TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO DÉCIMA NONA CÂMARA CÍVEL

Transcrição

1 Mandando de Segurança nº Impetrante: TRIM DISTRIBUIDORA DE DERIVADOS DE PETROLEO LTDA. Impetrado: EXMO. SR. SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA /RJ Des. Eduardo de Azevedo Paiva MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENDE O IMPETRANTE VER RECONHECIDO SEU DIREITO LÍQUIDO E CERTO DE PROCEDER AO PAGAMENTO DO ICMS SOBRE ÁLCOOL ETÍLICO HIDRATADO COMBUSTÍVEL, ATÉ O 10º DIA SUBSEQUENTE AO TÉRMINO DO PERÍODO DE APURAÇÃO EM QUE TIVER OCORRIDO A OPERAÇÃO, A CRÉDITO DA UNIDADE FEDERADA EM CUJO TERRITÓRIO SE ENCONTRA ESTABELECIDO O DESTINATÁRIO DAS MERCADORIAS, OBSERVANDO-SE O DISPOSTO NO CONVÊNIO CONFAZ Nº 110/07, BEM COMO QUE O ESTADO SE ABSTENHA DE IMPOR SANÇÕES, PENALIDADES E DE APREENDER A MERCADORIA COMO FORMA DE COBRANÇA DO TRIBUTO. Rejeição da preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelo Secretário de Fazenda do Estado do Rio de Janeiro, por se tratar de autoridade administrativa chefe da atividade tributária, com superioridade hierarquica sobre o agente administrativo que efetivamente praticou o ato impugnado pelo impetrante, possuindo função decisória ou deliberatória, competindo a ele sanar eventual ilegalidade. A cobrança do ICMS realizada pelo Estado refere-se à modalidade de substituição tributária (ICMS-ST), incidindo as regras estabelecidas através de acordo firmado entre os Estados no Convênio Confaz nº 110/2007, expressamente contemplado pela Lei Complementar nº 87/96 (Lei kandir). Por força da Lei Complementar nº 24/75, os convênios firmados entre os Estados possuem força vinculante. Na hipótese retratada nos autos, a impetrante possui sua sede no Município de Duque de Caxias RJ (fls.25), e adquire de refinarias e/ou distribuidoras situadas em outras unidades da Federação o combustível que comercializa nos limites deste Estado, ostentando, assim, a qualidade de adquirente ou destinatário dos combustíveis, não havendo nos autos, comprovação da retenção do Mandado de Segurança nº ST 1

2 imposto pelo remetente, ficando o impetrado, como adquirente, solidariamente responsável pelo recolhimento do tributo referentes as operações antecedentes e subsequentes, nos termos do arts. 21 e 25 da Lei Estadual nº 2.657/96. Neste contexto, cabe o recolhimento do ICMS incidente sobre a revenda antecipadamente, no momento do ingresso da mercadoria no Estado, pela chamada substituição tributária para frente, do art. 6º da LC nº 87/96 e do art. 21, VI e 22 e 23, IV, 2 da Lei nº 2.657/96, com redação dada pela Lei nº 5.171/2007 e Lei 6.276/12. Hipótese retratada em que é lícito a autoridade fiscal exigir o recolhimento do tributo na entrada do combustível no território do Estado do Rio de Janeiro, conforme preceitua o art. 23, IV, 2 da Lei nº 2.657/96, procedendo à lavratura de auto de infração, uma vez constatada irregularidade. DENEGADA A ORDEM NO PRESENTE MANDADO DE SEGURANÇA, DEIXANDO DE CONDENAR O IMPETRANTE EM HONORÁRIOS FACE A SÚMULA 512 DO S.T.F. Mandado de Segurança nº ST 2

3 ACORDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos do Mandado de Segurança nº , em que é impetrante TRIM DISTRIBUIDORA DE DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA e impetrado SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. A C O R D A M os Desembargadores que compõem a Décima Nona Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por maioria de votos, DENEGAR A ORDEM, nos termos do voto do Desembargador Relator. Rio de Janeiro, 10 de dezembro de EDUARDO DE AZEVEDO PAIVA DESEMBARGADOR RELATOR Mandado de Segurança nº ST 3

4 VOTO O presente mandamus se destina a impedir que o impetrado se abstenha de impor sanções, penalidades e apreender o álcool etílico hidratado combustível na barreira como forma de cobrança de tributos. Além disso, quer o impetrante ver reconhecido seu direito líquido e certo de proceder ao pagamento do ICMS sobre o produto em tela, até o 10º dia subsequente ao término do período de apuração em que tiver ocorrido a operação, a crédito da unidade federada em cujo território se encontra estabelecido o destinatário das mercadorias, observando-se o disposto no convênio 110/07. Inicialmente, impõe-se a rejeição da preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelo Secretário de Fazenda do Estado do Rio de Janeiro, por se tratar de autoridade administrativa chefe da atividade tributária, com superioridade hierarquica sobre o agente administrativo que efetivamente praticou o ato impugnado pelo impetrante, possuindo função decisória ou deliberatória, competindo a ele sanar eventual ilegalidade, razão pela qual se mostra evidente a sua legitimidade para figurar no polo passívo. Também não merece prosperar a preliminar de inviabilidade do mandado de segurança para atacar lei em tese, pois, ao contrário do sustentado pelo impetrado, não é o que se vislumbra na hipótese dos autos, uma vez que a pretensão do impetrante recai sobre os efeitos concretos da Lei Estadual ao estabelecer o momento da cobrança do tributo, em detrimento ao convênio firmado entre os Estados. Mandado de Segurança nº ST 4

5 Quanto ao mérito, cinge-se no exame do direito do impetrante de proceder ao pagamento do ICMS sobre o produto em tela, até o 10º dia subsequente ao término do período de apuração em que tiver ocorrido a operação, obstando o Estado de impor sanções e penalidades na barreira, como forma de cobrança de tributos. Na hipótese dos autos, a cobrança do ICMS realizada pelo Estado refere-se à modalidade de substituição tributária (ICMS-ST), incidindo as regras estabelecidas através de acordo firmado entre os Estados no Convênio Confaz nº 110/2007, expressamente contemplado pela Lei Complementar nº 87/96 (Lei kandir), a qual dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências. que: Nestes termos o art. 9º do Convênio Confaz nº 110/2007 estabelece Art. 9º A adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados. Cumpre destacar que, por força da Lei Complementar nº 24/75, os convênios firmados entre os Estados possuem força vinculante, in verbis: Art. 7º - Os convênios ratificados obrigam todas as Unidades da Federação inclusive as que, regularmente convocadas, não se tenham feito representar na reunião. Mandado de Segurança nº ST 5

6 Neste diapasão, o convênio Confaz nº 110/2010 estabelece na Cláusula décima sexta que ressalvada a hipótese de que trata a cláusula segunda, o imposto retido deverá ser recolhido até o 10º (décimo) dia subsequente ao término do período de apuração em que tiver ocorrido a operação, a crédito da unidade federada em cujo território se encontra estabelecido o destinatário das mercadorias.. Assim, a cláusula décima sexta retrata os casos em que o remetente retém o ICMS das operações seguintes e os recolhe em favor do Estado destinatário das mercadorias, até o 10º (décimo) dia subsequente ao término do período de apuração em que tiver ocorrido a operação. Importante ressaltar que, somente em relação ao valor do imposto que tenha sido retido anteriormente, devidamente indicado na nota fiscal e, constando do campo informações complementares a base de cálculo utilizada para a retenção do imposto por substituição tributária, conforme estabelecido no seção II, Cláusula 18ª do Convênio confaz nº 110/2010, é que o remetente terá direito ao recolhimento do imposto até o 10º dia subsequente ao término do período de apuração. Entretanto, não é esta a hipótese retratada nos autos, tendo em vista que a impetrante possui sua sede no Município de Duque de Caxias RJ (fls.25), e adquire de refinarias e/ou distribuidoras situadas em outras unidades da Federação o combustível que comercializa nos limites deste Estado, ostentando, neste caso, a qualidade de adquirente ou destinatário dos combustíveis. Mandado de Segurança nº ST 6

7 No caso sub examine, não havendo nos autos comprovação da retenção do imposto pelo remetente na etapa anterior, fica o impetrado, como adquirente, solidariamente responsável pelo recolhimento do tributo referente as operações antecedentes e subsequentes, conforme estabelece a Lei Estadual nº 2.657/96, verbis: Art. 21. A qualidade de contribuinte substituto, responsável pela retenção e recolhimento do imposto incidente em operações ou prestações antecedentes, concomitantes ou subseqüentes, poderá ser atribuída, nas hipóteses e condições definidas pela legislação tributária: VI - ao adquirente ou destinatário da mercadoria, pelo pagamento do imposto em operações antecedentes ou subseqüentes. Art. 25. O contribuinte fluminense destinatário da mercadoria, bem ou serviço sujeitos à substituição tributária fica solidariamente responsável pelo pagamento do imposto que deveria ter sido retido na operação anterior. Neste contexto, cabe ao impetrante o recolhimento do ICMS incidente sobre a revenda antecipadamente, no momento do ingresso da mercadoria no Estado, pela chamada substituição tributária para frente, nos termos do art. 21, VI e 22 e 23, IV, 2 da Lei nº 2.657/96 1, com redação dada pela Lei nº 5.171/2007 e Lei 6.276/12. 1 Art. 21. A qualidade de contribuinte substituto, responsável pela retenção e recolhimento do imposto incidente em operações ou prestações antecedentes, concomitantes ou subseqüentes, poderá ser atribuída, nas hipóteses e condições definidas pela legislação tributária: VI - ao adquirente ou destinatário da mercadoria, pelo pagamento do imposto em operações antecedentes ou subseqüentes. Art. 23. Considera-se devido o imposto por substituição tributária na hipótese: 2 - na entrada no território fluminense, em se tratando de operações com mercadoria procedente de outra unidade da Federação; Mandado de Segurança nº ST 7

8 Art. 23. Considera-se devido o imposto por substituição tributária na hipótese: 2 - na entrada no território fluminense, em se tratando de operações com mercadoria procedente de outra unidade da Federação; Nestes termos, considerando a estreita via do Mandado de Segurança, que não admite dilação probatória, e, tendo em vista que não restou comprovado nos autos a retenção do ICMS pelo remetente da mercadoria, o ingresso do combustível no território do Estado do Rio de Janeiro pela empresa impetrante para operações futuras, não atrai a incidência da cláusula décima sexta do convênio 110/2007. Dessa forma, é lícito a autoridade fiscal exigir o recolhimento do tributo na entrada do combustível no território do Estado do Rio de Janeiro, conforme preceitua o art. 23, IV, 2 da Lei nº 2.657/96, procedendo à lavratura de auto de infração, uma vez constatada irregularidade. Nesse sentido já decidiu esta Colenda Câmara, encontrando-se precedente nesta Corte, confirra-se: AGRAVO DE INSTRUMENTO - DES. MARCOS ALCINO A TORRES - Julgamento: 01/02/ DECIMA NONA CAMARA CIVEL - AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO CONCESSÓRIA DE LIMINAR. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA "PARA FRENTE". OPERAÇÕES INTERNAS AO TERRITÓRIO DO Art. 25. O contribuinte fluminense destinatário da mercadoria, bem ou serviço sujeitos à substituição tributária fica solidariamente responsável pelo pagamento do imposto que deveria ter sido retido na operação anterior. Mandado de Segurança nº ST 8

9 ESTADO DO RIO DE JANEIRO.1. Não há falar em prevenção com referência a demandas propostas perante Juízos de diversa competência territorial (art. 106 do Código de Processo Civil), nem mesmo em se tratando da hipótese retratada no art. 253, inciso II, da mesma lei processual - pois o ato da parte, consistente no prévio ajuizamento da demanda noutro foro, não afasta a competência absoluta fundada em critério territorial.2. Conquanto encerre matéria de ordem pública que deva ser conhecida a qualquer tempo e grau de jurisdição, recomenda-se a cautela no exame da preliminar de incompetência absoluta do Juízo do domicílio do devedor, se dos autos do instrumento não constam elementos fáticos bastantes à configuração da incidência da regra geral do art. 94 do CPC.O Superior Tribunal de Justiça admite o ajuizamento de ação declaratória de inexistência de obrigação tributária no foro do lugar em que se tiver dado o fato ensejador da demanda (REsp /RS; REsp /SC, entre outros), como modalidade de aplicação extensiva da regra excepcional contida no art. 100, inciso IV, alínea "d", do CPC3. Irrelevante a inexistência de convênio interestadual para cobrança antecipada de tributo, quando do ingresso da mercadoria no território fluminense, em relação aos futuros fatos geradores, presumidamente ocorridos neste mesmo Estado.O Estado do Rio de Janeiro não carece de acordo com qualquer outro para cobrar, pelo mecanismo da substituição tributária "para frente", ICMS a incidir sobre futuras operações internas.inaplicabilidade, nesse caso, do art. 9º da Lei Complementar nº. 87/96, tocante à substituição tributária "para frente" nas operações interestaduais.precedentes da Corte.4. Coerentemente com o acima exposto, o prazo de dez dias para recolhimento do ICMS, em regime de substituição tributária (art. 7º do Decreto Estadual nº / RICMS/ERJ - e cláusula 16ª do Convênio ICMS nº 03/99) beneficia apenas o remetente, situado noutra unidade federativa, que retido o tributo na origem, com relação a toda a cadeia comercial.não efetuada essa retenção antecipada, nos termos das normas atinentes às operações interestaduais, estas mesmas normas cedem para aquelas atinentes às operações internas, de plena competência legislativa do Estado do Rio de Janeiro, nos termos dos arts. 21, inciso VI; 23, inciso IV, nº 2; e 25, caput, da Lei Estadual nº 2.657/96, com a redação determinada pela Lei nº 5.171/ Provimento do recurso. (grifei) Mandado de Segurança nº ST 9

10 APELAÇÃO CÍVEL N.º e Agravo de Instrumento nº (julgamento conjunto) Relator: DES. CELSO PERES Julgado em 15/06/ Apelação Cível e Agravo de Instrumento. Ação declaratória de inexigibilidade de crédito fiscal. ICMS. Concessão de pleito liminar, antes da citação do Estado do Rio de Janeiro, visando impedir a apreensão de mercadorias, bem como para afastar a cobrança do ICMS na entrada da mercadoria no território fluminense. Rejeição da preliminar de incompetência do Juízo a quo. A existência das Varas de Fazenda Pública, com competência privativa na Comarca da Capital, não pode servir como fundamento para alterar a competência dos Juízos das demais comarcas, por não se tratar de prerrogativa de foro. Aplicabilidade da Súmula nº206 do Superior Tribunal de Justiça. Superveniência de sentença de mérito, mesmo após a ciência da concessão de efeito suspensivo no recurso de agravo de instrumento. O contribuinte que receber, de dentro ou de fora do Estado, mercadoria sujeita à substituição tributária sem que tenha sido feita a retenção total na operação anterior, fica solidariamente responsável pelo recolhimento do imposto que deveria ter sido retido. Cabe à autoridade fiscal o poder-dever de efetivar a exigência do tributo na entrada do combustível no território fluminense. Exegese da Lei nº 2.657/96 e do Convênio nº110/2007. Mérito da presente demanda que favorece a parte prejudicada pelas diversas irregularidades na tramitação do feito, impondo a aplicação do 2º do artigo 249 do Código de Processo Civil, com o não pronunciamento da nulidade decorrente do error in procedendo praticado pelo Juízo monocrático. Perda de objeto do agravo de instrumento, considerando-se que o pleito formulado requer a suspensão dos efeitos da tutela antecipatória concedida pelo Juízo de primeiro grau, o que torna desnecessária sua análise, em decorrência da apreciação definitiva do mérito. Provimento do recurso estatal, restando prejudicada a apreciação do agravo de instrumento anteriormente interposto. (grifei) Por fim, em que pese à súmula nº 323 do Supremo Tribunal Federal vedar a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos, ela não pode ser utilizada como justificativa para Mandado de Segurança nº ST 10

11 toda a análise de retenção realizada pelo Estado, sem que se examine o conjunto de fatores que a ensejaram. Em algumas hipóteses, a apreensão mostra-se lícita e não conflita com os princípios constitucionais, bem como com a súmula acima mencionada, pois visa permitir que a autoridade administrativa apure fatos, coletando elementos que permitam caracterizar eventual ilícito tributário e, se for o caso, lavre auto de infração. Contudo, no momento posterior à verificação dos eventos, em regra, não há motivos para que as mercadorias sejam retidas pela autoridade fazendária. Por todo o exposto, voto no sentido de que seja denegada a ordem no presente mandado de segurança, deixando de condenar o impetrante em honorários face a Súmula 512 do S.T.F. Rio de Janeiro, 10 de dezembro de EDUARDO DE AZEVEDO PAIVA DESEMBARGADOR Mandado de Segurança nº ST 11