CONSIDERAÇÕES ACERCA DO CONCUBINATO ADULTERINO

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1 CONSIDERAÇÕES ACERCA DO CONCUBINATO ADULTERINO SUMÁRIO Mirela Emilia Camara Bulegon 1 Marisa Schmitt Siqueira Mendes 2 Introdução; 1. Considerações gerais sobre família; 1.1 Do Casamento; 1.2 Da União Estável; 1.3 Do Concubinato; 2. Análise dos efeitos patrimoniais do concubinato adulterino; 2.1 Direito à percepção de pensão; 2.2 Direito de participação na partilha dos bens; 2.3 Validade da cláusula de seguro de vida que estabelece a concubina como beneficiária e o direito desta a indenização pelos serviços domésticos prestados; Considerações Finais; Referência das fontes citadas. RESUMO Este artigo teve como objeto a análise dos direitos decorrentes de uma relação que se estabeleceu no âmbito do concubinato impuro. O objetivo deste trabalho é verificar, com base legal, doutrinária e principalmente jurisprudencial, ante a inexistência de pacificidade do tema, quais seriam as consequências decorrentes de uma relação de concubinato adulterino, não elencado como entidade familiar por nossa Constituição Federal. A fim de melhor compreensão do tema, foram abordados os institutos considerados pela Constituição Federal como sendo entidade familiar para, depois de construída a base teórica necessária, analisar as discussões jurídicas que se estabelecem quando o assunto é concubinato adulterino. Neste contexto, foram analisados os efeitos patrimoniais do concubinato adulterino na partilha de bens, verificando-se que ainda há muita divergência entre os Tribunais, mas a decisões vem se inclinando no sentido de não haver direito da concubina. Com relação ao direito da concubina à percepção de pensão em caso de morte do companheiro, conclui-se que os Tribunais Superiores entendem que não há a possibilidade da pensão ser dividida entre a cônjuge ou companheira e a concubina. Por fim, pesquisou-se acerca da validade da cláusula que estabelece a concubina como beneficiária de um seguro de vida e, também, se existe alguma possibilidade desta ser indenizada pelos serviços domésticos prestados, inferindo-se que é uníssono o entendimento no sentido de que é nula dita cláusula de seguro e, ainda, que não possibilidade de indenização pelos serviços domésticos. Registra-se que foi aplicado o método indutivo. Palavras-Chaves: entidade familiar; concubinato puro; concubinato impuro; concubinato adulterino. 1 Acadêmica do 8º período do Curso de Direito. Endereço eletrônico: mirela.bulegon@hotmail.com. Autora. 2 Mestre em Ciência Jurídica pela UNIVALI. Professora do Curso da Graduação e Pós Graduação da Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI. Endereço eletrônico: majelu1@hotmail.com. Orientadora. 1598

2 INTRODUÇÃO O concubinato adulterino é exteriorizado por uma situação que existe desde as primeiras civilizações, ainda que sua concepção fosse diversa da adotada hoje. Há algum tempo atrás, não havia a possibilidade de se encerrar um casamento, o que culminava nas relações adulterinas. Hodiernamente, a Constituição da República Federativa do Brasil de , em seu artigo 226, abarcou como entidade familiar aquelas uniões derivadas do casamento, da união estável e da comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, excluindo, conforme se denota, o concubinato adulterino. Este trabalho tem como objeto de estudo as entidades familiares constitucionalmente protegidas e, ainda, a possibilidade do reconhecimento do concubinato adulterino como entidade familiar. Seu objetivo é verificar, com base legal, doutrinária e jurisprudencial, em que situação é estendida alguma garantia àquela pessoa que conviveu, durante longos anos, numa situação de concubinato adulterino, porquanto não pode ficar à margem do direito tão somente por viver em uma situação não englobada pelo art. 226 da Constituição Federal. O problema deste trabalho científico reside na verificação de como os Tribunais Pátrios tem se posicionado quando uma questão envolvendo o concubinato adulterino é posta à mesa, especialmente no que diz respeito ao direito da concubina receber uma pensão, em caso de morte do seu companheiro, participar da partilha dos bens, poder figurar como beneficiária de uma cláusula de seguro de vida e, ainda, perceber indenização pelos serviços domésticos prestados. Para atingir o objetivo proposto, bem como buscar respostas ao problema, o artigo científico foi dividido nas seguintes partes: conceito de família, união estável, casamento e concubinato; direito da concubina à percepção de pensão; possibilidade de participação da concubina na partilha dos bens; validade da cláusula de seguro que estabelece a concubina como beneficiária e, ainda, possibilidade de indenização pelos serviços domésticos prestados. Com relação à metodologia, foi utilizado o método indutivo, operacionalizado pelas técnicas da pesquisa bibliográfica, do fichamento e do referente. 3 Adiante chamada tão somente de Constituição Federal ou CRFB/

3 1 CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE A FAMÍLIA Com o intuito de melhor compreender os institutos protegidos pelo Ordenamento Jurídico Brasileiro e que irão ser abordados neste artigo, faz-se necessário assimilar alguns conceitos basilares do direito de família, tais como o que é família, casamento, união estável e concubinato e quais destes possuem salvaguarda legal. Segundo Venosa 4, entre os vários organismos sociais e jurídicos, o conceito, a compreensão e a extensão de família são os que mais se alteraram no curso dos tempos. De acordo com Cavalcanti 5, pode-se dizer que a família surgiu com a civilização romana. Entendia-se por família algo de grande relevância jurídica, econômica e religiosa para sociedade, regida pela autoridade soberana de um chefe, o pater familias, seguindo as regras do patriarcalismo. Maria Helena Diniz 6 pontua que, atualmente, há três acepções fundamentais do vocábulo família: a) a amplíssima; b) a lata e c) a restrita. No sentido amplíssimo, a doutrinadora entende que se englobam todos os seres ligados por laços consanguíneos ou por afinidade, incluindo-se os estranhos, como, por exemplo, a empregada doméstica que presta serviços à família. Na definição lata, defende a ideia de que além dos cônjuges, companheiros e filhos, estão incluídos todos os parentes da linha reta ou colateral, bem como os afins (os parentes do outro cônjuge ou companheiro). E, por fim, na acepção restrita, que é aquela adotada pelo nosso ordenamento jurídico desde a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, conceitua-se família como: [...] o conjunto de pessoas unidas pelos laços do matrimônio e da filiação, ou seja, unicamente os cônjuges e a prole (CC, arts e 1.716), e entidade familiar a comunidade formada pelos pais que vivem em união estável, ou por qualquer dos pais e descendentes, como prescreve o art. 226, 3º e 4º, da Constituição Federal, 4 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. 6. ed. São Paulo: Atlas, p CAVALCANTI, Ana Elizabeth Lapa Wanderley. Casamento e União Estável: requisitos e efeitos pessoais. 6 p.08. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 5: direito de família. 26. ed. São Paulo: Saraiva, p

4 independentemente de existir o vínculo conjugal, que a originou (JB, 166:277 e 324). 7 O grande divisor de águas para que se chegasse ao conceito acima mencionado foi, como se denota, a promulgação da Constituição Federal, especificamente seu artigo 226 e os respectivos parágrafos, que estabeleceu que a família seria a base da sociedade e possuiria especial proteção do Estado, abarcando nesta definição as uniões advindas do casamento, da união estável e da comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Note-se, entretanto, que o concubinato não foi reconhecido pela Carta da República como entidade familiar, o que não significa que, pelos Tribunais, não possa, em algumas hipóteses, ser reconhecido como tal, uma vez que o direito é mutável de acordo com as necessidades da sociedade em que está inserido, justificando-se, por conseguinte, algumas decisões dos Tribunais equiparando o concubinato à entidade familiar para fins de reconhecimento de direitos e obrigações, nos termos que adiante se abordará. Contudo, para fins de melhor compreensão de quando o concubinato é ou não equiparado à entidade familiar, impende-se ter pleno conhecimento das modalidades que a Constituição Federal afirma, expressamente, que são família, sob pena de ter-se comprometida a lógica de raciocínio que deve ser feita quando nos depararmos com questões que envolvam o concubinato, até mesmo porque, em certas ocasiões, a jurisprudência emprega tal palavra almejando se referir à união estável. 1.1 Do Casamento O casamento, ou matrimônio, exerce função social e familiar, mantendo o seu valor ainda que diante das alternativas que se abriram à constituição da família, advindo daí a necessidade de ser estudado, posto que deste instituto, existente desde as primeiras civilizações, é que houve a evolução do direito e, por conseguinte, surgiram as novas entidades familiares elencadas no art. 226 da Constituição Federal. 7 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 5: direito de família. p

5 Para Maria Helena Diniz 8, o casamento é a mais poderosa de todas as instituições de direito privado, por ser uma das bases da família, que é a pedra angular da sociedade. A autora conceitua casamento, hoje, como sendo o vínculo jurídico entre o homem e a mulher que visa o auxílio mútuo material e espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquica e a constituição de uma família. 9 Paulo Nader 10 também se posiciona neste sentido: Maria Helena Diniz 11 Ao longo da história, o casamento tem sido, nas diferentes civilizações, a fórmula jurídica da constituição da família. Podemos defini-lo como negócio jurídico bilateral que se oficializa, solenemente, a união exclusiva e por tempo indeterminado de duas pessoas de sexo distinto, para uma plena comunhão de interesses e de vida. destaca, também, que as principais finalidades do matrimônio são: a formação de uma família; a procriação dos filhos; a regulamentação das relações sexuais; a prestação de auxílio por ambos; a fixação de deveres patrimoniais ou não; a educação da prole; e, por fim, a atribuição de nome ao cônjuge e aos filhos, se assim quiserem. Com relação à natureza jurídica do matrimônio, infere-se que há divergência doutrinária: o casamento é um contrato ou uma instituição? A teoria contratualista, com origem fulcrada no direito canônico, preleciona que o matrimônio é um contrato civil regido pelas normas gerais dos contratos, completando-se e aprimorando-se apenas pelo consentimento exteriorizado dos nubentes. De outro norte, a teoria institucionalista 12 defende a ideia de que o casamento é uma instituição social que advém da vontade dos contraentes, sendo a expressão e as consequências desta vontade regulamentadas pela legislação. Ou seja, não é possível discutir quais serão os efeitos da união, uma vez que estas disposições já estão previstas em lei. 8 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 5: direito de família. p DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 5: direito de família. p NADER, Paulo. Curso de Direito Civil. v.5: direito de família. Rio de Janeiro: Forense, p DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 5: direito de família. p Dentre os doutrinadores pesquisados, Paulo Nader (p. 51) defende esta teoria. 1602

6 Assim, em uma síntese das doutrinas, pode-se afirmar que o casamento-ato é um negócio jurídico; o casamento-estado é uma instituição" 13, ou seja, é um contrato em sua formação e uma instituição no seu conteúdo. Destarte, conclui-se que o casamento, fundado na comunhão de vida, é o instituto que tem por fim organizar a sociedade e sustentar a família, contribuindo para o equilíbrio da sociedade Da União Estável Em razão da mutabilidade conferida pela sociedade às relações jurídicas hodiernas, adveio, com a Constituição Federal de 1988, a união estável, visando proteger aquelas pessoas que constituíssem uniões paralelas em razão do casamento ser considerado indissolúvel. Não há se falar em entidade familiar sem abordar a união estável, porquanto, de acordo com o Censo/ , esta cresce em detrimento do casamento. É sabido que as uniões extramatrimoniais sempre existiram, mas só passaram a possuir algum respaldo jurídico após a edição da Súmula n.º 380 do Supremo Tribunal Federal, aprovada na sessão plenária de 03 de abril de 1964, assim ementada: Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum. A edição desta Súmula ratificou, uma vez mais, que o direito se amolda ao fato social, porquanto, em que pese ter deixado de institucionalizar a figura do concubinato para todos os fins, fixou quais efeitos de caráter patrimonial incidiriam nestas relações. A mudança só veio com a promulgação da Constituição Federal de 1988, que incluiu no rol do art. 226 a união estável como forma de constituição de família 13 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. p NADER, Paulo. Curso de Direito Civil. v.5: direito de família. p < Acesso em outubro de

7 (art. 226, 3º da CRFB/1988), utilizando este vocábulo para desvinculá-lo da ideia de concubinato (impuro) ou relações adulterinas. 16 Registre-se que a diferença crucial entre a união estável e o concubinato adulterino, que adiante será explanado, reside no fato de que naquela situação o homem e a mulher são desimpedidos ou, se um dos membros for casado, ao tempo do início do relacionamento já estava separado de fato ou judicialmente do cônjuge, enquanto que no concubinato ambos ou um dos agentes possuem algum impedimento matrimonial (art do Código Civil). A união estável, diferentemente do casamento, não se instaura mediante a celebração de um negócio jurídico cujo registro é feito de forma documental, mas sim mediante as relações da vida 17, ou seja, decorre de relações não eventuais entre os parceiros, regidas pela ótica da informalidade. O art do Código Civil em vigor preleciona que é reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. Em resumo, há alguns elementos essenciais para a caracterização da união estável, conforme disciplina Maria Helena Diniz 18, quais sejam: a) diversidade de sexos 19 ; b) inexistência de matrimônio válido e de impedimentos matrimoniais entre os pretendentes; c) convivência more uxória pública, contínua e duradoura; e, por fim, d) o intuito de constituição de família. O regime de bens adotado, como regra geral, para a união estável é o da comunhão parcial de bens (art do Código Civil), no qual somente se comunicarão os bens adquiridos onerosamente na constância da união, ficando excluídos aqueles advindos de doações, herança e legado. Ficou ressalvado no dispositivo mencionado que as partes podem estabelecer regime diverso da comunhão parcial de bens, através de um pacto antinupcial. 16 NADER, Paulo. Curso de Direito Civil. v.5: direito de família. p NADER, Paulo. Curso de Direito Civil. v.5: direito de família. p DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado. 15. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, p Este requisito tornou-se sem sentido após o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º e da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental n.º 132 em que o Supremo Tribunal Federal reconheceu que a união estável podia se dar entre duas pessoas do mesmo sexo (homoafetivas). 1604

8 1.3 Do Concubinato Durante muito tempo se utilizou a expressão união estável como sinônimo de concubinato, entretanto, conforme já explicitado, estes institutos não são iguais, principalmente no que tange aos efeitos decorrentes da relação. O concubinato pode ser classificado em duas espécies: o concubinato puro e o impuro. O puro é exteriorizado, hoje, pela união estável, hipótese em que os companheiros são viúvos, solteiros, divorciados ou separados de fato, judicial ou extrajudicialmente 20, e desde que preenchidos os demais requisitos previstos na Lei n.º de 10 de maio de 1996, que regulamentou o art. 226, 3º da Constituição Federal, e aqueles elencados no Código Civil. Já o concubinato impuro, também chamado de concubinato adulterino, deriva da convivência estabelecida entre pessoas que possuam alguma das causas de impedimento previstas no art do Código Civil. É o caso, por exemplo, da amante. Pode-se asseverar que se constituem impedimentos: [...] aquelas condições positivas ou negativas, de fato ou de direito, físicas ou jurídicas, expressamente especificadas pela lei, as quais, permanente ou temporariamente, proíbem o casamento ou um novo casamento ou um determinado casamento. Ou melhor, constituem a ausência de requisitos que impedem a realização de casamento válido. 21 O art do atual Código Civil prevê a situação do concubinato impuro, que não é considerado entidade familiar, porquanto não abarcado pelo artigo 226 da Carta da República, mas apenas sociedade de fato. Maria Helena Diniz preleciona 22 : O concubinato impuro ou simplesmente concubinato dar-se-á quando se apresentarem relações não eventuais entre homem e mulher, em que um deles ou ambos estão impedidos legalmente de se casar. Apresenta-se como: a) adulterino, se se fundar no estado do cônjuge de um ou de ambos os concubinos, p. ex., se homem casado, não separado de fato, mantiver ao lado da família 20 TARTUCE, Flavio. Direito civil, v.5: direito de família. 7. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, p TRIBUTTATI, Carlo in DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado. p DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado. p

9 matrimonial uma outra; ou b) incestuoso, se houver parentesco próximo entre os amantes. Frise-se que, enquanto que no concubinato puro (união estável) a competência para processo e julgamento das ações é da Vara da Família, no concubinato impuro (ou adulterino) esta competência é prorrogada à uma Vara Cível. No trabalho em questão, abordar-se-ão os efeitos patrimoniais decorrentes do Concubinato Impuro ou Adulterino. 2 ANÁLISE DOS EFEITOS PATRIMONIAIS DO CONCUBINATO ADULTERINO Os noticiários relatam, com certa frequência, histórias de pessoas que, por exemplo, possuem uma família constituída no Sul do País e outra no Norte, sem que uma tenha conhecimento da outra 23. Maria Berenice Dias 24 preleciona que situações de fato existem que justificam considerar que alguém possua duas famílias constituídas. São relações de afeto, apesar de consideradas adulterinas, e podem gerar consequências jurídicas. Deste modo, imperioso é que sejam analisados os efeitos destes relacionamentos simultâneos, especificando em quais hipóteses a concubina possuiria algum direito e quais seriam, se existem, suas obrigações. Entretanto, a fim de não ferir o preceito constitucional que protege a entidade familiar formada com base no casamento (art. 226 da CRFB/1988) e, ainda, considerando que o sistema adotado em nosso país é o da monogamia, o direito da concubina passou a ser abordado no campo do direito obrigacional, como forma de proteger o amante e, de igual forma, evitar o locupletamento ilícito do outro parceiro A título de exemplo, citam-se alguns sites em que há notícias abordando o concubinato impuro: < e < acesso em outubro de DIAS, Maria Berenice apud GAGLIANO, Pablo Stolze. Direitos da (o) amante - na teoria e na prática (dos Tribunais). Disponível em < Acesso em 28 de novembro de ELFORT, Christianne Grazielle Rosa de Alcântara. Os efeitos patrimoniais do concubinato adulterino in Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIII, n. 83, dez Disponível em: < Acesso em setembro de

10 2.1 Do direito à percepção de pensão Usualmente muito se indaga se existe à concubina direito à percepção de pensão em caso de morte de seu companheiro. Para melhor compreender a abrangência deste questionamento, faz-se necessário lembrar o princípio da dignidade da pessoa humana, que é fundamento da República Federativa do Brasil, estando expresso no art. 1º, III, da CRFB/1988. De acordo com Alexandre de Moraes 26, pode-se entender por princípio da dignidade da pessoa humana como sendo o paradigma de avaliação das ações emanadas do Poder Público. [...] concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerentes às personalidades humanas. Esse fundamento afasta a ideia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual. A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão aos respeito por parte das demais pessoas, construindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas como seres humanos. No campo da aplicação prática, pode-se traçar o entendimento de Fiorillo 27 : [...] para que a pessoa humana possa ter dignidade (CF, art. 1º, III) necessita que lhe sejam assegurados os direitos sociais previstos no art. 6º da Carta Magna (educação, saúde, trabalho, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância e assistência aos desamparados) como "piso mínimo normativo", ou seja, como direitos básicos. Neste diapasão, supondo-se que a amante (concubinato impuro) dependesse financeiramente do seu companheiro e que este falecesse, é certo que sua subsistência ficaria prejudicada, o que feriria o fundamento da República abordado acima. 26 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 25. ed. São Paulo: Atlas, p FIORILLO, Celso Antonio Pacheco apud ROCHA, José Wilson da Silva. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e a sua aplicação moderna. Disponível em < 1>. Acesso em setembro de

11 É neste fundamento que são pautadas algumas decisões que admitem a divisão da pensão entre a esposa viúva e a concubina. Extrai-se do Tribunal Regional Federal da 4ª Região 28 : PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE DE CÔNJUGE E COMPANHEIRO. QUALIDADE DE SEGURADO COMPROVADA. BENEFÍCIO DEVIDO. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO. 1. Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte. 2. Tendo sido demonstrada a qualidade de segurado do de cujus ao tempo do óbito e reconhecido, in casu, que ambas as autoras ostentam a condição de dependentes previdenciárias daquele, fazem jus ao benefício de pensão por morte postulado. [...]. Ainda: PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCUBINA. DESMEMBRAMENTO. POSSIBILIDADE. [...] A princípio, dentro do quadro evolutivo jurídico, marcado pela valorização do afeto e superação de formalismos, parece ter sido preservada a vigência do princípio jurídico da monogamia. Isto porque não se pode olvidar que o modelo monogâmico ainda é o que melhor atende às aspirações da sociedade contemporânea, garantindo a estabilidade necessária à educação da prole e ao desenvolvimento do homem na qualidade de agente econômico, político e social. 9. Nessa linha de raciocínio, o reconhecimento de direitos previdenciários decorrentes de concubinato impuro depende de uma série de requisitos que demonstrem cabalmente a existência de dois relacionamentos (casamento e concubinato) que em praticamente tudo se assemelhem, faltando ao segundo tão-somente o reconhecimento formal. Deve ser levado o efetivo "ânimo" de constituição de uma unidade familiar para fins de proteção mútua e estatal, com suas respectivas variáveis, tais como eventual dependência econômica, tempo de duração da união, existência de filhos, etc. Do contrário, deve prevalecer o interesse da família legalmente constituída. 10. Na hipótese dos autos, não obstante o falecido mantivesse relação matrimonial com a autora, deve ser reconhecida a dependência econômica da corré, já que comprovado que seu relacionamento com o de cujus se revestia dos requisitos necessários para a caracterização da união estável constitucionalmente protegida. 11. Sentença de improcedência mantida Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Apelação Cível n.º , do Paraná. Relator Desembargador Federal Celso Kipper. Julgado em Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Apelação Cível n.º , do Rio Grande do Sul. Relator Desembargador Federal João Batista Pinto de Oliveira. Julgado em

12 Contudo, em que pese as decisões acima, o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal, em respeito ao princípio da monogamia e à entidade familiar constitucionalmente protegida, vêm se manifestando em sentido oposto, aduzindo que só pode ser dividida a pensão caso haja um concubinato puro união estável e não um concubinato espúrio ou impuro, que não é protegido constitucionalmente. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. CONCUBINA. PENSÃO. RATEIO COM A VIÚVA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. "A proteção do Estado à união estável alcança apenas as situações legítimas e nestas não está incluído o concubinato", sendo certo que a "titularidade da pensão decorrente do falecimento de servidor público pressupõe vínculo agasalhado pelo ordenamento jurídico, mostrando-se impróprio o implemento de divisão a beneficiar, em detrimento da família, a concubina (RE , Rel. Min. MARCO AURÉLIO, STF, Primeira Turma, DJe 26/3/09). 2. Hipótese em que o Tribunal de origem reconheceu, com base no conjunto probatório dos autos, que o falecido servidor não era separado de fato, tendo estabelecido dois núcleos familiares concomitantemente, com sua esposa e com a ora agravante. 3. Agravo regimental não provido. 30 O Egrégio Pretório Catarinense 31, em recente decisão, já se manifestou nesta seara, veja-se: APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. PENSÃO. PEDIDO DE MEAÇÃO PELA CONCUBINA. PAGAMENTO FEITO À VIÚVA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. A relação afetiva não eventual com os impedidos de casar caracteriza o concubinato, que não se confunde com a união estável e tampouco com o casamento (art do Código Civil). Conquanto não se possa indagar em torno do vínculo afetivo, cujo início de prova é por si revelador, ele não permite que se reconheça o direito da concubina à parcela da pensão paga à viúva. O vínculo, ainda que se reconheça sua importância, não assegura o partilhamento da pensão (STF, RE /BA, Rel. Min. Marco Aurélio). 30 Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n.º RO (2011/ ). Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima. Julgado em Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Cível em Mandado de Segurança n.º , da Capital. Relator Desembargador Ricardo Roesler. Julgado em

13 Da análise das duas correntes jurisprudenciais, permanece a dúvida se será ou não possível a divisão da pensão deixada pelo de cujus quando do seu falecimento. Juridicamente, parece possuir maior respaldo a segunda opção, adotada pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal, posto que como no Brasil é adotado o Sistema da Monogamia, no qual a mulher só pode ter relação contínua com um homem e vice-versa, seria injusto que a amante concubina -, ainda que de boa-fé, recebesse percentual da pensão deixada pelo falecido, colocando em desvantagem a entidade familiar defendida pela Constituição Federal. Já se a questão for analisada sob a ótica social e/ou moral, a concubina faria jus a essas indenizações, desde que sua relação com o de cujus tenha sido duradoura, que tenham convivido como se marido e mulher fossem, e, ainda, que houvesse comprovação da existência de uma dependência econômica. Ora, se analisados os casos em específico, há situações em que o de cujus efetivamente sustentava a concubina que, com a morte daquele, não pode ficar desamparada, até mesmo porque, em algumas hipóteses, a concubina poderia desconhecer o verdadeiro estado civil de seu companheiro. A decisão, neste ângulo, seria mais justa se concedesse a divisão da pensão. Em assim sendo, o maior legado a ser considerado é o fato de que o direito precisa se moldar aos fatos sociais, não havendo como ser firmado um entendimento generalizado neste ponto, aplicáveis à todos os casos, como se julgamento me massa fosse, o que inviabilizaria a discussão do caso, uma vez que cada situação pode contemplar alguma peculiaridade apta a demonstrar a necessidade de se dividir a pensão entre a concubina e a cônjuge, ainda mais quando aquela agia de boa-fé, ou seja, desconhecia a existência de família do de cujus. 2.2 Do direito de participação na partilha dos bens Como existem duas modalidades de concubinato (o puro união estável e o impuro concubinato propriamente dito), por vezes a jurisprudência emprega o termo concubina querendo referir-se ao concubinato puro, traduzido, hodiernamente, como sendo a união estável, surgindo, assim, os percalços que dificultam a interpretação dos julgados. 1610

14 Há, ainda, que se ter em mente o conceito de sociedade de fato, muito abordado pelos julgadores quando da elaboração de seus votos, podendo-se entender por este instituto como: [...] algo que se constitui entre pessoas, casadas ou não, que de algum modo tenham contribuído financeiramente ou com o seu trabalho para a constituição de algum patrimônio. Isso pode se dar, por exemplo, entre sócios em sociedades sem personalidade jurídica (sociedades irregulares; sociedades de fato), entre condôminos, entre colegas de trabalho, entre companheiros, entre concubinos. 32 E, no mesmo sentido, se manifesta Orlando Soares: Em sentido estrito, como expressão jurídica, o termo sociedade tem um conceito próprio: revela-se na organização constituída por duas ou mais pessoas, por meio de um contrato ou convenção, tendo o objetivo de realizar certas e determinadas atividades, conduzidas ou empreendidas em benefício e interesses comuns, podendo ser de natureza civil, comercial, industrial, científica, religiosa, profissional. 33 O art do atual Código Civil disciplina que, em inexistindo contrato escrito entre os companheiros, aplicar-se-á o regime da comunhão parcial de bens. Ora, se se analisar este dispositivo em conjunto com a Súmula n.º 380 do Supremo Tribunal Federal, pode-se concluir que, em cooperando a companheira e a concubina para o aumento de patrimônio do de cujus, surgirá o direito à meação do acréscimo realizado. Neste sentido: Duas pessoas quaisquer podem constituir sociedade de fato, sem ajustarem entre si uma comunhão de vida estável. Nesta linha, o cônjuge adúltero pode formar com a amante uma sociedade de fato independentemente da família legítima uma vez comprovada a contribuição de ambos os adúlteros na formação de um patrimônio comum. (...) O reconhecimento de sociedade de fato entre parceiros de união estável foi importantíssima construção jurisprudencial para evitar enriquecimento sem causa (juridicamente plausível) oriundo de uma contingência familiar informal. Proliferaram, assim, as chamadas ações declaratórias de sociedade de fato cumuladas com partilha de bens. Não se cuidava, porém, de indenização pela convivência, nem ASSIS, Arnoldo Camanho de. Concubinato, união estável e sociedade de fato. Disponível em < Acesso em setembro de SOARES, Orlando apud ASSIS, Arnoldo Camanho de. Concubinato, união estável e sociedade de fato. Disponível da internet. 1611

15 de forma camuflada de alimentos. O efeito patrimonial fundava-se na idéia contratual da conjugação de esforços. 34 do Sul 35 : Ainda nesta seara, pontua-se julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande AGRAVOS RETIDOS. NÃO CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE REITERAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. RECONHECIMENTO DE RELAÇÃO CONCUBINÁRIA ENTRE A AUTORA E O FALECIDO. PARTILHA DE BENS. NÃO COMPROVAÇÃO DO ESFORÇO COMUM PARA A AQUISIÇÃO DO PATRIMÔNIO. INDENIZAÇÃO. SERVIÇOS PRESTADOS. DESCABIMENTO. VENDA DE UM IMÓVEL EXCLUSIVO DA AUTORA PARA O FALECIDO. INADIMPLEMENTO NÃO COMPROVADO. 1. [...] 2. Reconhecida a existência da relação concubinária entre a autora e o falecido (até a data do seu passamento), não há como lhes conferir o mesmo tratamento dado àqueles que vivem em união estável, sendo imprescindível para fins de verificação do direito de meação a comprovação do esforço comum para aquisição do patrimônio, consagrado na contribuição direta, o que não restou comprovado no caso dos autos. 3. [...] AGRAVOS RETIDOS NÃO CONHECIDOS, À UNANIMIDADE. APELO DESPROVIDO, POR MAIORIA. Veja-se: Pablo Stolze 36, citando Rolf Madaleno, também se posiciona nesta seara. Desconhecendo a deslealdade do parceiro casado, instaura-se uma nítida situação de união estável putativa, devendo ser reconhecidos os direitos do companheiro inocente, o qual ignorava o estado civil de seu companheiro, e tampouco a coexistência fática e jurídica do precedente matrimonio, fazendo jus, salvo contrato escrito, à meação dos bens amealhados onerosamente na constância da união estável putativa em nome do parceiro infiel, sem prejuízo de outras reivindicações judiciais, como, uma pensão alimentícia, se provar a dependência financeira do companheiro casado e, se porventura o seu parceiro vier a falecer na constância da união estável putativa, poderá se habilitar à herança do de cujus, em relação aos bens comuns, se concorrer com filhos próprios ou a toda a herança, se concorrer com outros parentes. 34 CZAJKOWSKI, RAINER apud ASSIS, Arnoldo Camanho de. Concubinato, união estável e sociedade de fato. Disponível na internet. 35 Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível n.º , de Santo Ângelo. Relator Desembargador Ricardo Moreira Lins Pastl. Julgado em MADALENO, Rolf apud GAGLIANO, Pablo Stolze. Direitos da (o) amante - na teoria e na prática (dos Tribunais). Disponível na internet. 1612

16 Entretanto, em recente decisão, o Tribunal de Justiça Catarinense se manifestou em sentido oposto, mencionando, como razões de decidir, julgamentos do Superior Tribunal de Justiça em que se concluiu que os direitos conferidos à entidade familiar pela via do casamento se sobrepõem àqueles da concubina, não podendo esta participar da partilha dos bens em detrimento da família constitucional. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA DE PARTILHA OU INDENIZAÇÃO DE MEAÇÃO. DECISÃO QUE INDEFERE O ARROLAMENTO E A INDISPONIBILIDADE DOS BENS RECEBIDOS PELA VIÚVA, EM MEAÇÃO DO PATRIMÔNIO EM COMUM COM O MARIDO FALECIDO, REQUERIDO POR CONCUBINA DESTE. PRETENSÃO DE PARTILHA DO ACERVO, EM IGUALDADE DE CONDIÇÕES COM A ESPOSA. RELAÇÃO PARALELA AO CASAMENTO, SENDO ESTE CONHECIDO PELA AGRAVANTE. SIMULTANEIDADE DE CONJUGALIDADES. UNIÃO ESTÁVEL NÃO CARACTERIZADA. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO NA FORMA PUTATIVA PELA AUSÊNCIA DE BOA-FÉ. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À MEAÇÃO DA AMANTE DE HOMEM CASADO, NÃO SEPARADO DE FATO, SOB PENA DE MALFERIMENTO DO PRIMADO DA FAMÍLIA MONOGÂMICA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 1723 DO CC. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Ao analisar as lides que apresentam paralelismo afetivo, deve o juiz, atento às peculiaridades multifacetadas apresentadas em cada caso, decidir com base na dignidade da pessoa humana, na solidariedade, na afetividade, na busca da felicidade, na liberdade, na igualdade, bem assim, com redobrada atenção ao primado da monogamia, com os pés fincados no princípio da eticidade. (Recurso Especial n / RN, relatora Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe de ). 37 Do portal do Supremo Tribunal Federal, colhe-se julgado no qual os Eminentes Ministros asseveraram que a Súmula n.º 380 só é aplicável àqueles casos de concubinato puro, concluindo-se, então, que a concubina, propriamente dita, não possuiria direito à partilha dos bens, ainda que tivesse contribuído para a aquisição dos mesmos 38. Novamente, paira a dúvida sobre possibilidade de meação dos bens adquiridos durante o concubinato pelo esforço comum dos conviventes. 37 Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Agravo de Instrumento n.º , de Laguna. Relator Desembargador Ronei Danielli. Julgado em Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n.º

17 Ab initio, se analisarmos este tópico levando-se em consideração tão somente as normatizações desta parte específica da matéria, nada mais improvável que se declare que a concubina não terá direito a partilha dos bens sob o fundamento de que a entidade familiar com proteção constitucional é hierarquicamente superior em relação àquelas não abarcadas em nossa Carta da República. Por outro lado, em tendo a concubina contribuído para o aumento de patrimônio do de cujus e em não tendo seu direito a partilha reconhecido, estar-se-ia admitindo o enriquecimento ilícito da cônjuge supérstite ou da companheira e dos filhos, porquanto não contribuíram, de modo direto, para a aquisição dos bens, uma vez que a concubina despendeu esforços para que tal patrimônio fosse majorado, não podendo, portanto, ficar desamparada. 2.3 Da validade da cláusula de seguro de vida que estabelece a concubina como beneficiária e o direito desta a indenização pelos serviços domésticos prestados Outro fator de suma importância no que tange ao direito da concubina é o aquele que versa sobre o direito da mesma à percepção de indenização pelos serviços domésticos prestados enquanto durou a união. Esta matéria já é relativamente pacificada na jurisprudência, que, em síntese, entende que como a união estável e o casamento não abarcam tal direito, seria impossível concebê-lo quando se trata de concubinato adulterino, porque se estaria desmerecendo aqueles institutos constitucionalmente protegidos em favor do concubinato adulterino, repudiado pelo ordenamento jurídico. Pontua-se julgado do Superior Tribunal de Justiça 39 : DIREITO CIVIL. CONCUBINATO. INDENIZAÇÃO DECORRENTE DE SERVIÇOS DOMÉSTICOS. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART DO CC/02. INCOERÊNCIA COM A LÓGICA JURÍDICA ADOTADA PELO CÓDIGO E PELA CF/88, QUE NÃO RECONHECEM DIREITO ANÁLOGO NO CASAMENTO OU UNIÃO ESTÁVEL. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 39 Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n.º MS (2007/ ). Relator Ministro Luis Felipe Salomão. Julgado em

18 1. A união estável pressupõe ou ausência de impedimentos para o casamento ou, ao menos, separação de fato, para que assim ocorram os efeitos análogos aos do casamento, o que permite aos companheiros a salvaguarda de direitos patrimoniais, conforme definido em lei. 2. Inviável a concessão de indenização à concubina, que mantivera relacionamento com homem casado, uma vez que tal providência eleva o concubinato a nível de proteção mais sofisticado que o existente no casamento e na união estável, tendo em vista que nessas uniões não se há falar em indenização por serviços domésticos prestados, porque, verdadeiramente, de serviços domésticos não se cogita, senão de uma contribuição mútua para o bom funcionamento do lar, cujos benefícios ambos experimentam ainda na constância da união. 3. Na verdade, conceder a indigitada indenização consubstanciaria um atalho para se atingir os bens da família legítima, providência rechaçada por doutrina e jurisprudência. 4. Com efeito, por qualquer ângulo que se analise a questão, a concessão de indenizações nessas hipóteses testilha com a própria lógica jurídica adotada pelo Código Civil de 2002, protetiva do patrimônio familiar, dado que a família é a base da sociedade e recebe especial proteção do Estado (art. 226 da CF/88), não podendo o Direito conter o germe da destruição da própria família. 5. Recurso especial conhecido e provido. Na mesma seara, é vedada a estipulação da concubina quando beneficiária de seguro de vida se, ao tempo ao tempo do contrato, o segurado não estava separado de fato ou judicialmente, nos termos do art. 793 do Código de Processo Civil. Colhe-se manifestação do Superior Tribunal de Justiça 40 a respeito do tema: Direito civil. Recursos especiais. Contratos, família e sucessões. Contrato de seguro instituído em favor de companheira. Possibilidade. - É vedada a designação de concubino como beneficiário de seguro de vida, com a finalidade assentada na necessária proteção do casamento, instituição a ser preservada e que deve ser alçada à condição de prevalência, quando em contraposição com institutos que se desviem da finalidade constitucional. - A união estável também é reconhecida constitucionalmente como entidade familiar; o concubinato, paralelo ao casamento e à união estável, enfrenta obstáculos à geração de efeitos dele decorrentes, especialmente porque concebido sobre o leito do impedimento dos concubinos para o casamento. 40 Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n.º RS (2008/ ). Relatora Ministra Nancy Andrighi. Julgado em

19 Importante ressaltar que, nestes dois pontos não há entendimento mais recente dos Tribunais Superiores, em razão de, na maioria das vezes, as partes pretenderem o reexame da matéria fática, o que é inviável nestas instâncias. No que tange aos serviços domésticos prestados, partilho do posicionamento adotado pela jurisprudência, uma vez que, enquanto as partes conviveram, se prestaram algum serviço, era em decorrência da união existente, algo natural e de disposição das partes, posto que não há relacionamento sem colaboração recíproca, não havendo motivos para haver uma indenização. Porém, discordo do fato de não poder a concubina figurar como beneficiária de contrato de seguro de vida, sob o fundamento de que, em razão do relacionamento ser duradouro, talvez pretenda o companheiro deixar algum tipo de garantia à concubina, até porque esta podia depender financeiramente daquele, pretendendo o convivente, ante o afeto e a preocupação existente, que a concubina viva com a dignidade mínima, assegurada inclusive na nossa Constituição Federal. CONSIDERAÇÕES FINAIS Após a leitura e análise de recentes julgados e algumas doutrinas do direito de família, verifica-se que, em que pese o concubinato adulterino não ser considerado entidade familiar, por vezes, este é protegido como se assim fosse, a fim de evitar o enriquecimento ilícito ou, ainda, ferir princípios constitucionais como o da dignidade da pessoa humana. O direito é a vida, mutável de acordo com os fatos postos pela sociedade, não podendo ficar estático tão somente porque algo não está previsto na Constituição Federal. Deste modo, impõe-se que os Tribunais, quando analisem questões que envolvam o concubinato adulterino, analisem-nas caso a caso, porquanto algumas, em seu bojo, contém questões peculiares que não podem ser analisadas tão somente com a citação de algo que já é pacificado. O direito, como um todo, assim exige que os Tribunais analisem as questões levadas ao Poder Judiciário. No caso do presente artigo, verificou-se que, em algumas oportunidades, foi admitida a divisão da pensão entre a cônjuge ou companheira (união estável) com a concubina. Entretanto, a tendência é que este entendimento não seja mais aceito, 1616

20 nos termos das recentes decisões do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. Com relação à partilha dos bens, há divergência quanto a aplicação da súmula número 380 do Supremo Tribunal Federal, que preleciona que, quando a concubina tiver cooperado para a aquisição do patrimônio, terá direito a participar da partilha desta fração. O Supremo Tribunal Federal, no entanto, já se manifestou asseverando que esta súmula somente se aplica às uniões estáveis, e não ao concubinato adulterino, pairando muitas dúvidas. Já no que tange as questões da cláusula de beneficiária do seguro de vida e da indenização pelos serviços domésticos prestados, o entendimento já se firmou no sentido que é não é válida a cláusula do contrato de seguro que estabelece a concubina como beneficiária em caso de morte do seguro, tampouco haverá direito a indenização pelos serviços domésticos prestados, sob pena de ter-se o concubinato adulterino em situação mais vantajosa do que as entidades familiares constitucionalmente previstas (art. 226 da CRFB/1988). Por fim, conclui-se que, esta questão do concubinato adulterino é algo que se sujeita ao posicionamento dos tribunais a qualquer tempo, motivo pelo qual, ante o grande número de pessoas que se enquadram na condição de concubinos, pode provocar mudanças de posicionamento, a fim de salvaguardar a pessoa, que, muitas vezes, estava de boa-fé. REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ASSIS, Arnoldo Camanho de. Concubinato, união estável e sociedade de fato. Disponível em: < Acesso em setembro de BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil CAVALCANTI, Ana Elizabeth Lapa Wanderley. Casamento e União Estável: requisitos e efeitos pessoais. Barueri, SP: Manole, DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 26. ed. São Paulo: Saraiva, v. 5. DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado. 15. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, ELFORT, Christianne Grazielle Rosa de Alcântara. Os efeitos patrimoniais do concubinato adulterino in Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIII, n. 83, dez Disponível em: < Acesso em setembro de

21 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco apud ROCHA, José Wilson da Silva. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e a sua aplicação moderna. Disponível em < Acesso em setembro de GAGLIANO, Pablo Stolze. Direitos da (o) amante - na teoria e na prática (dos Tribunais). Disponível em < Acesso em 28 de novembro de MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 25. ed. São Paulo: Atlas, NADER, Paulo. Curso de Direito Civil: direito de família. Rio de Janeiro: Forense, v.5 TARTUCE, Flavio. Direito civil: direito de família. 7. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, v.5 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. 6. ed. São Paulo: Atlas,