Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível nº , em que figuram como apelante

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1 QUINTA CÃMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº (antigo nº /2009) APELANTE: FAZENDA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DO SALVADOR APELADOS: BH S/A RELATOR: DES. JOSÉ CÍCERO LANDIN NETO EMENTA Tributário. Execução Fiscal. ISS. Exercício de Apelação Cível interposta contra Sentença que julgou extinta a ação para cobrança do referido imposto dos exercícios supracitados por reconhecer, de ofício, a prescrição do crédito tributário. Não materializadas nenhuma das causas interruptivas do lapso prescricional (art.174, parágrafo único, do CTN), não há que se falar em prescrição intercorrente disciplinada pela LEF mas em prescrição no curso da execução, disciplinada pelo CPC, em seu art. 219, 5º. Execução ajuizada em 15/09/1997. Transcorridos mais de 12 (doze) anos do ajuizamento da Execução Fiscal e 15 (quinze) anos da constituição definitiva do crédito tributário e não configuradas nenhuma das hipóteses elencadas no art. 174, parágrafo único, do CTN, pode o Magistrado, nos termos do art. 219, 5º do CPC, decretar, de ofício, a prescrição do crédito tributário. Decisão mantida. Apelo não provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível nº , em que figuram como apelante FAZENDA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DO SALVADOR; e apelado, BH S/A. ACORDAM os Desembargadores integrantes da 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, negar provimento ao presente Recurso, e assim o fazem pelos motivos a seguir expostos: PÁGINA 1 DE 6

2 A presente Apelação Cível foi interposta pela FAZENDA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DO SALVADOR contra da Sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública desta Comarca do Salvador que, nos autos da Execução Fiscal nº , ajuizada pela apelante contra BH S/A ora apelado reconheceu, ex officio, a prescrição do débito tributário extinguindo, por conseguinte, a referida Ação de Execução Fiscal. Em suas razões recursais, a Municipalidade sustenta a inocorrência da prescrição, porque a ausência de citação do devedor não decorreu de culpa do apelante (fls. 23), haja vista que a ausência de citação resultou de ato imputável ao próprio devedor/executado (...) de manter atualizado o seu cadastro perante o Fisco Municipal (fls. 23). Alega igualmente que o decisum de 1º grau não obedeceu às regras do art. 40, 4º, da Lei nº 6.830/80, que exige a prévia intimação da Fazenda Pública antes do reconhecimento de prescrição intercorrente em sede de execução fiscal. Ao final, requer o apelante a anulação da decisão recorrida, retornando-se os autos à primeira instância para o regular prosseguimento do feito. É o Relatório. Em 15/09/1997 o MUNICÍPIO DO SALVADOR recorrente - propôs contra a apelada Ação de Execução Fiscal objetivando a cobrança judicial de ISS do exercício de Vale ressaltar, que sendo a referida ação ajuizada antes da Lei Complementar nº. 118/2005, o lapso prescricional do crédito tributário era interrompido pela citação pessoal do devedor, conforme se depreende do artigo 174, parágrafo único, I, do CTN: Art A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Parágrafo único. A prescrição se interrompe: PÁGINA 2 DE 6

3 I - pela citação pessoal feita ao devedor; (sem as alterações da Lei Complementar nº 118/2005). Passados 12 (doze) anos do ajuizamento da Execução Fiscal e 15 (quinze) anos da constituição definitiva do crédito tributário sem que a apelada tivesse sido citada pessoalmente, o juízo a quo extinguiu o crédito tributário nos termos dos artigos 174, caput, e 155, V, ambos do Código Tributário Nacional. Nesse contexto, não sendo realizada a citação da apelada, não há que se falar em prescrição intercorrente mas, em prescrição no curso da execução, pois, não se materializaram qualquer das causas interruptivas do lapso prescricional estatuídas no parágrafo único do artigo 174 do CTN. Na hipótese vertente, como não se trata de prescrição intercorrente disciplinada pela Lei de Execuções Fiscais o crédito tributário pode sim ser extinto ex officio nos termos dos artigos 1º da Lei nº 6.830/80; e, 219, 5º, do Código de Processo Civil: Artigo 1º da Lei nº 6.830/80 - A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. Artigo 219, 5º do CPC - A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição 5 o O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição É porque, como bem observou o Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, pertencente a Primeira Turma do STJ, no REsp / RJ, publicado no DJ em , p. 201, em se tratando de matéria tributária, após o advento da Lei , em 30 de dezembro de 2004, a qual introduziu PÁGINA 3 DE 6

4 o 4º do art. 40 da Lei 6.830/80, passou-se a admitir a decretação de ofício. O 4º do art. 40 da Lei 6.830/80 disciplina hipótese específica de declaração de ofício de prescrição: é a prescrição intercorrente contra a Fazenda Pública na execução fiscal arquivada com base no 2º do mesmo artigo, quando não localizado o devedor ou não encontrados bens penhoráveis. Nos demais casos, a prescrição, a favor ou contra a Fazenda Pública, pode ser decretada de ofício com base no art. 219, 5º, do CPC.É o caso dos presentes autos. A jurisprudência não diverge nesse sentido: STJ - "PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. IPTU. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO DECORRENTE DE IPTU. NOTIFICAÇÃO.PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. DECRETAÇÃO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. EXECUÇÃO FISCAL NÃO ARQUIVADA NEM SUSPENSA. ART. 219, 5º, DO CPC, REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº /06. PRECEDENTES. 1. Acórdão recorrido que, sequer implicitamente, manifestou-se sobre o tema. Ausência de prequestionamento. Súmula 282/STF. 2. A intimação da Fazenda Pública, nos termos do 4º do artigo 40 da Lei nº 6.830/80, incluído pela Lei nº /04, trata de hipótese diversa. Cuida-se de prescrição intercorrente e pressupõe execução fiscal arquivada e suspensa por não ter sido localizado o devedor ou encontrado bens penhoráveis, nos termos dos 2º e 3º do referido dispositivo legal. 3. Prescrita a ação de cobrança de referidos créditos, aplica-se à hipótese o 5º do artigo 219 do Código de Processo Civil, com a redação que lhe foi conferida pela Lei nº /06, vigente a partir de 17 de maio de 2006, uma vez que se trata de norma processual superveniente, que veicula matéria cognoscível de ofício pelo julgador. 4. Recurso especial não provido" (REsp /RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ ). PÁGINA 4 DE 6

5 STJ - EXECUÇÃO FISCAL PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE DECRETAÇÃO DE OFÍCIO POSSIBILIDADE ACÓRDÃO RECORRIDO QUE APLICOU A LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA LEI N / Com o advento da Lei n , de , que acrescentou o 4º ao art. 40 da Lei n /80, tornou-se possível a decretação ex officio da prescrição pelo juiz, mas somente nos casos de prescrição intercorrente, após ouvido o representante da Fazenda Pública. 2. Em seguida, foi editada a Lei n , de , com vigência a partir de ; o art. 219, 5º, do CPC passou a viger com a seguinte redação: "O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição". 3. Na hipótese dos autos, a sentença foi proferida após a vigência da Lei n /06, que autoriza a decretação ex officio da execução, ainda que sem a oitiva do representante da Fazenda. 4. Tratando-se de norma de natureza processual, tem aplicação imediata, alcançando inclusive os processos em curso, cabendo ao juiz da execução decidir a respeito da sua incidência, por analogia, à hipótese dos autos. (REsp /RS, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ ). Agravo regimental improvido" (AgRg no REsp /PE, Rel. Min. Humberto Martins, DJ ). STJ - PROCESSO CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - INOCORRÊNCIA - PRECEDENTES. Esta Corte Superior cristalizou o entendimento de que, em execução fiscal, o despacho que ordenar a citação não interrompe a prescrição, visto que somente a citação pessoal tem esse efeito, devendo prevalecer o disposto no artigo 174 do CTN sobre o artigo 8º, 2º da Lei n /80. Recurso especial não provido" (REsp /PR, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ ). PÁGINA 5 DE 6

6 TJMG - EXECUÇÃO FISCAL - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO - DIFERENCIAÇÃO DECRETAÇÃO DE OFÍCIO - ART. 219, 5º DO CPC - DIREITO PROCESSUAL - APLICABILIDADE IMEDIATA. - Percebe-se que a nova redação do art. 219, 5º do CPC, visando abrilhantar o princípio da segurança da ordem jurídica, além de reforçar a possibilidade da decretação ex officio da PRESCRIÇÃO intercorrente, desde que cumpridos os requisitos estabelecidos no art. 40 da LEF, possibilitou ao magistrado reconhecer, de ofício, a ocorrência da PRESCRIÇÃO da pretensão. (TJMG - Apelação Cível nº /001, Rel. Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto, julg ). Diante do exposto, nega-se provimento ao apelo mantendo-se integralmente a Sentença recorrida. Sala das Sessões da 5ª Câmara Cível, de de PRESIDENTE DES. JOSÉ CÍCERO LANDIN NETO RELATOR PROCURADOR DE JUSTIÇA PÁGINA 6 DE 6