força de interromper o fluxo temporal que termina com a prescrição. Interrompido o curso do tempo, cessa a contagem, começando tudo novamente, isto é, computando-se mais cinco anos" (CURSO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, Saraiva, 19 a edição, 2007, pág. 506). Na verdade, o aludido prazo prescricional, seja em relação ao contribuinte, seja em relação ao responsável tributário, tem origem no inadimplemento da dívida, e se interrompe, indistintamente em relação a ambos, pelas causas previstas no art. 174 CTN. A aropósito, foi o que decidiu o Colendo STJ, ao reconhecer a inaplicabilidade AGRAVO DE INSTRUMENTO N / SÃO PAULO - VOTO N 4 40,

5 i^/ve+ta <&â*n**i> * ate <w^fite#& da actio nata sustentada pela agravante, em venerando aresto cuja ementa está assim redigida: RECURSO ESPECIAL PROCESSO CIVIL TRIBUTÁRIO EXECUÇÃO FISCAL PRESCRIÇÃO INTERRUPÇÃO REDIRECIONAMENTO CONTRA O SÓCIO CITAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA OCORRÊNCIA TEORIA DA ACTIO NATA INAPLICÁVEL HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXAÇÃO ART 20, 4 o, DO CPC AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PERSISTÊNCIA DA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO VIOLAÇÃO DO ART 535 E 458, II, DO CPC OCORRÊNCIA 1 A pretensão da Fazenda de ver satisfeito seu crédito, ainda que por um pagamento a ser atendido pelo responsável tributário, nos termos do art 135 do CTN, surge com o inadimplemento da dívida tributária após sua regular constituição A teoria da actio nata não leva à conclusão de que a prescrição quanto ao sócio só teria início a partir do deferimento do pedido de redirecionamento da execução fiscal 2 Não há que se falar no transcurso de um prazo prescricional em relação ao contribuinte e outro referente ao responsável do art 135 do CTN Ambos têm origem no inadimplemento da dívida e se interrompem, também conjuntamente, pelas causas previstas no art 174 do CTN 3 Para se responsabilizar, nos termos do art 135, III, do CTN, o sócio da pessoa jurídica pelo pagamento de dívida tributária, não é necessário que a prova de ter ele agido com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos seja necessariamente produzida nos autos do processo de execução ajuizado contra a empresa Pode o credor identificar uma dessas circunstâncias antes de proposta a ação contra pessoa jurídica e, desde já, ajuizar a execução contra o responsável tributário, uma vez que sua responsabilidade é pessoal (art 135, caput, do CTN) 4 O redirecionamento da execução contra o sócio deve dar-se no prazo de cinco anos da citação da pessoa jurídica, o que não ocorreu no caso dos autos Precedentes REsp /RS, Rei Min Francisco Peçanha Martins, DJ , REsp /RS, Rei Min João Otávio de Noronha, DJ e REsp /RS, Rei Mm Denise Arruda, DJ Não houve pronunciamento da Corte local a rei fundamentação para a fixação dos honorários advç Ainda que opostos embargos de declaração para qu aplicação da verba em percentual equivalente a 5 AGRAVO DE INSTRUMENTO N / SÃO PAULO - VOTO N 4 4o5

6 crédito exequendo, permaneceu omisso em relação a uma manifestação sobre essa proporcionalidade Infringência aos arts 458, II, e 535, II, do CPC Retorno dos autos a origem para se manifestar sobre o ponto 6 Recurso especial provido em parte (REsp n RS, 2 a Turma, Rei Mm Castro Meira, j 09/10/07, DJU 26/10/07) No caso em tela, embora não conste do instrumento a cópia do mandado citatório, tem-se por consumada a prescrição, pois segundo a decisão atacada a citação se efetivou em 14 de março de 1996 (fls. 175); ademais, a executada ingressou nos autos em 17 de julho de 1996 (fls. 20), mas o redirecionamento somente foi acolhido em 14 de novembro de 2006 (fls. 124), ou seja, quando há muito já transcorrido o prazo prescricional e extinto o crédito tributário. Ressalte-se que, cuidando-se de matéria de ordem pública passível de ser pronunciada de ofício pelo julgador (art. 219, 5 o, CPC), a prescrição pode ser reconhecida mesmo após o deferimento da inclusão dos sócios no pólo passivo da ação (fls. 124), desde que a consumação lhe seja anterior. recurso. Por essas razoes, nega-se provimento ao AGRAVO DE INSTRUMENTO N / SÃO PAULO - VOTO N 4 401