~~ EdltOl'll Fónnn PREGÃO PRESENCIAL E ELETRÔNICO M~Ç~)~~~S I NIEBUHR. Joel de Menezes Niebuhr. 6ª edição revista e ampliada.

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1 M~Ç~)~~~S I NIEBUHR Joel de Menezes Niebuhr PREGÃO PRESENCIAL E ELETRÔNICO 6ª edição revista e ampliada Belo Horizonte ~~ EdltOl'll Fónnn 2011

2 3ftI. 3.>~ t;b tj "7'( t.tj.. STJ COUcÀO FO!UIM MENEZES NIEBUHR 2004 Editora Zênite 20052' edição ' edição ' edição ' edição ' edição revista e ampliada Editora Fórum Ltda. É proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer m"io eletrônico, inclusive por processos xerográficos, sem autorização expressa do Editor. Adilson Abreu Dallari André Ramos Tavares Carlos Ayres Britto Carlos Mário da Silva Velloso Carlos Pinto Coelho Motta Cármen Lúcia Antunes Rocha Clovis Beznos Cristiana Fortini Diogo de Figueiredo Moreira Neto Egon Bockmann Moreira Emerson Gabardo Fabricio Motta Fernando Rossi Flávio Henrique Un"s Pereira Conselho Editorial ([~-,.., Luís Cláudio Rodrigues Ferreira Presidente e Editor Floriano de Azevedo Marques Neto Gustavo Justino de Oliveira Jorge Ulisses Jacoby Fernandes José Nilo de Castro Juarez Freitas Lúcia Valle Figueiredo (in memoriam) Luciano Ferraz Lúcio Delfino Márcio Carnmarosano Maria Sylvia Zanella Di Pietro Oswaldo OIhon de Pontes Saraiva Filho Paulo Modesto Romeu Felipe Bacellar Filho Sérgio Guerra Coordenação editorial: Olga M. A Sousa Revisão: Cida Ribeiro Bibliotecário: Ricardo Neto - CRB ' Região Indexação: Fernanda de Paula Moreira - CRB ' Região Capa e projeto gráfico: Walter Santos Diagramação: Derval Braga Av. Afonso Pena, '/16' andares - Funcionários - CEP Belo Horizonte - Minas Gerais - Te!.: (31) 212L4900 í N665p Niebuhr, Joel de Menezes Pregão presencial e eletrônico I Joel de Menezes Niebuhr. 6. ed. rev. e ampl Belo Horizonte: Fórum, (Coleção Fórum Menezes Niebuhr), 387p. ISBN I. Licitação. 2. Direito administrativo. 3. Pregão presencial 4. Pregão eletrônico. 1. Coleção Fórum Menezes Niebuh" 11. Título. CDO: 34L3527 CDU: Informação bibliográfica deste livro, conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT): NIEBUHR, Jcel de Menezes. Pregão presencial e eletrônico. 6. ed. rev. e ampl Belo Horizonte: 201 L 387 p. ISBN (Coleção Fórum Menezes Niebuhr).

3 SUMÁRIO PREGÃO PRESENCIAL loque É O PREGÃO? Uso comum da palavra pregão Conceito operacional de "pregão" Pregão presencial e pregão eletrônico BREVE RESENHA HISTÓRICA DO PREGÃO LEGISLAÇÃO APLICÁVEL AO PREGÃO Relação entre a Lei nº /02 e a Lei nº 8.666/ O Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte sobre o pregão Relação entre as leis e os decretos Da inconstitucionalidade de parte das normas do Decreto Federal nº 3.555/ Da abrangência restrita do Decreto Federal nº 3.555/ O Decreto Federal nº 3.555/00 somente se aplica em relação à Administração direta O Decreto Federal nº 3.555/00 não se aplíca em relação a Estados, Distrito Federal e Municípios Da desnecessidade de decreto para que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios adotem o pregão presencial Da inconstitucionalidade do Decreto Federal nº 5.450/05 e dos demais decretos sobre pregão eletrônico Da recepção do Decreto Federal nº 3.555/00 pela Lei nº / Os PRINCÍPIOS JURÍDICOS INFORMADORES DO PREGÃO Importância dos princípios jurídicos para entender o pregão Princípio da isonomia Princípio da eficiência e os subprincípios da celeridade, finalidade, justo preço e seletividade Princípio da legalidade Princípio da vinculação ao edital Princípio da moralidade Princípio da publicidade Princípio da competitividade Princípios da razoabilidade e da proporcionalidade Princípio do julgamento objetivo INCIDÊNCIA DO PREGÃO A discricionariedade para a adoção do pregão Obrigatoriedade de adoção do pregão por órgãos da Administração Pública federal direta Obrigatoriedade de adoção do pregão por Estados, Distrito Federal, Municípios e entidades privadas no uso de recursos federais percebidos por meio de transferências voluntárias Bem e serviço comum...51

4 5.5 A lista de bens e serviços comuns do Decreto Federal n / A incompatibilidade do pregão com licitações julgadas por critérios que envolvam fator témico Pregão negativo Pregão para obras e serviços de engenharia A incompatibilidade do pregão com locações imobiliárias e alienações A possibilidade de utilização do pregão para a aquisição de bens comuns com a entrega de bens usados como parte do pagamento O pregão Gomo solução para os problemas provocados pelo parcelamento indevido do contrato Pregão para a contratação de bens e serviços de informática Bens e serviços de informática Bens e serviços de informática qualificados como comuns A suposta incompatibilidade entre o critério de julgamento para bens e serviços de informática e o critério de julgamento da modalidade pregão As preferências introduzidas pelo Decreto Federal nº 3.555/ Restrição relativa à contratação de bens e serviços de informática que cumpram processo produtivo básico Inconstitucionalidade da exigência de processo produtivo básico Entendimento do Tribunal de Contas da União sobre o Processo Produtivo Básico Direito de Preferência previsto no Decreto Federal nº 7.174/ Pregão para promover licitação internacional AGENTES ADMINISTRATIVOS ENVOLVIDOS NO PREGÃO Síntese comparativa entre a sistemática da Lei nº 8.666/93 e a da Lei nº /02, no que tange aos agentes administrativos participantes de licitação pública As atribuições da autoridade competente no pregão As atribuições do pregoeiro As atribuições da equipe de apoio Responsabilidade da equipe de apoio FASE INTERNA DO PREGÃO A importância da fase interna do pregão Requisição e termo de referência Abertura do processo de licitação e justificativa da autoridade competente sobre a necessidade da contratação Descrição do objeto Orçamento e previsão dos recursos orçamentários Planilha orçamentária é anexo obrigatório ao edital de pregão Cumprimento dos incisos I e 11 do caput do artigo 16 da Lei Complementar nº Lei de Responsabilidade Fiscal Definição dos critérios de aceitabilidade das propostas Conformidade da proposta com o objeto definido no edital e com as formalidades nele previstas Aceitabilidade do preço quanto ao valor máximo... l A confusão do Tribunal de Contas da União em relação ao preço estimado e ao preço máximo Aceitabilidade do preço quanto ao valor mínimo Inexequibilidade das propostas Definição dos requisitos de habilitação Inconstitucionalidade do inciso V do artigo 13 do Decreto Federal nº 3.555/

5 7.8.2 Ilegalidade do parágrafo único do artigo 13 do Decreto Federal nº 3.555/ Inconstitucionalidade do artigo 3 2 do Decreto Federal nº 6.204/ Definição das sanções por inadimplemento Minuta do futuro contrato Justificativa das definições constantes do edital Definição do prazo de validade das propostas Designação do pregoeiro e da equipe de apoio Parecer da assessoria jurídica Assinatura do edital Tratamento diferenciado e simplificado para microempresas e empresas de pequeno porte Pregão destinado exclusivamente às microempresas e às empresas de pequeno porte Subcontratação compulsória de microempresas e empresas de pequeno porte Pregão com cota reservada para microempresas e empresas de pequeno porte Margem de preferência para produtos nacionais O uso da licitação pública para a promoção do desenvolvimento nacional Discricionariedade para a aplicação da margem de preferência A definição da margem de preferência Critérios para a definição da margem de preferência Medidas de compensação PUBLICIDADE DO EDITAL Veículos de divulgação Prazo de publicidade dos avisos de editais Alterações no edital IMPUGNAÇÃO AO EDITAL Aplicação subsidiária da sistemática de impugnação ao edital da Lei nº 8.666/ A sistemática de impugnação ao edital disposta no Decreto Federal n / ATOS PREPARATÓRIOS AO JULGAMENTO Credenciamento dos licitantes Apresentação dos documentos para o credenciamento Credenciamento de microempresas e empresas de pequeno porte A apresentação de documento para o credenciamento exime o licitante de apresentá-lo novamente junto com o envelope relativo aos documentos de habilitação Pluralidade de representantes por credenciado Substituição do representante Os efeitos do não credenciamento A não obrigatoriedade do credenciamento como forma de evitar conluios Documentos a serem apresentados por licitante não credenciado Credenciamento de representantes que se apresentam ao pregoeiro depois de encerrada a fase de credenciamento Declaração dos licitantes de cumprirem plenamente os requisitos de habilitação Apresentação da declaração por microempresas e empresas de pequeno porte Apresentação dos documentos para o exercício de preferências em relação a bens e serviços de infonnática Apresentação dos documentos para o exercício da margem de preferência destinada aos produtos e serviços nacionais Apresentação dos envelopes

6 10.6 Análise preliminar da aceitabilidade das propostas Amostras dos produtos dos licitantes Momento devido para exigir as amostras Excepcionalidade da avaliação do preço na fase de análise preliminar da aceitabilidade das propostas Diligências JULGAMENTO DAS PROPOSTAS Considerações introdutórias Critério de julgamento Princípio do julgamento objetivo e o poder de polícia conferido ao pregoeiro Recebimento das propostas escritas Critérios para determinar os licitantes classificados para a próxima etapa do julgamento Primeiro critério: o dos 10% (dez por cento) Segundo critério: o dos três menores preços Justificativa para tais critérios Não é necessário número mínimo de licitante para os lances orais Lances orais Os lances orais devem ser decrescentes Os lances orais devem ser sequenciais, a partir do autor da proposta de maior preço, em ordem decrescente de valor Determinação do vencedor da disputa verbal Poderes do pregoeiro O poder do pregoeiro de definir parâmetros ou percentagens sobre os quais os lances orais devem ser reduzidos O poder do pregoeiro de estabelecer o tempo para o oferecimento dos lances orais O poder do pregoeiro de permitir a comunicação dos representantes dos licitantes com terceiros não presentes à sessão, por meio de aparelhos de telefone celular e outros O pregoeiro não pode impedir que licitante ofereça lance, nem pode limitar o número de lances Críticas à sistemática de julgamento da modalidade pregão Direito de preferência às microempresas e às empresas de pequeno porte Procedimento para o direito de preferência em pregão presencial Direito de preferência em licitações de bens e serviços de informática ACEITABILIDADE DAS PROPOSTAS Desclassificação de propostas de valores excessivos Negociação Desclassificação de propostas inexequíveis A importância de análise rigorosa da (in)exequibilidade das propostas As dificuldades em desclassificar proposta inexequível na modalidade pregão Critérios e procedimentos para a desclassificação de propostas inexequíveis Consequências da não aceitação da proposta HABILITAÇÃO Caracteres e princípios regentes A inversão das fases da licitação Consequências da inabilitação do autor da melhor proposta

7 13.4 Consequências da inabilitação de todos os licitantes participantes dos lances orais Saneamento de defeitos de habilitação Comprovação da regularidade fiscal pelas microempresas e empresas de pequeno porte RECURSOS ADMINISTRATIVOS Síntese da sistemática recursal da Lei nº 8.666/ Sistemática recursal do pregão Indicação na sessão dos motivos do recurso Momento da interposição do recurso Aspectos procedimentais Juízo de admissibílidade pelo pregoeiro Efeitos do recurso Síntese comparativa entre a sistemática recursal do pregão e a das demais modalidades de licitação FASE INTEGRATIVA DO PREGÃO Ata da sessão A ordem entre adjudicação e homologação Outra inconstitucionalidade do Decreto Federal nº 3.555/ Função da adjudicação e da homologação A anulação ou revogação promovida pela autoridade competente na fase de homologação implica dever de indenização Publicação do resultado da licitação CONVOCAÇÃO PARA ASSINAR O CONTRATO Consequências da recusa do licitante em assinar o contrato DISPOSIÇÕES SOBRE O CONTRATO Aplicação integral da Lei nº 8.666/93 em relação aos contratos decorrentes de licitações processadas sob a modalidade pregão Exigência de disponibilidade de recursos orçamentários para a celebração do contrato Publicação do extrato do contrato SANÇÕES ADMINISTRATIVAS Considerações gerais Os limites de incidência das sanções previstas no artigo 7º da Lei nº / A desproporcionalidade da incidência da penalidade prevista no artigo 7º da Lei n Q /02 em relação aos licitantes que deixaram de apresentar documento por mero equívoco Devido processo legal O dever de aplicar as sanções administrativas A inconstitucionalidade do artigo 14 do Decreto Federal nº 3.555/ PARTICIPAÇÃO DE EMPRESAS ESTRANGEIRAS NO PREGÃO PARTICIPAÇÃO DE CONSÓRCIO NO PREGÃO Considerações gerais Habilitação do consórcio...255

8 21 PREGÃO COMO MODALIDADE PARA PROMOVER REGISTRO DE PREÇOS O que é o registro de preços? Pregão e registro de preços Pregão para registro de preços na área de saúde PREGÃO ELETRÔNICO 1 ASPECTOS GERAIS Considerações introdutórias O que é o pregão eletrônico? Relação entre o pregão eletrônico e o pregão presencial IA As vantagens do pregão eletrônico em relação ao pregão presencial Desvantagens do pregão eletrônico em relação ao presencial Críticas iniciais à atual sistemática do pregão eletrônico LEGISLAÇÃO APLICÁVEL AO PREGÃO ELETRÔNICO A manifesta inconstitucionalidade da delegação legislativa para a disposição de normas sobre o pregão eletrônico Os decretos sobre pregão eletrônico A inaplicabilidade do Decreto Federal nº 5.450/05 à Administração indireta federal Normas e orientações complementares do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão INCIDÊNCIA DO PREGÃO ELETRÔNICO Obrigatoriedade da modalidade pregão e a preferência ao pregão eletrônico Inconveniência das prescrições de obrigatoriedade da modalidade pregão e de preferência ao pregão eletrônico Justificativa para a adoção do pregão presencial em detrimento do pregão eletrônico Inaplicabilidade do pregão eletrônico AGENTES ADMINISTRATIVOS ENVOLVIDOS NO PREGÃO ELETRÔNICO Autoridade competente Pregoeiro e equipe de apoio SISTEMA DE INFORMÁTICA Considerações gerais A segurança do sistema CREDENCIAMENTO Peculiaridades do credenciamento no pregão eletrônico Chave de identificação e senha Responsabilidades do licitante Prazo para que o provedor efetue o credenciamento Prazo de validade do credenciamento

9 7 REGISTRO CADASTRAL COMO CONDIÇÃO PARA A PARTICIPAÇÃO EM PREGÃO ELETRÔNICO O que é o registro cadastral e o que é o SICAF? Obrigatoriedade de registro cadastral no SICAF A obrigatoriedade de cadastramento no SICAF não incide sobre empresas públicas, sociedades de economia mista, entidades controladas direta ou indiretamente pela União, e órgãos e entidades do Poder Executivo dos Estados, Distrito Federal e Munidpios que tenham firmado termo de adesão Conveniência da obrigatoriedade de registro cadastral no SICAF Inconstitucionalidade das normas que prescrevem a obrigatoriedade do registro cadastral no SICAF Sugestão: criação de registro cadastral nacional por meio de lei FASE PREPARATÓRIA DO PREGÃO ELETRÔNICO PUBLICIDADE, ALTERAÇÕES E IMPUGNAÇÕES AO EDITAL Veículos para a publicidade dos avisos de edital Prazo de publicidade do aviso de edital Alteração do edital Impugnação ao edital Pedidos de esclarecimentos PROCEDIMENTOS PRELIMINARES AO JULGAMENTO DO PREGÃO ELETRÔNICO Acesso ao sistema de informática Microempresa e empresa de pequeno porte Declaração de conhecimento e atendimento às exigências de habilitação FASE DE JULGAMENTO Análise inicial da aceitabilidade das propostas Amostras no pregão eletrônico Abertura da competição Sistemática para a apresentação dos lances Poderes do pregoeiro no pregão eletrônico Encerramento da etapa de lances Direito de preferência ACEITABILIDADE DAS PROPOSTAS QUANTO AO PREÇO Momento apropriado para a análise da aceitabilidade das propostas quanto ao preço Possibilidade de "negociação" Análise da aceitabilidade dos preços Encaminhamento de planilha no caso de serviços comuns Consequências da não aceitação da proposta HABILITAÇÃO A habilitação deve anteceder a fase de interposição de recursos Requisitos de habilitação Forma de comprovação da habilitação Consequências da inabilitação do autor da proposta de menor preço Declaração de vencedor...351

10 13.6 Comprovação da regularidade fiscal pelas microempresas e empresas de pequeno porte POSSIBILIDADE DE RELEVAR DESATENÇÃO À MERA FORMALIDADE E DE SANEAMENTO DE ERROS OU FALHAS RECURSO Forma para a interposição de recurso Obrigatoriedade de indicar os motivos do recurso na própria sessão Pregoeiro não goza de poderes para exercer juízo de admissibilidade Direito dos licitantes à vista dos autos do processo de licitação e à obtenção de fotocópias Resposta ao recurso ADJUDICAÇÃO f HOMOLOGAÇÃO E DESFAZIMENTO DO PROCESSO DE LICITAÇÃO PÚBLICA Adjudicação e homologação Desfazimento do processo de licitação públíca DISPOSIÇÕES FINAIS Ata da sessão Desconexão do pregoeiro Disposições sobre o contrato administrativo Disposições sobre pregões eletrônicos para registro de preços Disposições sobre participação de empresas estrangeiras Disposições sobre participação de consórcios Cotação eletrônica SANÇÕES ADMINISTRATIVAS BOLSA DE MERCADORIA REFERÊNCIAS ÍNDICE DE ASSUNTOS ÍNDICE DA LEGISLAÇÃO ÍNDICE ONOMÁSTICO...387