DIREITO EMPRESARIAL CONTRATOS MERCANTIS Rosivaldo Russo

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1 DIREITO EMPRESARIAL CONTRATOS MERCANTIS Rosivaldo Russo O NOVO DIREITO EMPRESARIAL 1. Introdução 2. Teoria Geral dos Contratos. Vontade. Obrigação: a) legal, b) contratual, c) moral. Instrumento 2.1. Contrato Mercantil Conceito: Modalidade e obrigação. Definição: Aquele que tem por objeto ato de comércio, desde que se entenda nos atos de comércio, praticados por empresários, previstos em lei como comerciais, mesmo que não praticados por empresários. 3. Elementos de contrato mercantil (104 CC) 3.1. Elemento objetivo = pré-supostos de validade: a) objeto lícito, b) objeto possível 3.2. Elemento subjetivo: capacidade das partes 3.3. Elemento produtivo: consentimento = apropriação de um bem pelo ser humano deve ser de forma livre e espontânea. 4. Denominações: a) ativo = proponente ou solicitante (proposta e aceitação), b) passivo = aceitante (oblato) Princípios Básicos: a) autotomia da vontade, b) convencionalismo Limitações dos contratos: a) ordem pública, b) costumes CONTRATOS MERCANTIS 1. Princípios básicos dos contratos mercantis 1.1. Princípio da autonomia da vontade Poder das partes em sustentar, mediante declaração de vontade, efeitos reconhecidos e tutelados pela ordem jurídica. Expressão de liberdade contratual máxima fonte liberalismo econômico. Há limitações: Sim. A) ordem pública (supremacia da ordem pública sobre a privada, b) costumes (ordem moral) 1.2. Princípio do consensualismo Acordo de vontades auto suficiência Obs.: Não haveria necessidade do formalismo, pois basta a convergência das vontades Princípio da força obrigatória Fundamentação história-real Pacta sunt severanda = pacto entre as partes é irrenunciável) O contrato implica em prestação voluntária da liberdade. Evolução (base = fonte = costumes) 1

2 Evolução: absoluto é diferente de equidade (equidade = clausula rebres sic stantibus) sendo esta teoria da impressão ou superveniência do direito Não há determinação expressa, mas porém estatus legais (CDC lei do inquilinato. Exceção da força obrigatória: 1. decisão conjunta (bilateral), 2) teoria da impressão 1.4. Princípio da boa fé mútua confiança (conveniência + lealdade) 1.5. Princípio da eficácia Efeitos entre partes (vinculação direta) Tem exceções: TEORIA DOS CONTRATOS MERCANTIS 1.1. Princípios básicos dos contratos mercantis a) Boa fé Estado de espírito = conveniência + licitude b) Princípio da relatividade da eficácia dos contratos = efeitos somente entre as partes. Exceções: contrato coletivo de trabalho. Para Orlando: Este princípio não alcança estranhos a seu objeto (efeito objetivo) Efeito principal: Teoria da Aderência CONTRATOS MERCANTIS X CIVIS Unificação = legislação (NCC + C Com) Principal diferença: Aplicabilidade das normas. E. partes Assoladas (mercantis empresárias) CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS MERCANTIS a) Onerosidade: Para Martins: Não se admite a existência de contrato mercantil gratuito. b) Meios de prova: Pelo código comercial (1850), e pelo código civil (212) c) Atividade econômica empresarial: essencialmente empresarial excetio non adimpleti confractus não caberá a parte enviar o cumprimento do contrato a outra parte, se esta estiver em mora em relação a própria prestação Crime de receptação transformação do objeto de boa fé. CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS COMERCIAIS a) onerosidade, b) meios de prova, c) atividade empresarial (essencialmente) FORMAÇÃO DOS CONTRATOS MERCANTIS a) manifestação de vontade: Pode ser: 1) instantânea, 2) com intervalo de período (contrato entre ausentes) Obs.: Regra Geral = Momento em que a aceitação é expedida. Exceções: 434, I, II e III, ) Quanto a iniciativa das partes: a) proposta ou oferta, b) aceitação 4) Classificação dos contratos comerciais 5) Extinção dos contratos comerciais 2

3 a) Dissolução, b) resolução: b1) resilição, b2) rescisão. Contrato formado = manifestação de vontade + proposta + aceitação. CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS MERCANTIS a) Consensual vontade das partes b) Real consentimento bilateral + entrega) c) Unilaterais no sentido de obrigação d) Bilaterais (sinalagmático) ambas as partes têm obrigação e) Gratuitos não existe (é só oneroso no comercial) f) Onerosos vantagem para ambos g) Comutativos prestações determinadas h) Aleatórios prestação poderá deixar de existir em virtude de ocorrência incerta i) Solenes ou formais Ex. escritura pública j) Principais independente de qq outro k) Instantânea uma única prestação l) de duração prestação de forma continuada. Ex. Lising m) Típicos ou nominados previstos em lei n) Adesão Uma das partes se impões a outra. Ex. Tíquete de ônibus. o) Paritários as partes estão no mesmo nível de obrigações. EXTINÇÃO DOS CONTRATOS a) Dissolução a1) Resolução qdo uma das partes não pode mais cumprir. Ex. Falência. a2) Resilição uma ou todas as partes declaram o fim do contrato (distrato) b) Rescisão qdo há risco, ou algo que impede o caminho. Ex. Falta de pg, lucro excessivo da parte. c) Natural cumprimento d) Cessação personalíssimo 2P INTERPRETAÇÃO DOS CONTRATOS MERCANTIS Justificativa = obscuridade esclarecer Formas: A) Interpretação subjetiva: Animus Princípio da investigação da vontade real: Fixa: 1. Na interpretação de um contrato deve-se indagar qual foi a intenção comum das partes. 2. Interprete não deve limitar-se no sentido literal da linguagem, mas sim no espírito do contrato art 122 CC. B) Interpretação objetiva: # Objeto = qll + qtt # Visa o sentido literal, os dizeres dos contratos. # É subsidiária da subjetiva. 3

4 # Sulidariedade = lei ou contrato. Subsidiária = alternativamente, esgotando a 1 a. alternativa. TIPOS DE CONTRATOS MERCANTIS Tipos = espécies gênero 1. Contrato de Compra e Venda Mercantil (481 CC) # Pagar em $ # Diferente de escambo (escambo é troca de coisas, e precedeu a compra e venda). # Diferente do contrato de câmbio = valor mas não é trocado com flutuação. Domínio = propriedade + posse # Transferência do bem = só quem tem domínio # Tradição = é formalidade obrigatória. Momentos do CCV: a) fase da formação a concluso = exteriorização das vontades b) fase da execução contratual = entregar e pagar o preço = cumpre obrigações. Obrigações das partes contratantes a) vendedor: entregar a coisa tem que ser legítimo possuidor e proprietário = para que o comprador possa possuir a coisa. 3P 1. TIPOLOGIA CONTRATUAL MERCANTIL 1.1. Contrato de compra e venda mercantil (481, 191 CC) Características: a) Transferir domínio b) Coisa móvel ou semovente c) contraprestação = soma in pecúnia numerata d) ou valor fiduciário equivalente (títulos, etc..) e) partes comerciantes Obrigações do vendedor a) Entrega da coisa ou transferir o domínio (propriedade + posse) (tradição) fundamento = comprador passa a possuí-la direito de preferência. # A tradição é obrigação acessória # Entrega simbólica = não há tradição. Desde o momento em que aceita é proprietário. Não há posse imediata. # Entrega real = posse imediata # Entrega consensual = transferência através de declaração de vontade do vendedor 206 CC # Despesas com a tradição = fica com o vendedor, mas as partes podem combinar # Riscos com a mercadoria = por conta do vendedor (492). Ou do proprietário. b) Responder pelos vícios # Antes = vícios aparentes # Depois = vícios redibitórios (ocultos) c) responder por evicção = permitir a posse e responder pela evicção Obrigações do comprador a) pagar o preço b) receber a coisa ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA É um NJ através do qual uma das partes (credor) adquire o domínio e a posse indireta de um bem móvel, infungível dado em garantia de um determinado financiamento, tornando-se o alienante possuidor direto e depositário da coisa com todas as responsabilidades e encargos previstos em lei. Características: a) só instituições financeiras; b) só bens móveis; c) só comercial 4

5 CONTRATO DE COMPRA E VENDA MERCANTIL COM PACTO COMISSÓRIO (206 CC) Quando uma parte não cumpre a outra pode encerrar. COMPRA E VENDA INTERNACIONAL. entre pessoas físicas ou jurídicas um deles deve ser comerciante. estabelecidas em países diferentes. móvel ou semovente. transferência a grosso ou a retalho na mesma espécie. recebimento de contraprestação. moeda prevista em contrato ou valor fiduciário INCOTERMS - TERMOS INTERNACIONAIS DE COMÉRCIO Incoterms são termos internacionais representados por meio de siglas, que servem para definir, dentro da estrutura de um contrato de compra e venda internacional, os direitos e obrigações recíprocas do exportador e do importador com relação a fretes, seguros, movimentação em terminais e trâmites alfandegários. Por esses termos são definidos, por exemplo, onde o exportador deve entregar a mercadoria, quem paga o frete, quem é responsável pela contratação do seguro, etc.. Os Incoterms mais utilizados nas operações de exportação são: a) EXW - Ex works (a partir do local da produção) - o exportador encerra sua participação no negócio quando acondiciona a mercadoria na embalagem (caixa, saco, etc.) e a disponibiliza, no prazo estabelecido, no seu próprio estabelecimento. O importador assume todos os custos e riscos desde a origem até o destino da mercadoria; b) FCA - Free Carrier (transportador livre) - o exportador completa sua obrigação quando entrega a mercadoria, pronta para a exportação, no local designado e aos cuidados do transportador internacional indicado pelo comprador. Cabe ao importador contratar frete e seguro internacionais; c) FAS - Free Alongside Ship (livre no costado do navio) - o exportador encerra suas obrigações quando a mercadoria é colocada ao longo do costado do navio transportador, no ponto de carga. A contratação do frete e seguro fica a cargo do comprador; d) FOB - Free on Board (livre a bordo) - o exportador responde pelas despesas até a colocação de mercadoria a bordo do navio, no porto de embarque indicado pelo importador; e) CFR - Cost and Freight (custo e frete) - o exportador é responsável pelo frete da mercadoria até o porto de destino. Os riscos, após o embarque, são de responsabilidade do importador; f) CIF - Cost, Insurance and Freight (custo, seguro e frete) - o exportador tem a responsabilidade de contratar o frete e o seguro da mercadoria até o porto de destino indicado pelo comprador. Além desses, que são os principais e mais utilizados, há outros Incoterms: a) CPT - Carriege Paid To - o exportador paga o transporte internacional até o destino designado, não se responsabilizando pelo seguro; b) CIP - Carriage and Insurance Paid To - o exportador contrata o transporte e o seguro internacionais até o local de destino; c) DAF - Delivered at Frontier - o exportador entrega a mercadoria na fronteira, contrata o transporte internacional, se for o caso, e não há obrigação quanto ao seguro internacional; d) DES - Delivered ex Ship - o exportador entrega a mercadoria a partir do navio, no porto de destino, contratando o transporte e o seguro internacionais da 5

6 mercadoria; e) DEQ - Delivered ex Quay - o exportador entrega a mercadoria a partir do cais do porto designado, contratando o transporte e o seguro internacionais e respondendo, se for o caso, pelas despesas do desembarque (Duty Paid); f) DDU/DDP - Delivered Duty Unpaid / Delivered Duty Paid - o exportador entrega a mercadoria com os direitos alfandegários pagos ou não pagos, conforme se tratar de DDU ou DDP, no local de destino; isto é, ele contrata o transporte e o seguro internacionais e ainda responde pelo transporte interno no destino. MANDATO MERCANTIL É O CONTRATO BILATERAL CONSENSUAL, REVOGÁ VEL, PELO QUAL UMA DETERMINADA PESSOA (DENOMINADA MANDANTE) OUTORGA OU CONCEDE A OUTRA PESSOA, MAIS DE SUA CONFIANÇA (DENOMINADA MANDATÁRIO), PODERES SUFICIENTES PARA PRATICAR EM NOME DO MANDANTE OU OUTORGANTE UM OU MAIS ATOS JURÍDICOS OU ATOS DE ADMINISTRAÇÃO A TITULO GRATUITO OU ONEROSO. CARACTERÍSTICAS DO MANDATO MERCANTIL: 1.A PESSOA QUE CONFIA OU OUTORGA OS PODERES (MANDANTE) DEVE SER COMERCIANTE. 2.OS ATOS OU INTERESSES A SEREM PRATICADOS OU ADMINISTRADOS PELO MANDATÁRIO DEVEM SER COMERCIAIS. 3.QUE O MANDATÁRIO SEJA REMUNERADO SUJEITOS E OBJETO DO MANDATO MERCANTIL Não podem aceitar o mandato as seguintes pessoas: 1.Os sócios comanditatários, pois como mandatários da sociedade de que fazem parte, sob pena de ficarem solidariamente responsáveis com os outros sócios pelas obrigações sociais. (Vide art do CC) 2.Os membros do Conselho Fiscal ou outro órgão criado pelos Estatutos das Sociedades Anônimas, como mandatários dos acionistas nas Assembléias Gerais (Art. 126, parágrafo primeiro da lei das Sociedades Anônimas). 3.Funcionário público (Art. 321 do CP). MANDATO MERCANTIL. O MANDATO MERCANTIL É CONSENSUAL, ONEROSO E BILATERAL E DE NATUREZA INTUITO PERSONA (PERSONALISSIMO). ESPECÍFICO DA PESSOA FORMAS DE MANDATO MERCANTIL Art O mandato pode ser expresso ou tácito, verbal ou escrito. Art A outorga do mandato está sujeita à forma exigida por lei para o ato a ser praticado. Não se admite mandato verbal quando o ato deva ser celebrado por escrito. Art Opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procuração é o instrumento do mandato. PROCURAÇÃO DO MANDATO MERCANTIL SE DIVIDE EM: PÚBLICA E PRIVADA REGISTRADA EM CARTÓRIO DE NOTAS ASSINADA POR TESTEMUNHAS E FÉ PÚBLICA PROCURAÇÃO PRIVADA DO MANDATO MERCANTIL:. NÃO EXIGE FÉ PÚBLICA. MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DEVE SER INTRÍNSECA E EXTRÍNSECA. PASSÍVEL DE SER INDIVIDUALIZADA. DEVE SER FORMAL E POSSIBILITAR A SUA AUTENTICIDADE 6

7 A) CONTRATO DE COMISSÃO MERCANTIL # É AQUELE EM QUE O DETERMINADO COMERCIANTE OU EMPRESÁRIO, PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA (DENOMINADO COMISSÁRIO), ESTABELECIDO EM CERTA PRAÇA SE ENCARREGA DE ADQUIRIR E VENDER MERCADORIAS JUNTO A TERCEIROS, EM SEU PRÓPRIO NOME, PORÉM POR CONTA DE OUTREM (DENOMINADO COMITENTE), O QUAL LHE ENVIA OS PRODUTOS E EXPRESSA ORDENS E INSTRUÇÕES PARA O REFERIDO FIM (VENDA COM VANTAGEM EM PECUNIO=DINHEIRO). # É AQUELE EM QUE O COMITENTE PROCURA UM COMISSÁRIO, ESTABELECIDO EM CERTA PRAÇA E QUE IRÁ CONSIGNAR EM SEU NOME. ALGUMAS DIFERENÇAS ENTRE CONTRATOS DE COMISSÃO E MANDATOS MERCANTIS.... MANDATÁRIO É REMUNERADO PELO SERVIÇO PRESTADO. COMISSÁRIO NÃO É REMUNERADO É COMISSIONADO CARACTERÍSTICAS: # DEVE AGIR O COMISSÁRIO EM NOME PRÓPRIO OU DE SUA EMPRESA # COMISSÁRIO REALIZA NEGÓCIOS DO COMITENTE, PORÉM POR SUA CONTA E ORDEM. # O COMISSÁRIO RESPONDE DIRETAMENTE COM OS TERCEIROS # TERCEIROS QUE CONTRATA COM COMISSIONÁRIO, NÃO TEM AÇÃO DE REGRESSO COM O COMITENTE. # NEM O COMITENTE COM O TERCEIRO B) CLASSIFICAÇÃO DO CONTRATO DE COMISSÃO MERCANTIL ONEROSO # TÁCITO OU EXPRESSO # BILATERAL (AMBAS PARTES ASSUMEM) # PERSONALÍSSIMO # PREPARATÓRIO CONTRATOS DE FRANQUIAS LEI ORDINÁRIA N , DE 15 DE DEZEMBRO DE 1994 Lei do Franchising O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte lei: Art. 1º Os contratos de franquia empresarial são disciplinados por esta lei. Art. 2º Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício. # CONTRATO DE FRANQUIA = É UM TIPO DE CONTRATO HÍBRIDO # CEDE USO A MARCA E TRANSFERE TECNOLOGIA E GARANTO USO DO PRODUTO EXCLUSIVA OU SEMI EXCLUSIVAMENTE # É UM CONTRATO ONDE A PESSOA SE AMOLDA AS REGRAS DE UMA OUTRA EMPRESA # CESSÃO DE USO DA MARCA E ADMINISTRAÇÃO CONJUNTA (FRANQUIA JUNIOR) # NA FRANQUIA O SISTEMA É TRANSFERIDO, DO JEITO QUE EU QUERO E DO JEITO QUE É EXIGIDO. CONTRATO BANCÁRIO. participação de banco. 7

8 . Tipos: a) próprios; a1) Típicos = relação direta ex. depósito; a2) atípicos = serviço ex. cc; b) impróprios Próprio Típico Passivo a) depósito bancário. Características = $ para $ e fidúcia b) de conta corrente. O banco assume a prestação de serviço c) de aplicação financeira. depósito Próprio Típico Ativo. banco é o credor a) mútuo bancário = banco empresta Obrigações do mutuário: a) restituir valor integral; pagar taxas e juros; honrar a amortização (parcelas) Estranho: Não vale para banco lei de usura (D /33) b) desconto bancário = compra de títulos executivos c) de abertura de crédito = bco. Disponibiliza quantia Impróprios Atípicos a) alienação fiduciária em garantia = bco. Compra e cliente usa até pg total. Obs.: empresas particulares podem fazer b) factoring fatorização = que adquire crédito através de título. Ela compra crédito e ela assume o risco. È empresa comercial c) arrendamento mercantil = leasing. Bco. Compra e aluga (arrenda). No final paga (cliente) o resíduo e fica com o bem. 8