BENS PÚBLICOS. Introdução

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1 BENS PÚBLICOS Introdução O conceito legal de bem público art. 98 do Código Civil: são bens públicos do domínio nacional, pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. Alguns doutrinadores consideram bens públicos os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público (União, Estados, Distrito Federal, Municípios suas autarquias e fundações). Outros entendem que todos os bens da administração direta e indireta (incluindo, então, empresas públicas, sociedades de economia mista, etc.). Há ainda uma terceira corrente, que considera bem público além dos bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público, os bens, que mesmo não pertencentes a estas pessoas, estejam afetados para a prestação de serviços públicos (por exemplo, bens de empresas públicas e sociedades de economia mista que prestem serviços públicos). Há ainda outra conceituação que merece destaque: o conceito de domínio público. O termo domínio público tem conceituação mais ampla que bem público, ainda que muitas vezes sejam utilizados como sinônimos. Domínio público é o conjunto de bens sujeitos ou pertencentes ao Estado. Logo, bem é a coisa propriamente dita, enquanto domínio é o direito que se exerce sobre esta coisa. 1 A expressão domínio público possui os seguintes desdobramentos: domínio público eminente é o poder político que o Estado exerce sobre todas as coisas de seu território, uma manifestação de Soberania Nacional, o que justificaria as limitações ao uso da propriedade privada como as servidões, a desapropriação, etc.; domínio patrimonial é o poder exercido pelo Estado sobre os seus próprios bens. O domínio público em sentido amplo é o poder de dominação ou de regulamentação que o estado exerce sobre os bens do seu patrimônio (bens públicos), ou sobre os bens do seu patrimônio privado (bens particulares de interesse público), ou sobre as coisas inapropriaveis individualmente, mas de fruição geral da coletividade (res nullius). Neste sentido amplo e genérico o domínio público abrange não só os bens das pessoas jurídicas de direito público interno como as demais coisas que coisas que, por sua utilidade coletiva, merecem a proteção do poder público, tais como as águas, as jazidas, as florestas, a fauna, o espaço aéreo e as que interessam ao patrimônio histórico e artístico nacional. 1 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 35.ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p

2 Para Hely Lopes Meirelles, 2 o domínio público exterioriza-se, assim, o domínio público em poderes de soberania e em direitos de propriedade. Aqueles se exercem sobre todas as coisas de interesse público, sob a forma de domínio eminente; estes só incidem sobre os bens pertencentes às entidades públicas, sob a forma de domínio patrimonial. O domínio eminente é o poder político pelo qual o estado submete à sua vontade todas as coisas de seu território. É uma das manifestações da soberania interna; não é direito de propriedade. Como expressão da soberania nacional, não encontra limites senão no ordenamento jurídicoconstitucional estabelecido pelo próprio Estado. Esse domínio alcança não só os bens pertencentes às entidades públicas como a propriedade privada e as coisas inapropriaveis, de interesse público. O domínio patrimonial do Estado sobre seus bens é direito de propriedade, mas direito de propriedade pública, sujeito a um regime administrativo especial. A esse regime subordinam-se todos os bens das pessoas administrativas, assim considerados bens públicos e, como tais, regidos pelo direito público, embora supletivamente se lhes aplicarem algumas regras da propriedade privada. Mas advirta-se que as normas civis não regem o domínio público; suprem, apenas, as omissões das leis administrativas. Administração dos bens públicos 3 No conceito de administração de bens compreende-se, normalmente, o poder de utilização e conservação das coisas administradas, diversamente da idéia de propriedade, que contém, além desse, o poder de oneração e disponibilidade e a faculdade de aquisição. Daí por que os atos triviais de administração, ou seja, de utilização e conservação do patrimônio público, independem de autorização especial, ao passo que os de alienação, oneração e aquisição exigem, em regra, lei autorizadora e licitação para o contrato respectivo. Em sentido estrito, a administração dos bens públicos admite unicamente sua utilização e conservação segundo a destinação natural ou legal de cada coisa, e em sentido amplo abrange também a alienação dos bens que se revelarem inúteis ou inconvenientes ao domínio público e a aquisição de novos bens, necessários ao serviço público. Quanto à oneração, não admitidos que possa incidir sobre o bem público, salvo quando incorporado a empresa estatal. 2 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 35.ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 522 e MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 35.ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p

3 Classificação dos bens públicos Quanto à titularidade Federais: constantes de forma não taxativa no art. 20 da CRFB/88, que assim afirma: os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos. Estaduais: constantes no art. 26 da CRFB/88. Distritais: previstos no art. 16, 3º do ADCT. Municipais: sem previsão constitucional. Quanto à destinação (art. 99 do Código Civil) Bens de uso comum do povo: aqueles destinados ao uso da coletividade em igualdade de condições. São os bens destinados à utilização geral pelos indivíduos, normalmente gratuita (art. 103 do Código Civil) como mar, praias, ruas, praças, rios, estradas e o meio ambiente. Bens de uso especial: visam à execução dos serviços públicos. São os prédios onde funcionam as repartições públicas, teatros, escolas, museus, quartéis, cemitérios, aeroportos, etc. Bens dominicais ou dominiais: diferentemente dos demais, não possuem destinação pública específica, e por isso podem ser utilizados de qualquer forma, ou até alienados pela Administração (art. 101 do CCB). Recebem também a denominação de bens do patrimônio disponível ou bens do patrimônio fiscal. São os prédios desativados, bens móveis inservíveis e as terras devolutas: não são destinadas a qualquer uso pelo Poder Público nem incorporadas ao domínio privado. Pertencem à União as indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental (art. 20, II, da CRFB/88). As demais pertencem aos Estados-Membros (art. 26, IV da CRFB/88). 4 4 Terras devolutas. Terras devolutas são todas aquelas que, pertencentes ao domínio público de qualquer das entidades estatais, não se acham utilizadas pelo poder público, nem destinadas a fins administrativos específicos. São bens públicos patrimoniais ainda não utilizados pelos respectivos proprietários. Tal conceito nos foi dado pela lei Imperial 601, de , e tem sido aceito uniformemente pelos civilistas. Essas terras, até a proclamação da República, pertenciam à Nação; pela constituição de 1891 foram transferidas aos Estados-membros (art.64) e alguns destes as traspassaram, em parte, aos municípios. Constituem, todavia, domínio da União as terras devolutas dos territórios federais e as que forem por lei declaradas indispensáveis à segurança e ao desenvolvimento nacionais, nos termos do art. 20, II, da CF. Dentre estas últimas, de acordo com o Dec.-lei 2.375, de , estão as terras devolutivas incluídas na faixa de fronteira e as contidas nos Municípios que especifica. O deslinde das terras da União, dos Estados ou Municípios faz-se por meio da ação discriminatória, 3

4 Art. 225, 5º - São indisponíveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por ações discriminatórias, necessárias à proteção dos ecossistemas naturais. São também indisponíveis as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios (art. 231, 4º, da CRFB/88), e por isso são absolutamente inalienáveis Art São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. 1º - São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições. 2º - As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinamse a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. 3º - O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficandolhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei. 4º - As terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis. 5º - É vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo, "ad referendum" do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população, ou no interesse da soberania do País, após deliberação do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco. 6º - São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei regulada pela Lei 6.383, de , ação, essa, que se inicia com o chamamento dos interessados para exibir seus títulos de propriedade e termina com o julgamento do domínio e subseqüente demarcação para o registro, como dispõe a Lei 5.972, de No âmbito federal a discriminação de terras é promovida pelo INCRA. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 35.ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 555 e

5 complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa fé. 7º - Não se aplica às terras indígenas o disposto no art. 174, 3º e 4º. Art Os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo. Quanto à disponibilidade Bens indisponíveis por natureza: são aqueles que, por não possuírem caráter patrimonial, a Administração não pode deles dispor. Os bens de uso comum do povo são, em regra, absolutamente indisponíveis. Bens patrimoniais indisponíveis: ainda que sejam bens com natureza patrimonial, a Administração Pública não pode deles dispor por estarem afetados a uma destinação pública específica. São os bens móveis ou imóveis de uso especial e os bens de uso comum do povo suscetíveis de avaliação patrimonial (art. 100 do CCB). Bens patrimoniais disponíveis: contrariamente aos bens patrimoniais indisponíveis, a Administração pode aliená-los (na forma e nas condições constantes em lei) por não estarem afetados, ou seja, não possuírem destinação pública específica. São os bens dominicais em geral. Afetação e Desafetação Diz respeito ao destino dado aos bens públicos. Afetação é a atribuição explícita (por lei, por ato administrativo, etc.) ou implícita (o Poder Público simplesmente passa a utilizar um bem sem manifestação formal) de uma destinação específica de um bem público. Se um bem público estiver sendo utilizado para determinado fim público, o bem estará afetado. A retirada desta destinação pública corresponde à desafetação. Portanto, desafetado é o bem que não possui qualquer fim público. Tanto a afetação como a desafetação podem se dar tanto por ato administrativo (lei ou decreto, por exemplo) como por fato administrativo (o poder público simplesmente constrói um cemitério em um terreno, ou quando há um incêndio 5

6 que destrua inteiramente um prédio escolar). 5 A desafetação é a mudança da destinação do bem. De regra, a desafetação visa a incluir bens de uso comum do povo ou bens de uso especial na categoria de bens dominicais para possibilitar a alienação. A desafetação pode advir de manifestação explicita, como no caso de autorização legislativa para venda de bem de uso especial, na qual esta contida a desafetação para bem dominical; ou decorrer de conduta da administração como na hipótese de operação urbanística que torna inviável o uso de uma rua próxima como via de circulação. 6 Enquanto possuírem destinação específica ou afetação os bens públicos não podem ser alienados, por serem considerados bens fora do comércio. Para a alienação de qualquer bem de uso comum do povo ou de uso especial exige-se a prévia desafetação. Características Inalienabilidade: o administrador público não dispõe livremente dos bens públicos. Muito pelo contrário, ao administrador cabe o dever de guardá-los e conservá-los. A regra é que os bens públicos não possam ser vendidos, doados ou permutados. Entretanto, esta inalienabilidade não é absoluta, pois poderão ser objeto de alienação os bens que sejam suscetíveis de valorização econômica (excluem-se o mar e os rios, por exemplo), desde que desafetados e ainda obedeçam aos devidos trâmites legais como prévia avaliação e interesse público. Impenhorabilidade: sobre os bens públicos não pode recair nenhuma penhora. Isto acontece porque segundo dispõe o art. 100 da CRFB/88, a forma com que a Fazenda Pública satisfaz seus débitos em virtude de sentença judicial é através do sistema de pagamento de precatórios. O art. 649 do Código de Processo Civil afirma que os bens inalienáveis são impenhoráveis. Não-onerabilidade: os bens públicos não podem ser gravados, ou seja, não podem ser oferecidos como garantia (penhor, hipoteca) para eventual credor. Da mesma forma como acontece com a impenhorabilidade o Código Civil no art , diz que só podem ser objeto de penhor, hipoteca ou anticrese os bens passíveis de alienação, característica que os bens públicos não possuem. Imprescritibilidade: com esta característica os bens públicos são insuscetíveis de aquisição por usucapião (o transcurso de tempo não transfere a propriedade 5 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22.ed. São Paulo: Atlas, 2009, p.673, não aceita a desafetação por não-uso 6 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 12.ed. São Paulo: RT, 2008, p

7 prescrição aquisitiva da propriedade). Neste sentido a CRFB/88 nos arts. 183, 3º e 191, o CCB no art. 102 e ainda a Súmula nº 340 do STF. Uso dos bens públicos Existem determinadas formas que particulares podem fazer uso privativo de um bem público. Salienta-se que não é o caso do pagamento do pedágio, pois o uso livre de qualquer bem público, além de ser gratuito, também pode ser remunerado. O uso livre, neste caso, quer dizer que independe de outro ato administrativo que permita a utilização do bem, o que não exclui a remuneração para ou pelo uso. Uso especial uso especial é todo aquele que, por um titulo individual, a administração atribui a determinada pessoa para fruir de um bem público com exclusividade, nas condições convencionadas. É também uso especial aquele a que a administração impõe restrições ou para o qual exige pagamento, bem como o que ela mesma faz de seus bens para a execução dos serviços públicos, como é o caso dos edifícios, veículos e equipamentos utilizados por suas repartições, mas aqui só nos interessa a utilização do domínio público por particulares com privacidade. Todos os bens públicos, qualquer que seja sua natureza, são passiveis de uso especial por particulares, desde que a utilização concedida pela administração não os leve a inutilização ou destruição, caso em que se converteria em alienação. O Dec. - lei 1.561, de , dispõe sobre a ocupação de terrenos da União e a Lei 9.636, de , dispõe sobre a regularização, administração, aforamento e alienação de bens imóveis de domínio da União, altera dispositivos dos Decs. -leis 9.760, de , e 2.398, de , e regulamenta o 2º do art. 49 do ADCT. 7 Autorização de uso: ato unilateral, discricionário e precário, independentemente de licitação ou autorização legislativa, pelo qual a Administração Pública no interesse do particular, transfere o uso de bem público por um período de curta duração. São exemplos: o uso de área municipal para instalação de um circo, o fechamento de uma rua para efetuar uma feira livre, etc. Permissão de uso: ato unilateral, discricionário, precário, gratuito ou oneroso, por prazo determinado ou não, pelo qual a Administração Pública, no interesse da coletividade, transfere o uso de bem público, mediante certas condições ou não. Independe de autorização legislativa, mas deve ocorrer procedimento licitatório (art. 17, I, f da Lei nº 8.666/93) quando houver mais de um interessado, para assegurar o tratamento isonômico entre os interessados. São exemplos: a 7 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 35.ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 530 e

8 DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Gustavo Santanna permissão para instalação de bancas de jornal, mesas e cadeiras em frente aos restaurantes, etc.não confunda a permissão de uso de bem público com a permissão de prestação de serviço público da Lei nº 8.987/95, formalizada mediante contrato de concessão Concessão de uso: é contrato administrativo no qual o Poder Público transfere a particular o uso exclusivo de um bem para que este explore segundo sua destinação, nos termos e condições previamente estabelecidas. É dependente, em regra, de autorização legislativa e de procedimento licitatório, podendo ser de forma gratuita ou onerosa. É o caso dos boxes de um mercado municipal, restaurantes em aeroportos, lanchonetes em rodoviárias e escolas, etc. A concessão de uso gratuito não é sinônimo de comodato, assim como a concessão de uso onerosa não o é de locação. Tanto o comodato como a locação, embora de aplicação não vedada pela legislação à Administração Pública, são institutos de natureza de direito privado. Existe, ainda, de natureza privada a enfiteuse prevista no art. 49, 3º, do ADCT e o aforamento mencionado na Lei nº 9.760/46 arts. 64, 1º e 96. O que caracteriza a concessão de uso e a distingue dos demais institutos assemelhados autorização e permissão de uso é o caráter contratual e estável da outorga do uso do bem público ao particular, para que o utiliza com exclusividade e nas condições convencionadas com a administração. A concessão pode ser remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, mas deverá ser sempre precedida de autorização legal e, normalmente, de licitação para o contrato. Sua outorga não é nem discricionária nem precária, pois obedece a normas regulamentares e tem a estabilidade relativa dos contratos administrativos, gerando direitos individuais e subjetivos para o concessionário, nos termos do ajuste. Tal contrato confere ao titular da concessão de uso um direito pessoal de uso especial sobre o bem público, privativo e intransferível sem prévio consentimento da administração, pois é realizado (intuitu personae), embora admita fins lucrativos. É o que ocorre com a concessão de uso remunerado de um hotel municipal, de áreas em mercado ou de locais para bares e restaurantes em edifícios ou logradouros públicos. Erroneamente, as administrações têm feito concessões remuneradas de uso de seus bens sob a imprópria denominação de locação, pretendendo submetê-las ao Código Civil ou às leis do inquilinato e até mesmo à lei de locações para fins comerciais, o que é inadmissível tratando-se de uso especial de bem público. Também não se deve confundir a concessão 8

9 gratuita de uso com o comodato, pois são institutos diferentes e sujeitos a normas diversas. 8 A locação e o comodato são contratos de direito privado, impróprios e inadequados para a atribuição de uso especial de bem público a particular; em seu lugar deve ser sempre adotada a concessão de uso, remunerada ou gratuita, conforme o caso. Concessão de direito real de uso: criada pelo Decreto-Lei nº 271/67, se aplica a bens imóveis não construídos ou sobre o espaço aéreo que se ergue acima da superfície. É contrato administrativo, remunerado ou gratuito, precedido por licitação (com a ressalva do art. 17, I, f e 2º da Lei nº 8.666/93), mediante lei autorizadora, pela qual a Administração Pública concede ao particular o uso de terrenos públicos para que os utilize com o fim de regularização fundiária de interesse social, urbanização, industrialização, edificação, cultivo de terra, aproveitamento sustentável das várzeas, bem como outras modalidades de interesse social em áreas urbanas. Concessão de uso especial para fins de moradia: figura criada pela MP nº 2.220/01 com o objetivo de regularizar a ocupação ilegal de terrenos públicos, em atenção ao disposto no art. 183 da CRFB/88. Provadas as condições exigidas na medida provisória (art. 1º), o possuidor passa a ter direito à concessão (ato administrativo vinculado). Concessão florestal: trazida pela Lei nº /06 é a delegação onerosa do direito de praticar manejo florestal sustentável para exploração de produtos ou serviços em unidade de manejo, formalizada por contrato e mediante prévia licitação. Quanto à obrigatoriedade de autorização pelo poder legislativo constante no art. 49, XVII, da CRFB/88, entendeu o STF na STA nº 235/RO pela sua desnecessidade. Cessão de uso: é a transferência gratuita do uso de certo bem público de um órgão para outro, mediante termo de cessão, por prazo determinado ou não. É em verdade uma colaboração entre órgãos. É, por exemplo, o caso do Poder Judiciário Estadual ceder uma sala para funcionamento da Defensoria Pública; ou 8 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 35.ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 534, 535 e

10 ainda o Estado ceder um imóvel para um Município ali instalar um órgão municipal, etc. Aquisição dos bens públicos São várias as formas pelas quais os bens públicos passam a integrar o acervo patrimonial público. Além das formas previstas no Direito Privado como compra e venda, adjudicação, usucapião, testamento, doação, dação em pagamento, dentre outros, há formas específicas de aquisição de propriedade pelo Poder Público, como é o caso da desapropriação; o confisco ou perdimento de bens, previsto nos arts. 5º, XLVI e 243, parágrafo único, da CRFB/88; no art. 91, I e II do Código Penal; no art. 24 da Lei nº 9.605/98; na Lei nº 8.429/92, art. 12; o registro de parcelamento de solo, no qual a Lei nº 6.766/79 (que regula o parcelamento do solo urbano), em seu art. 22, estabelece que desde a data de registro do loteamento passam a integrar o domínio do Município as vias e praças, os espaços, livre e as áreas destinadas a edifícios públicos e outros equipamentos urbanos, constantes do projeto e do memorial descritivo. Alienação dos bens públicos Alienação é a transferência da propriedade podendo ser remunerada ou gratuita. Pode ocorrer por institutos de natureza privada como dação em pagamento, doação, permuta, bem como por institutos de natureza pública como a investidura (é a alienação aos proprietários lindeiros de área remanescente ou resultante de obra pública inapropriável isoladamente, por preço nunca inferior ao da avaliação, art. 17, 3º, da Lei nº 8.666/93), retrocessão, legitimação de posse, etc. Para que seja procedida a alienação de bens públicos o primeiro requisito que deve haver é o interesse público (sempre). Os bens públicos são inalienáveis, enquanto conservarem a sua afetação (destinação pública). Para que seja procedida a alienação, outro requisito que se faz necessário é a desafetação dos bens, especificamente, de uso comum do povo e dos bens de uso especial. Os bens dominicais já são desafetados, e os bens imóveis da Administração derivados de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento (art. 19 da Lei nº 8.666/93), jamais adquiriram uma destinação pública, tendo somente passado pela Administração, motivo pelo qual não há de se falar em desafetação. Devem obedecer ao que preceitua o art. 17 da Lei nº 8.666/93. O art. 17 da Lei nº 8.666/93 refere-se à alienação dos bens imóveis no inciso I e dos bens móveis 10

11 no inciso II. Com relação a esta espécie de dispensa expõe Dirley da Cunha Junior: 9 é aquela que a própria lei declarou-a como tal, de modo que não há discricionariedade administrativa de decidir se realiza ou não a licitação (art. 17, I e II). Aqui, configurada a hipótese legal, a Administração está obrigada a dispensar a licitação, por determinação da própria lei. Para a venda de bens móveis inservíveis para a Administração, ou de produtos que foram legalmente apreendidos ou penhorados bem como aqueles avaliados isolada ou globalmente em quantia que não supere o limite de R$ ,00, indica-se a modalidade de leilão, arts. 22 5º e 17, 6º da Lei nº 8.666/93: art. 22, 5 o : Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. NTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE O direito à propriedade é reconhecido constitucionalmente (art. 5º, XXII e 170, II), porém não possui mais caráter absoluto. Realmente, em alguns momentos históricos, o direito à propriedade foi visto como intangível, pelo menos até o final do século XIX primeiras décadas do século XX: a doutrina do laissez faire, do Estado puramente liberal. Assim, o Estado, para garantir esse bem-estar social, necessita em alguns momentos intervir na propriedade, para garantir o bem da coletividade, de forma que a propriedade hoje só se justifica quando atenda a sua função social (art. 5º, XXIII, 170, III, 182, 2º, 186, todos da CRFB/88 e art , 1º, do CCB). A intervenção estatal, verdadeiro poder de império que restringe o caráter absoluto ao direito de propriedade (supremacia do interesse público sobre o interesse particular), só se justifica quando tem por objetivo o interesse da sociedade, em adequar o uso da propriedade particular a este interesse coletivo. É competência privativa da União legislar sobre o direito de propriedade, desapropriação e requisições civis e militares (art. 22, I, II e III da CRFB/88), o que não 9 CUNHA JUNIOR, Dirley da. Curso de direito administrativo. 7.ed. Salvador: JusPodivm, 2009, p

12 impede que os demais entes políticos não possam legislar sobre eventuais restrições e condicionamentos ao uso da propriedade, com fulcro no art. 24, I, VI, VII e VIII, art. 30 I, II e VIII da CRFB/88. A vigente constituição é peremptória no que se refere ao reconhecimento do direito: É garantido o direito de propriedade (art.5º, XXII). O mandamento indica que o legislador não pode erradicar esse direito do ordenamento jurídico positivo. Pode, sim, definir-lhe os contornos e fixar-lhe limitações, mas nunca deixará o direito de figurar como objeto da tutela jurídica. A propriedade não mais se caracteriza como direito absoluto, como ocorria na época medieval. Hoje, o direito de propriedade só se justifica diante do pressuposto que a constituição estabelece para que a torne suscetível de tutela: a função social. Se a propriedade não esta entendendo a sua função social, deve o Estado intervir para amoldá-la a essa qualificação. E essa função autoriza não só a determinação de obrigações de fazer, como de deixar de fazer, sempre para impedir o uso egoístico e anti-social da propriedade. Por isso, o direito de é relativo e condicionado. O novo Código Civil, depois de repetir a norma que confere ao proprietário e a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa (art ), fez a seguinte ressalva, em conformidade com a disciplina constitucional, e para consolidar o caráter social da propriedade: O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas (art.1.228, 1 ). Ficou, portanto, reforçado o sentido social da propriedade. Se o proprietário não respeita essa função, nasce para o Estado o poder jurídico de nela intervir e até de suprimi-la, se esta providencia se afigurar indispensável para ajustá-la aos fins constitucionalmente assegurados. 10 Modalidades de intervenção na propriedade: servidão administrativa, requisição administrativa, ocupação temporária, limitação administrativa, tombamento (estas restritivas - brandas) e desapropriação (esta supressiva - drástica). 10 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 20.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p

13 Servidão Administrativa É direito real público que autoriza o Poder Público a usar a propriedade imóvel de forma a permitir a execução de obras e serviços de interesse coletivo. Toda a servidão limita a propriedade, mas nem toda limitação da propriedade implica a existência de servidão. Assim, se a restrição que incide sobre um imóvel for em benefício do interesse público genérico e abstrato, como a estética, a proteção do meio ambiente, a tutela do patrimônio histórico e artístico, existe limitação à propriedade, mas não servidão; esta se caracteriza quando, no outro extremo da relação (o dominante) existe um interesse público corporificado, ou seja, uma coisa palpável, concreta, a usufruir a vantagem prestada pelo prédio serviente. 11 O primeiro cuidado que se deve ter com relação à servidão administrativa é não confundi-la com a servidão de direito privado, regulada pelos arts a do CCB. Esta servidão privada se dá entre particulares, enquanto aquela constitui direito real público, instituída em favor do Estado. Quando se compara, portanto, a servidão de direito privado e a servidão administrativa, vemos que, embora idêntico o núcleo dos institutos, se apresentam duas diferenças principais; - A servidão administrativa atende a interesse público, enquanto a servidão privada visa ao interesse privado; e - A servidão administrativa sofre o influxo de regras de direito público, ao contrario das servidões privadas, sujeitas ao direito privado. 12 Não existe norma específica regulando a servidão administrativa, sendo encontrada referência no art. 40 do Decreto-Lei nº 3.365/41. A sua promoção pode ser transferida a terceiros, como preconiza o art. 31, VI, da Lei nº 8.987/95, mas a declaração de necessidade ou utilidade pública cabe ao Poder Público (art. 29, IX, da Lei nº 8.987/95). A exemplo, cita-se decreto /10 que: declara de utilidade pública, para fins de desapropriação, total ou parcial, ou de instituição de servidão administrativa, em favor da Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRAS, os imóveis que menciona, situados no Estado do Rio Grande do Norte, necessários à construção do Trecho Terrestre do Projeto do Aqueduto UTPF/PUB-3, bem como de suas instalações 11 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22.ed. São Paulo: Atlas, 2009, p CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 20.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p

14 complementares, e dá outras providências (Processo MME no / ) tendo por fundamento o art. 8º, VIII da Lei nº 9.478/97 (norma semelhante ao que estipula o art. 29, IX da Lei nº 8.987/95). A base legal para a servidão administrativa está no art. 40 do Dec. Lei 3.365/41 (lei geral de desapropriação), que possibilita, aos mesmos entes que podem expropriar, a constituição deste ônus. Como na desapropriação, edita-se declaração de necessidade pública, utilidade pública, ou interesse social de parte do imóvel para fins de servidão administrativa, o que não parece pertinente em servidões simples, não gravosas, genéricas, por exemplo, para a fixação de placas de nome de ruas. Nos termos da Lei 8.987/95 (concessão de serviço público), art. 29,VIII, entre os encargos do concedente figura a declaração de necessidade ou utilidade pública, para fins de servidão, dos bens necessários à execução de serviço ou obra pública promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta o ônus indenizatório; por outro lado, dentre os encargos da concessionária inclui-se instituir servidões autorizadas pelo concedente, conforme previsto no edital e no contrato (art.31,vi). Após editado o ato declaratório da servidão, esta poderá concretizar-se por acordo ou mediante sentença do judiciário em ação movida pelo poder público ou seu delegado. Caso servidão seja instituída de fato, o proprietário poderá pleitear ressarcimento na via administrativa; não obtendo êxito ou não pretendendo usar esta via, moverá ação de reparação de dano. Algumas servidões advêm diretamente da lei: servidão para transporte e distribuição de energia elétrica, servidão nas margens dos rios (Código de Águas). 13 Sua extinção pode se dar por desaparecimento do bem gravado, perda do interesse público ou pela incorporação do imóvel ao domínio público. Possui natureza jurídica de direito real de uso; Pode ser instituída por acordo administrativo (precedido de declaração de necessidade/utilidade pública) ou sentença judicial, quando não há acordo (não é autoexecutável); MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 12.ed. São Paulo: RT, 2008, p Para DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22.ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 150, pode decorrer ainda diretamente de lei como por exemplo sobre as margens dos rios navegáveis e servidão ao redor de aeroportos. Nesta hipótese Não caberia direito à indenização, porque imposta a toda a coletividade de imóveis que se encontram na mesma situação. Quando decorrer de acordo ou sentença judicial, incidindo sobre imóveis determinados, a regra é a indenização, porque seus proprietários estão sofrendo prejuízo em benefício da coletividade, devendo ser calculada a cada cãs concreto, devendo demonstrar o prejuízo. Há duas formas de instituição de servidões administrativas. A primeira delas decorre de acordo entre o proprietário e o poder público. Depois de declarar a necessidade pública de instituir a servidão, o Estado consegue o assentimento do proprietário para usar a propriedade deste com o fim já especificado no decreto do chefe executivo, no qual foi declarada a referida necessidade. Nesse caso, as partes devem celebrar acordo formal por escritura pública, para fins de subseqüente registro do direito real. A segunda forma é através de sentença judicial. Não tendo havido acordo entre as partes, o poder público promove ação contra o proprietário, demonstrando ao juiz a existência do decreto especifico, indicativo da declaração de utilidade pública. O procedimento, nessa hipótese, é idêntico ao adotado para a desapropriação, estando previsto, como já vimos, no art. 40 do 14

15 DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Gustavo Santanna Deve ser levada a registro no Registro de Imóveis; Possui caráter de permanência (definitividade); Dá-se sobre bens imóveis; Indenização prévia e condicionada (se houver prejuízo). São exemplos: a implantação de gasodutos e oleodutos, a passagem de redes elétricas, telefônicas e cabos ópticos, a colocação dos nomes de ruas em prédios e casas e de ganchos para sustentar fios da rede elétrica, etc. Requisição Administrativa É o meio de intervenção estatal no qual o Estado, nas situações de perigo iminente, utiliza bens móveis, imóveis ou, ainda, serviços particulares. A requisição pode ser tanto civil, como em inundações, incêndio, comoção social, catástrofes e sonegação de gêneros de primeira necessidade, quanto militar, como nos casos de manutenção da segurança interna, da soberania nacional, conflito armado, etc. Possui fundamento constitucional no art. 5º, XXV e legislativo no art , 3º, do Código Civil e legislativo no Decreto-Lei nº 4.812/42; Lei nº 8.080/90, art. 15, 15 Decreto-Lei n 3.365/41 - CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 20.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p Art. 15. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios exercerão, em seu âmbito administrativo, as seguintes atribuições: XIII - para atendimento de necessidades coletivas, urgentes e transitórias, decorrentes de situações de perigo iminente, de calamidade pública ou de irrupção de epidemias, a autoridade competente da esfera administrativa correspondente poderá requisitar bens e serviços, tanto de pessoas naturais como de jurídicas, sendo-lhes assegurada justa indenização. MS / DF - Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA - Julgamento: 20/04/2005 Órgão Julgador: Tribunal Pleno - CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. UNIÃO FEDERAL. DECRETAÇÃO DE ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA NO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE NO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. REQUISIÇÃO DE BENS E SERVIÇOS MUNICIPAIS. DECRETO 5.392/2005 DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. MANDADO DE SEGURANÇA DEFERIDO. Mandado de segurança, impetrado pelo município, em que se impugna o art. 2º, V e VI (requisição dos hospitais municipais Souza Aguiar e Miguel Couto) e 1º e 2º (delegação ao ministro de Estado da Saúde da competência para requisição de outros serviços de saúde e recursos financeiros afetos à gestão de serviços e ações relacionados aos hospitais requisitados) do Decreto 5.392/2005, do presidente da República. Ordem deferida, por unanimidade. Fundamentos predominantes: (i) a requisição de bens e serviços do município do Rio de Janeiro, já afetados à prestação de serviços de saúde, não tem amparo no inciso XIII do art. 15 da Lei 8.080/1990, a despeito da invocação desse dispositivo no ato atacado; (ii) nesse sentido, as determinações impugnadas do decreto presidencial configuram-se efetiva intervenção da União no município, vedada pela Constituição; (iii) inadmissibilidade da requisição de bens municipais pela União em situação de normalidade institucional, sem a decretação de Estado de Defesa ou Estado de Sítio. Suscitada também a ofensa à autonomia municipal e ao pacto federativo. Ressalva do ministro presidente e do relator quanto à admissibilidade, em tese, da 15

16 e art. 25 da Lei nº 4.771/ O vigente código civil, confirmando o instituto na parte em que disciplina a propriedade, deixou expresso que o proprietário pode ser privado da coisa não só em caso de desapropriação, como também no de requisição, em caso de perigo público iminente (arte , 3 ), o que reforça o caráter social da propriedade. De outro lado, a lei n 8.080, de , que regula os serviços de saúde, contempla a requisição de bens e serviços de pessoas naturais ou jurídicas, para atendimento de necessidades coletivas, urgentes e transitórias, oriundas de perigo iminente, calamidade pública ou irrupção de epidemias, assegurada justa indenização. Assim como ocorre com a servidão administrativa, consuma-se em cinco anos a prescrição da pretensão do proprietário para postular indenização (se for o caso) em face da pessoa responsável pela requisição, contado o prazo a partir do momento em que se inicia o efetivo uso do bem pelo poder público. A requisição, tal como sucede com a servidão, reflete restrição decorrente de ato do poder público, e é exatamente ela que rende ensejo ao pedido indenizatório, em havendo a ocorrência de prejuízos. 17 Por tratar-se de intervenção administrativa presente em situações de iminente perigo, é autoexecutória (não necessita de prévia intervenção judicial). Possui natureza jurídica de direito pessoal; Unilateral e autoexecutória; Incide sobre bens móveis, imóveis e serviços; Necessita como pressuposto o perigo público iminente; Possui caráter transitório (enquanto perdurar o perigo público). 18 Diógenes requisição, pela União, de bens e serviços municipais para o atendimento a situações de comprovada calamidade e perigo públicos. Ressalvas do relator quanto ao fundamento do deferimento da ordem: (i) ato sem expressa motivação e fixação de prazo para as medidas adotadas pelo governo federal; (ii) reajuste, nesse último ponto, do voto do relator, que inicialmente indicava a possibilidade de saneamento excepcional do vício, em consideração à gravidade dos fatos demonstrados relativos ao estado da prestação de serviços de saúde no município do Rio de Janeiro e das controvérsias entre União e município sobre o cumprimento de convênios de municipalização de hospitais federais; (iii) nulidade do 1º do art. 2º do decreto atacado, por inconstitucionalidade da delegação, pelo presidente da República ao ministro da Saúde, das atribuições ali fixadas; (iv) nulidade do 2º do art. 2º do decreto impugnado, por ofensa à autonomia municipal e em virtude da impossibilidade de delegação. 16 Art. 25. Em caso de incêndio rural, que não se possa extinguir com os recursos ordinários, compete não só ao funcionário florestal, como a qualquer outra autoridade pública, requisitar os meios materiais e convocar os homens em condições de prestar auxílio. 17 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 20.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 731 e Verificada a situação de perigo público iminente, a requisição pode ser de imediato decretada. Significa, pois, que o ato administrativo que a formaliza é auto-executório e não depende, em conseqüência, de qualquer decisão do judiciário. É esse ato administrativo, portanto, que institui a atuação interventiva sob a modalidade de requisição. O ato de requisição apresenta dois ângulos que devem ser devidamente analisados. Sob o aspecto da necessidade da situação de perigo público iminente, pressuposto do 16

17 DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Gustavo Santanna Gasparini 19 entende que sobre vestuário e gêneros alimentícios possui caráter definitivo; 20 Indeniza só se houver dano (a posteriori). Ocupação temporária (ou provisória) É a utilização transitória, remunerada ou gratuita, de imóveis particulares, não edificados, como apoio à execução de obras, serviços ou atividades públicas ou de interesse público. Possui fundamento no art. 36 do Decreto-Lei nº 3.365/41: É permitida a ocupação temporária, que será indenizada, afinal, por ação própria, de terrenos não edificados, vizinhos às obras e necessários à sua realização. Mediante a ocupação temporária o poder público, por seus próprios agentes ou por empreiteiros, utiliza provisoriamente terrenos não edificados, visinhos a obras públicas essa utilização provisória é necessária a realização da obra. A base legal dessa figura encontra-se no art.36 do Dec.-lei 3.365/41 (lei de desapropriações), que prevê, também, indenização a final, mediante ação própria. O mesmo dispositivo determina que o poder público preste caução, se exigida pelo proprietário. A ocupação temporária deve ser precedida de declaração de utilidade pública, conforme orientação jurisprudencial. Outro tipo de ocupação temporária decorre do regime dos contratos administrativos disciplinados na Lei 8.666/93. Os arts. 58, V, e 80, II, possibilitam ao poder público contratante, no caso de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens moveis e imóveis, vinculados ao objeto do contrato, para acautelar apuração de faltas contratuais do contratado e para assegurar continuidade, no caso de rescisão do contrato. No caso das concessões e permissões de serviço público, a Lei 8.987/95, art.35, 3, prevê a ocupação das instalações e a ocupação, pelo poder concedente, de todos os bens reversíveis quando este, instituto, o ato de requisição é vinculado. Quer dizer que o agente administrativo não pode prejudicá-lo se ausente esse pressuposto; nenhuma liberdade de ação se lhe confere nesse ponto. A situação de perigo público, porém, só pode ser avaliada pelo administrador, e nessa avaliação não há como deixar de se lhe reconhecer o poder jurídico de fixá-la como resultado de valoração de caráter eminentemente administrativo. A extinção da requisição se dará tão logo desapareça a situação de perigo público iminente. Por essa razão, a requisição é de natureza transitória, sabido que aquela situação não perdurará eternamente. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 20.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 732 e GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 11.ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22.ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 136: quando recajosi sobre bens móveis fungíveis, assemelha-se à desapropriação, porém com ela não se confunde: na requisição a indenização é a posterior, o fundamento é necessidade pública inadiável e urgente; na desapropriação, a indenização é prévia e o seu fundamento pode ser a necessidade pública, a utilidade pública ou o interesse social. Alem disso, na desapropriação, o Poder Público depende de autorização judicial para imitir-se na posse do imóvel. 17

18 extinta a concessão, assume o serviço. 21 Ainda existem as ocupações provisórias previstas na Lei nº 8.666/93, arts. 58, V, 80, II e na Lei nº 8.987/95, art. 35, 3º. Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo. Art. 80. A rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes conseqüências, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei: II - ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, na forma do inciso V do art. 58 desta Lei; Art. 35. Extingue-se a concessão por: 1 o Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato. 2 o Extinta a concessão, haverá a imediata assunção do serviço pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários. 3 o A assunção do serviço autoriza a ocupação das instalações e a utilização, pelo poder concedente, de todos os bens reversíveis. Quanto a sua autoexecutoriedade ou não, bem como a necessidade de ato formal instituidor, a doutrina é bastante divergente. Diógenes Gasparini 22 não admite a autoexecutoriedade do ato de instituição da ocupação temporária. Marcelo Alexandrino 23 entende necessitar do ato instituidor, mas diversamente entende ser este autoexecutório. José dos Santos Carvalho Filho 24 entende que quando se tratar de ocupação vinculada à desapropriação o ato instituidor é necessário, se desvinculada o ato é dispensável, mas em ambos os casos a ocupação é autoexecutória. Lucia Valle Figueiredo, 25 a seu turno, diz que na ocupação há auto- 21 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 12.ed. São Paulo: RT, 2008, p GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 11.ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 15.ed. Niterói: Impetus, 2008, p CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 20.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 9.ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 18

19 executoriedade da decisão administrativa de utilizar a propriedade alheia, desnecessidade de prévia comunicação (se houver urgência imediata) e indenização devida. Cuida-se de direito pessoal; Incide sobre bens imóveis; Possui caráter transitório (enquanto perdurar a realização da obra, serviço ou atividade pública); Indeniza só se houver dano (posteriormente). O dever do Estado de indenizar o proprietário pelo uso do imóvel. O referido dispositivo da lei expropriatória estabelece que a ocupação será indenizada, afinal. Nota-se aqui que a utilização estatal se consuma por período de tempo mais extenso, gerando, em conseqüência, o dever indenizatório. Na ocupação desvinculada da desapropriação, a regra é a mesma que vale para servidão administrativa, ou seja, em principio não haverá indenização, mas esta será devida se o uso acarretar comprovado prejuízo ao proprietário. Por isso é que os casos que citamos, de obras em estradas e de serviços eleitorais, não rendem, como regra, ensejo a qualquer indenização. Em qualquer caso, contudo, ocorre em cinco anos a prescrição da pretensão para que o proprietário postule indenização pelos prejuízos decorrentes da ocupação temporária, que, tanto como a servidão administrativa e a requisição, se caracteriza como restrição a propriedade. É o fato em si da ocupação que constitui o termo inicial da contagem do referido prazo prescricional. 26 São exemplos os depósitos de equipamentos e materiais para a realização de obra pública, instalação de barracas de vacinação em clubes ou escolas, de urnas eleitorais, etc. Limitação Administrativa São determinações genéricas, gerais, unilaterais e gratuitas por meio das quais o Poder Público condiciona o exercício de direitos dos proprietários de bens imóveis a obrigações positivas, negativas ou permissivas objetivando o atendimento da função social. Condiciona o uso da propriedade em prol da coletividade para que atenda sua função social deriva do poder de polícia. Sua imposição pode ser decorrente de lei ou decreto, alcançando uma quantidade indeterminada de propriedades. 26 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 20.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p