Culpabilidade. Culpabilidade é, provavelmente, o termo mais problemático do Direito Penal, sendo imprescindível analisar cada uma de suas acepções.

Transcrição

1 Culpabilidade 1 Introdução Culpabilidade é, provavelmente, o termo mais problemático do Direito Penal, sendo imprescindível analisar cada uma de suas acepções. 1 Sua significação vulgar refere-se à qualidade ou estado de culpável, sendo que culpável pode referir-se à pessoa ( a quem pode se atribuir a culpa ) ou ao fato ( que tem caráter de culpa ou delito, censurável, criminoso ). No Direito Penal, existem três definições diversas, cada uma pertinente a uma área da matéria: a) Teoria geral: culpabilidade é um dos princípios do Direito Penal, que somente permite a imputação de um crime a alguém caso essa pessoa o cometa com dolo ou, se prevista, culpa. Exclui, assim, a responsabilização objetiva; b) Teoria do crime: segundo o conceito analítico de crime adotado, a culpabilidade pode ser o terceiro elemento do crime, logo após a tipicidade e a ilicitude (conceito tripartido predominante) ou mero pressuposto de aplicação de aplicação da pena (conceito bipartido); c) Teoria da pena: segundo o caput do art. 59 do CP, a culpabilidade é uma das circunstâncias judiciais, utilizadas na primeira fase de fixação da pena. Nesse caso, culpabilidade é um juízo de caráter ético que indica o grau de reprovação social da conduta. 2 1 Para uma detalhada visão das várias concepções de culpabilidade, conferir A Crise da Culpabilidade, de Vilmar Pacheco, Editora Verbo Jurídico. 2 HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA APROPRIAÇÃO INDÉBITA. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DE ABUSO DE CONFIANÇA. IMPROCEDÊNCIA. AGENTE QUE SE VALEU DA CONDIÇÃO DE GERENTE DA EMPRESA- VÍTIMA. RELAÇÃO DE CONFIANÇA. PENA-BASE. REAJUSTAMENTO. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. (...) 5. A imputabilidade, a exigibilidade de conduta diversa e o potencial conhecimento da ilicitude constituem pressupostos da culpabilidade como elemento integrante do conceito analítico do crime, ao passo que a culpabilidade prevista no art. 59 do Código Penal diz respeito ao grau de reprovabilidade da conduta do agente, esta, sim, a ser valorada no momento da fixação da pena-base.

2 Porém, a maior controvérsia situa-se na segunda concepção, mais exatamente na definição e nos elementos que compõem a culpabilidade. Historicamente, três teorias destacaram-se: a) Teoria psicológica: derivada do causalismo, define a culpabilidade como o elemento subjetivo do crime, em contraposição à tipicidade, puramente descritiva. Suas espécies são: culpa, em sentido estrito, e dolo. A imputabilidade é pressuposto da culpabilidade; b) Teoria psicológico-normativa ou normativa complexa: derivada do neokantismo, considera que a culpabilidade não se esgota no nexo psicológico entre a conduta e o agente, incluindo ainda a reprovabilidade, juízo de valor realizado sobre o fato praticado pelo agente. A culpabilidade não de divide mais em espécies, passando a contar com os seguintes elementos: I) imputabilidade; II) dolo ou culpa; e III) exigibilidade de conduta diversa; e c) Teoria normativa pura: derivada do finalismo e atualmente predominante, define a culpabilidade simplesmente como o juízo de censura (reprovabilidade) que incide sobre a conduta do agente. O dolo e a culpa são deslocados para o tipo, passando a culpabilidade a constituir-se de: I) imputabilidade; II) possibilidade de conhecimento da ilicitude; e III) exigibilidade de conduta diversa. 3 Nos próximos itens, serão estudados os elementos da culpabilidade, conforme a teoria normativa pura desenvolvida por Welzel, criador do Finalismo. Culpabilidade Conceitos Princípio que veda a responsabilidade objetiva. Grau de reprovabilidade do crime. 6. Na hipótese, o juiz de primeiro grau teve a culpabilidade do paciente em grau alto com amparo nos mencionados aspectos inerentes à própria compleição analítica do delito, o que não admite a jurisprudência desta Casa. (...) (STJ, HC / SC, julgado em 09/02/2010). 3 Registre-se, ainda, a existência de duas variações modernas dessas teorias. Primeiramente, a teoria social da ação, que, conforme a teoria psicológico-normativa, inclui o dolo e a culpa na culpabilidade. Diferencia-se, porém, porque inclui esses elementos também no tipo penal. Em segundo lugar, a teoria funcionalista acresce ao conceito da teoria normativa pura o elemento necessidade da pena, considerada do ponto de vista da prevenção geral e da prevenção especial.

3 Teorias Terceiro elemento do crime (conceito tripartido) ou requisito de punibilidade (conceito bipartido). Psicológica Culpabilidade é o elemento subjetivo do crime. Culpabilidade é o elementos subjetivo do crime Psicológico-normativa conjugado com o juízo de reprovação. Normativa pura Culpabilidade é apenas o juízo de reprovação. 2 Elementos 2.1 Imputabilidade Noções A pena pode ser considerada a comunicação que o Estado faz à sociedade anunciando que existe uma consequência para aqueles que cometem infrações penais. Essa comunicação tem o objetivo de estimular as pessoas a se manterem dentro do marco legal, ou seja, a não cometerem infrações penais. Trata-se da conhecida função preventiva geral da pena. Para que ela se realize, é preciso que os destinatários da mensagem legal possam compreendê-la e, mais do que isso, pautar sua conduta nos termos dessa compreensão. Assim, somente pode sofrer sanção penal aquele que compreende a ilicitude do fato que praticou e, mesmo assim, escolheu praticá-lo. Portanto, são imputáveis aqueles que têm consciência (da ilicitude do fato) e vontade (possibilidade de escolher entre praticar ou não o ato). Imputabilidade é a capacidade atribuída a alguém de ser responsabilizado penalmente pela infração penal cometida, e inimputabilidade é a

4 ausência dessa capacidade. Difere da responsabilidade penal, que é a obrigação do criminoso de cumprir a pena cominada à infração penal que cometeu. 4 Os imputáveis que cometem crimes são sancionados com a pena, que tem caráter preventivo e retributivo (Código Penal, art. 59). Por sua vez, os inimputáveis que praticam crimes recebem medida de segurança, que é um tratamento psiquiátrico realizado com o objetivo de diminuir a periculosidade do agente (CP, arts. 96 a 99) Critérios para aferição da inimputabilidade Critério biológico O critério biológico considera inimputável aquele que é acometido por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado. De acordo com Júlio Fabbrini Mirabete, a expressão doença mental abrange todas as moléstias que causam alterações mórbidas à saúde mental, como esquizofrenia, transtorno bipolar do humor, paranoia, epilepsia, demência senil, etc. 5 Desenvolvimento mental incompleto é a ausência de maturidade psicológica para compreender as regras da civilização; essa incompreensão é transitória, podendo o indivíduo vir a superá-la. A doutrina majoritária considera que os menores de 18 (dezoito) anos, os índios não integrados à sociedade 6 e os surdos-mudos que não receberam a instrução adequada têm seu desenvolvimento mental ainda incompleto. 4 Ao contrário da maioria da doutrina, Nelson Hungria considera essa distinção bizantina e inútil, sendo os dois termos equivalentes. Cf. Comentários ao Código Penal. Vol. 1, t. 2, p Manual de Direito Penal. Vol. I, p Na verdade, não se pode dizer que os índios não aculturados têm desenvolvimento mental incompleto. O índio adulto tem, obviamente, o mesmo desenvolvimento mental de qualquer outra categoria de pessoas. A questão diz respeito, sim, ao erro de proibição, ou seja, o índio não integrado à sociedade moderna não tem o conhecimento de suas regras e, por isso, não pode ser condenado caso as viole. A partir do momento em que o índio for considerado integrado, nos termos do art. 9 da Lei n 6.001, de 19 de dezembro de 1973, a sua capacidade, civil e penal, é plena.

5 Desenvolvimento mental retardado é aquele que nunca se completará, representando um permanente atraso da idade mental com relação à idade cronológica. É o caso dos oligofrênicos (nos graus de idiotia, imbecilidade e debilidade mental). O critério biológico mostra-se insuficiente para a aferição da inimputabilidade, pois a pessoa com doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado pode ter consciência e vontade livre em determinados casos menos complexos (ex.: o débil mental pode saber que matar é errado, mas pode não ter tal consciência com relação ao furto). 7 Além disso, é possível que o doente mental tenha intervalos de lucidez, dentro dos quais pode exercer conscientemente sua vontade Critério psicológico De acordo com o critério psicológico, a inimputabilidade é verificada no momento em que o crime for cometido, sendo considerado inimputável aquele que age sem consciência, ou seja, sem a representação exata da realidade. Ex.: o agente vê alguém e imagina que está diante de um monstro e, por isso, ataca-o, matando-o. Mesmo que haja consciência, o agente será inimputável se não puder se conduzir de acordo com ela. Nesse caso, haverá ausência de vontade (possibilidade de escolher entre duas ou mais opções). Ex.: uma pessoa tem fobia de barata, ou seja, ela vê a barata e, necessariamente, sai correndo. Não há escolha. Se atingir alguém, ferindo a vítima, não poderá ser responsabilizada. 7 HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. CONDENAÇÃO. MINORANTE PREVISTA NO ART. 26, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. SEMI-IMPUTABILIDADE. PRETENDIDO RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PLENA COMPREENSÃO DO CARÁTER ILÍCITO DO FATO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM DENEGADA. 1. Para a aplicação da causa geral de diminuição de pena prevista no parágrafo único do art. 26 do CP semiimputabilidade, é necessário que, em virtude de perturbação da saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado, o agente, no momento da prática da ação delituosa, não seja capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. 2. Mostra-se inviável o reconhecimento da minorante em questão quando evidenciado que o paciente, embora possuidor de epilepsia, transtorno depressivo leve e usuário de bebida alcoólica, possuía, ao tempo do crime, pleno conhecimento da ação praticada e completa capacidade de determinar-se de acordo com esse entendimento. 3. Ordem denegada. (STJ, HC / MS, julgado em 08/02/2011)

6 O critério psicológico mostra-se também insuficiente para aferir a inimputabilidade, pois, mesmo para psiquiatras, é extremamente difícil a constatação exata da ausência de consciência e vontade no momento em que o crime for cometido Critério biopsicológico Com o objetivo de evitar os inconvenientes resultantes da adoção dos critérios anteriores, o Código Penal adotou no art. 26, caput, o critério misto ou biopsicológico. Assim, a inimputabilidade é definida com base em dois critérios: a) biológico: existência de doença mental ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado; b) psicológico: ausência, no momento da prática do crime, de compreensão do caráter ilícito do fato e da possibilidade de comportar-se de acordo com esse entendimento Semi-imputáveis Eventualmente, pode ocorrer que o agente tenha consciência da ilicitude do fato e possibilidade de determinar-se de acordo com esse entendimento. Porém, a presença de uma variada gama de perturbações da saúde mental ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado torna mais difícil para ele dominar seus impulsos, sucumbindo com mais facilidade ao estímulo criminal. Essas perturbações incluem a doença mental e os distúrbios de personalidade, presentes em psicopatas 8, sádicos, narcisistas, histéricos, impulsivos, anoréxicos, etc. Tais pessoas, chamadas de semi-imputáveis, têm sua consciência e vontade diminuídas, mas não suprimidas. Por isso, podem ser condenados e receber a pena, mas, em consideração a seu especial 8 O psicopata tem a compreensão intelectual, mas não emocional de seus atos. Assim, conduz-se sem freios morais, sem interiorizar conceitos de certo e de errado. Estudos indicam que cerca de 20% da população carcerária é composta por psicopatas.

7 estado, o CP (art. 26, parágrafo único) prevê que a pena pode ser reduzida de um a dois terços. A redução da pena é obrigatória 9, podendo o juiz determinar sua quantidade dentro do intervalo legal em vista da maior, ou menor, incapacidade do réu de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento 10. Se o juiz considerar que o semi-imputável requer tratamento psiquiátrico, poderá converter a pena em medida de segurança (CP, art. 98) Menoridade O art. 27 do Código Penal dispõe que os menores de 18 (dezoito) anos são inimputáveis 11, sendo submetidos às regras da legislação especial. O art. 228 da Constituição tem dispositivo de semelhante teor. O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA Lei n 8.069, de 21 de junho de 1990) é a legislação especial que trata dos crimes e contravenções cometidos pelos menores (chamados de atos infracionais). O Estatuto considera como criança, o menor de 12 (doze) anos, e adolescente, o maior de 12 (doze) e menor de 18 (dezoito) anos. Para as crianças que cometem atos infracionais, são previstas apenas medidas protetivas (art. 101 do ECA), como colocação em família substituta, abrigo em entidade e inclusão em programa de auxílio a alcoólatras e toxicômanos. Os adolescentes infratores são submetidos às medidas socioeducativas previstas no art. 112 do ECA, que vão desde a advertência até a internação em estabelecimento educacional. Boa parte da doutrina explica a inimputabilidade dos menores de 18 (dezoito) anos como uma presunção absoluta da lei de que as pessoas, nessa faixa etária, têm desenvolvimento mental incompleto (critério biológico), por não haverem incorporado inteiramente as regras de convivência da sociedade. Tal argumento nunca foi comprovado pela ciência psiquiátrica. Ao 9 De acordo com o STJ, a redução é facultativa para o juiz (cf. HC /SP, julgado em 6 de dezembro de 2005). Data venia, tal posição é inaceitável, pois deixa ao puro capricho do juiz a utilização da minorante. 10 Cf. STJ, HC /PR, julgado em 11 de maio de O agente passa a ser imputável nos primeiros momentos do dia em que fizer 18 (dezoito) anos. A referência é o dia em que o crime foi cometido, não o dia do resultado (CP, art. 4 ). Assim, se o agente atira em alguém estando com a idade de 17 (dezessete) anos e 11(onze) meses e a vítima só vem a morrer dali a 2 (dois) meses, será considerado menor e submetido às regras do ECA.

8 contrário, a evolução da sociedade moderna tem possibilitado a compreensão cada vez mais precoce dos fatos da vida. Trata-se, na verdade, de uma ficção jurídica ditada por uma necessidade político-criminal: tratar os menores de acordo com sua específica condição etária e psicológica. É uma consequência do princípio da isonomia: os iguais devem ser tratados igualmente, e os desiguais, desigualmente. Além disso, advogar a pura e simples diminuição da maioridade penal esbarra em dois seriíssimos entraves: a) Primeiramente, a previsão constitucional de inimputabilidade do menor de 18 (dezoito) anos é um direito individual do menor, sendo, portanto, cláusula pétrea que não pode ter seu alcance restringido, nos termos do art. 60, 4, IV, da Constituição. b) Em segundo lugar, deve se considerar também a total ineficácia dessa providência, pois os menores entre 12 (doze) e 17 (dezessete) anos recebem sanções da mesma natureza daquelas previstas no Código Penal. Nesse sentido, é o magistério de José Heitor dos Santos: Vale lembrar, nesse particular, que a internação em estabelecimento educacional, a inserção em regime de semiliberdade, à liberdade assistida e a prestação de serviços à comunidade, algumas das medidas previstas no Estatuto da Criança e do adolescente (art. 112), são iguais ou muito semelhantes àquelas previstas no Código Penal para os adultos que são: prisão, igual à internação do menor; regime semiaberto, semelhante à inserção do menor em regime de semiliberdade; prisão albergue ou domiciliar, semelhante a liberdade assistida aplicada ao menor; prestação de serviços à comunidade, exatamente igual para menores e adultos. 12 Há, porém, dois dispositivos do ECA que precisam ser urgentemente revistos, pois protegem de modo desproporcional os menores de alta periculosidade, deixando a sociedade desprotegida: a) O primeiro deles limita o tempo de internação a 3 (três) anos (art. 121, 3 ), período por demais breve tratando-se de crimes graves, como homicídio, extorsão mediante sequestro e estupro, todos com penas que podem chegar a 30 (trinta) anos; 12 Redução da maioridade penal. Boletim IBCCRIM. São Paulo, v. 11, nº 125, p. 2, abr Por conta disso, o autor afirma no mesmo texto: No Brasil, a maioridade penal já foi reduzida: começa aos 12 (doze) anos de idade.

9 b) O segundo (o 5 do mesmo artigo) prevê que a liberação será compulsória aos 21 [vinte e um] anos. Ora, alguém que lograsse escapar da ação da polícia, seria automaticamente anistiado quando completasse 21 (vinte e um) anos, constituindo um completado absurdo Emoção e paixão Emoção é um estado de ânimo ou de consciência caracterizado por uma viva excitação do sentimento. É uma forte e transitória perturbação da afetividade, a que estão ligadas certas variações somáticas ou modificações particulares da vida orgânica 14. Trata-se de uma alteração intensa e de pequena duração do estado psíquico do agente. São exemplos de emoção a ira, o medo, a alegria, a surpresa, a vergonha, o prazer erótico, o desespero e o pavor. A presença de emoção no momento em que o crime for cometido constitui a regra. É quase impossível conceber atos como homicídio, lesão corporal ou injúria sem a presença de emoção. Por isso mesmo, o CP considera (art. 28, I) que a emoção não torna o agente inimputável, ou seja, ele responderá normalmente pelo crime cometido. Porém, em determinadas situações, a emoção pode funcionar como: a) circunstância atenuante (CP, art. 65, III, c, in fine ter o agente... cometido o crime... sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima ); ou b) causa de diminuição de pena (arts. 121, 1 e 129, 4 se o agente comete o crime... sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço ). 13 Nesse sentido, Roberto Delmanto advoga que nos atos infracionais praticados dolosamente por menor dos quais resultasse morte ou lesão gravíssima, o limite máximo de internação e o prazo para a liberação compulsória pudessem ser razoável e proporcionalmente dilatados. Mas sendo sempre inferiores aos prazos de prisão previstos na legislação penal para os maiores de [18] dezoito anos, em situações semelhantes. in Maioridade penal. Boletim IBCCRIM. São Paulo, v.8, n. 99, p. 6, fev HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Vol. 2, p. 367.

10 No primeiro caso, o agente é apenas influenciado por violenta emoção, sendo que o ato injusto da vítima pode ter ocorrido há tempos. Tratando-se de homicídio e lesão corporal, é necessário que o agente seja dominado pela violenta emoção ocasionada por uma injusta provação da vítima que acabou de acontecer. A paixão é uma espécie de emoção que se prolonga no tempo, constituindo uma profunda e duradoura crise psicológica que ofende a integridade do espírito e do corpo São exemplos de paixão: ódio, amor, vingança, inveja, ciúme, etc. Do mesmo modo que a emoção, a paixão não retira do agente a imputabilidade, estando presente em diversos crimes. Nesse aspecto, têm relevo os crimes passionais, cometidos em razão de relacionamento sexual ou amoroso. Um dos parceiros, normalmente o homem, tem uma obsessão doentia e destrutiva sobre o outro, que pode levá-lo a matar ou lesionar caso se sinta traído ou abandonado. Geralmente, não incide aqui a causa de diminuição da pena da violenta emoção, pois esses crimes são normalmente premeditados. O crime passional não é cometido por amor, como já se disse, mas por egoísmo, ciúme e possessividade. São motivos torpes, que autorizam a condenação por homicídio qualificado (art. 121, 2, I), considerado crime hediondo pela Lei n 8.072, de Excepcionalmente, a emoção e a paixão podem tornar a pessoa inimputável se derem origem a uma doença mental. Mesmo nesse caso, respeita-se a regra: a causa direta da inimputabilidade é a doença mental e, apenas remotamente, é a emoção e a paixão Embriaguez Embriaguez é o estado de alteração psíquico causado pela ingestão de álcool ou outras substâncias que causem alteração psíquica. De acordo com a sua intensidade, a embriaguez pode ser: a) completa, na qual a pessoa perde toda a consciência da realidade; ou b) incompleta: na qual a pessoa ainda mantém algum grau de consciência. 15 MIRABETTE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Parte Geral. Arts. 1 a 120 do CP, p Sobre o tema, vide a obra A Paixão no Banco dos Réus, de Luiza Nagib Eluf.

11 De acordo com a sua origem a embriaguez pode ser classificada como: a) culposa: o agente ingere a substância espontaneamente, mas sem a intenção de se tornar embriagado; b) voluntária: o agente coloca-se intencionalmente em estado de embriaguez; c) pré-ordenada: o agente embriaga-se para ter melhores condições de cometer o crime. É circunstância agravante (CP, art. 61, II, l); d) decorrente de força maior o sujeito é constrangido a tornar-se embriagado. Ex.: garoto passa no vestibular e, em trote, é obrigado a se ingerir grande quantidade de bebida alcoólica; e) decorrente de caso fortuito: o sujeito é colocado acidentalmente em estado de embriaguez. Ex.: pessoa, em excursão a um alambique, cai no tonel de pinga. De acordo com a teoria da actio libera in causa (ação livre na causa), o agente que comete o crime em estado de embriaguez completa decorrente de ato voluntário responde normalmente pelo crime, pois estava livre e consciente ao colocar-se no estado de embriaguez. Trata-se de uma previsão excepcional de responsabilidade objetiva, ditada por motivos de política criminal, como uma maneira de desestimular o consumo de álcool ou drogas por pessoas com probabilidade de cometerem crimes. 17 A teoria da actio libera in causa considera que a embriaguez involuntária (decorrente de caso fortuito ou força maior) torna o agente inimputável se lhe retirar toda a capacidade de entendimento e vontade. Caso ocorra a diminuição da consciência ou da vontade, o agente será considerado como semi-imputável. Adota-se, portanto, o critério biopsicológico (embriaguez + ausência ou diminuição da consciência ou da vontade). 17 Existe uma nítida relação entre consumo de álcool e criminalidade. De acordo com o psiquiatra Danilo Baltiere, agressores e vítimas de crimes violentos, frequentemente, relatam consumo de álcool antes dos atos ilícitos, tais como estupro, furtos, violência doméstica e homicídios. O abuso de álcool por agressores e/ou vítimas está presente entre 30 e 70% dos casos de estupro. Álcool, crimes e leis. In Acessado em

12 O alcoolismo e o vício em drogas são considerados doenças mentais e, por isso, deve ser aplicada a regra geral, ou seja, os portadores dessas moléstias são considerados inimputáveis se, no momento em que cometerem o crime, estiverem privados de consciência ou não puderem agir de acordo com ela. 18 Da mesma forma, a ausência da plena capacidade de compreender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com essa compreensão torna o agente semi-imputável. Ressalte-se que a simples ocorrência de alcoolismo ou vício em drogas não torna o agente inimputável ou semi-imputável, sendo indispensável a verificação do estado em que ele se encontrava no momento do crime Questões processuais A imputabilidade é presumida, enquanto a inimputabilidade deve ser devidamente provada. A prova da menoridade só pode ser feita com a certidão de nascimento. Tratando-se de doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado, o juiz deve instaurar o incidente processual de insanidade mental do acusado, previsto nos arts. 149 a 154 do Código de Processo Penal. 20 O acusado será submetido a exame médico-legal 21 e, caso seja considerado inimputável ao tempo do crime, deverá ser nomeado um curador, ou seja, um represente legal no processo. Caso o exame aponte que a doença mental sobreveio ao crime, o processo será suspenso até que o acusado se restabeleça. No caso de o acusado ser indígena, deve ser feito exame antropológico para aferir seu grau de assimilação à sociedade nacional. Dependendo do resultado, pode ser considerado imputável, semi-imputável ou inimputável. Esse exame pode ser dispensado pelo juiz se o índio tem fluência 18 A Lei Antidrogas contém dispositivos específicos a respeito (cf. Lei n , de 23 de agosto de 2006, arts. 45 e 46). 19 Cf. STF, HC /RJ, julgado em 28 de junho de Consectariamente, a instauração do incidente de insanidade mental exige: a) a presença de dúvida razoável a respeito da imputabilidade penal do acusado em virtude de doença ou deficiência mental; b) faz-se mister a comprovação da doença, não sendo suficiente a mera informação de que o paciente se encontra sujeito a tratamento; c) o mero requerimento do exame não é suficiente para seu deferimento. (STF, HC / RS, julgado em 05/04/2011) 21 O pedido de extradição só pode ser deferido se o acusado for considerado imputável. Em caso de dúvida, também deve ser submetido ao exame médico-legal. (Cf. STF, Ext-AgR 932/IT, julgado em 15 de fevereiro de 2006).

13 na língua portuguesa e é alfabetizado. 22 Se for considerado imputável, o Estatuto do Índio (Lei n 6.001, de 1980, art. 56) determina que a pena deve ser atenuada. Ressalte-se que os alienados e os retardados mentais podem ser réus no processo penal, mas não podem ser condenados. Se o juiz os considerar como autores de um fato típico e ilícito, deve proferir uma sentença de absolvição imprópria, ou seja, esses autores não são considerados culpados e, por isso, não recebem condenação, nem pena. Mas é imposta a eles uma medida de segurança, que pode ser cumprida em manicômio judiciário (crimes apenados com reclusão) ou em tratamento ambulatorial (crimes apenados com detenção). Imputabilidade Conceito Inimputabilidade Semi-imputabilidade Capacidade de ser responsabilizado pelo cometimento de um ato típico e ilícito. Situação de ausência de consciência ou de vontade livre provocada por doença mental ou Conceito desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Consequência Imposição de medida de segurança. Situação de parcial presença de consciência ou de vontade livre provocada por perturbação Conceito mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado. 22 HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E PORTE ILEGAL DE ARMA PRATICADOS POR ÍNDIO. LAUDO ANTROPOLÓGICO. DESNECESSIDADE. ATENUAÇÃO DA PENA E REGIME DE SEMILIBERDADE. 1. Índio condenado pelos crimes de tráfico de entorpecentes, associação para o tráfico e porte ilegal de arma de fogo. É dispensável o exame antropológico destinado a aferir o grau de integração do paciente na sociedade se o Juiz afirma sua imputabilidade plena com fundamento na avaliação do grau de escolaridade, da fluência na língua portuguesa e do nível de liderança exercida na quadrilha, entre outros elementos de convicção. Precedente. 2. Atenuação da pena (artigo 56 do Estatuto do Índio). Pretensão atendida na sentença. Prejudicialidade. 3. Regime de semiliberdade previsto no parágrafo único do artigo 56 da Lei n /73. Direito conferido pela simples condição de se tratar de indígena. Ordem concedida, em parte. (STF, HC /MA, julgado em 17 de novembro de 2005)

14 Critérios para aferição da inimputabilidade e da semiimputabilidade Menoridade Emoção e paixão Embriaguez Imposição de medida de segurança ou de pena, Consequência diminuída de um a dois terços. Biológico. Psicológico. Biopsicológico. Situação daquele que tem menos de 18 (dezoito) anos. Implica inimputabilidade por desenvolvimento mental incompleto. Situações de alteração intensa do estado Conceito psicológico do agente. Não excluem a imputabilidade, mas podem ser Consequências atenuantes ou causas de diminuição de pena. Estado de alteração psicológica causado pela Conceito ingestão de drogas ou álcool. Quanto à Completa. intensidade Incompleta. Culposa. Voluntária. Classificação Pré-ordenada. Quanto à causa Decorrente de caso fortuito. Decorrente de força maior. Agravamento da Embriaguez préordenada. pena Responsabilização Embriaguez voluntária Consequências normal ou culposa. Embriaguez incompleta Semi-imputabilidade decorrente de caso

15 Questões processuais fortuito ou de força maior. Embriaguez completa decorrente de caso Inimputabilidade fortuito ou de força maior. Aquele que comete um fato típico e ilícito tem presunção relativa de imputabilidade. Se houver indícios de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado é necessária a instauração do incidente de insanidade mental. O reconhecimento da inimputabilidade implica a nomeação de um curador para o réu. O inimputável que cometeu um fato típico e ilícito não sofre sentença de condenação, mas de absolvição imprópria, com a imposição de medida de segurança Potencial consciência da ilicitude De acordo com a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei n 4.657, de 4 de setembro de 1942), ninguém se escusa de cumprir a lei alegando que não a conhece (art. 3 ). O Código Penal tem norma no mesmo sentido ao dispor que o desconhecimento da lei é inescusável (art. 21, caput). Essas normas fundamentam-se em uma ficção essencial para a efetividade do ordenamento jurídico: a partir da publicação da norma, presume-se que todos os seus destinatários a conhecem e estão, portanto, obrigados a cumpri-la. A inexistência dessa ficção implicaria no absurdo de se poder alegar, em qualquer processo, desconhecimento da norma, tornando-a totalmente ineficaz.

16 Essa presunção, porém, é diferenciada no tocante ao Direito Penal. Não se exige, aqui, o conhecimento do texto legal, mas do caráter ilícito do fato. Além disso, a ilicitude da qual o autor deve ter consciência não se refere apenas ao campo penal, mas a todo ordenamento jurídico. Em suma: basta, ao autor, saber que o ato é reprovável, incorreto, errado. Esse é o caso de quase todos os tipos penais, cujo conteúdo é bastante conhecido da população: mesmo aqueles que nunca ouviram falar do Código Penal sabem que condutas como homicídio, roubo, invasão de domicilio, calúnia e estupro são crimes ou, ao menos, condutas moralmente reprováveis. Consciência atual da ilicitude é aquela que efetivamente deve existir no momento da realização da conduta típica. Consciência potencial da ilicitude é aquela que o agente deve ter no momento da realização da conduta: existe mesmo que o agente, de fato, não tenha essa consciência. O que importa neste último caso é que a possibilidade concreta de vir a ter consciência. Ex.: aquele que trabalha com programas de computador tem as condições necessárias e mesmo o dever de conhecer a lei que dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador (Lei n 9.069, de 19 de fevereiro de 1998). Caso ele deixe de estudá-la, não poderá alegar ignorância se for acusado do crime de violação de direitos de autor de programa de computador (art. 12 da lei). Existem as seguintes teorias a respeito da localização e do conteúdo da consciência da ilicitude: a) Teorias do dolo, derivadas do causalismo: o dolo contém a consciência da ilicitude e pertence à culpabilidade. Existem duas teorias do dolo: I) Extremada: a consciência da ilicitude deve ser efetiva; II) Limitada: a consciência da ilicitude pode ser apenas potencial; b) Teorias da culpabilidade, derivadas do finalismo: o dolo pertence ao tipo e a consciência da ilicitude é elemento da culpabilidade, podendo ser potencial. Existem duas teorias da culpabilidade, que divergem quanto à natureza do erro sobre a causa de justificação: I) Extremada: é sempre erro de proibição; II) Limitada: é erro de tipo permissivo, se versar sobre elemento da causa de justificação, ou erro de proibição indireto, se versar sobre a existência ou os limites da causa de justificação.

17 O CP adotou expressamente, com a Reforma de 1984 (conferir item 19 da Exposição de Motivos), a teoria limitada da culpabilidade. Assim, o erro sobre a causa de justificação pode ser erro de tipo ou de proibição. Erro de tipo permissivo: o agente acredita, erroneamente, que se encontrava em situação que caracteriza uma excludente de ilicitude. Ex.: Pedro acredita que Antônio, seu desafeto, ao colocar a mão no bolso, está pegando um revólver para matá-lo. Com base nessa crença, Pedro atira e mata Antônio. Porém, a vítima estava apenas pegando um pente no bolso. Assim, Antônio agiu em legítima defesa putativa (imaginária), pois sua crença não correspondeu à realidade fática. De acordo com o art. 20, 1, do CP, se o erro for escusável, o agente é isento de pena; se for inescusável, o agente responde por culpa (imprópria), mas apenas se houver previsão expressa de crime culposo. Erro de proibição indireto: o agente erra sobre a existência ou sobre os limites de uma causa de justificação, isto é, sabe que pratica um fato em princípio proibido, as supõe, por erro inevitável, que, nas circunstâncias, milita em seu favor uma norma permissiva prevalente. 23 Ex.: Pedro ameaça de morte Antônio com o objetivo de receber uma dívida, imaginando que está acobertado pela excludente do exercício regular de direito, quando, na verdade, está cometendo o crime de exercício arbitrário das próprias razões (CP, art. 345). De acordo com o art. 21, caput, do CP, se o erro for inevitável, o agente é isento de pena; se for evitável, a pena poderá ser diminuída de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço). O erro de proibição direto, que incide sobre a existência da norma proibitiva (ex.: agente que não devolve coisa achada ignorando que tal conduta é proibida pela lei penal CP, art. 169); ou indireto, que incide sobre a existência de causa de justificação, é causa de exclusão da potencial consciência da ilicitude sempre que for inevitável. Potencial consciência da ilicitude 23 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal, p. 271.

18 Conceito Teorias a respeito da localização e do conteúdo da consciência da ilicitude Exclusão Possibilidade de, na situação concreta, o agente conhecer o caráter ilícito do fato. Extremada. Teorias do dolo Limitada. Extremada. Teorias da culpabilidade Limitada. Erro de proibição inevitável Exigibilidade de conduta diversa Este elemento é, na verdade, a essência da culpabilidade, ou seja, o fato típico e ilícito somente pode ser considerado reprovável se, na situação concreta, o agente poderia escolher de modo razoável entre obedecer ou não a lei. Nesse sentido, do agente inimputável ou que não tem potencial consciência da ilicitude não se pode, razoavelmente, exigir conduta diversa. Portanto, na análise da culpabilidade, é indispensável que sejam verificadas primeiramente a imputabilidade e a potencial consciência da ilicitude. Apenas se esses? estiverem presentes é que se pode verificar a existência do elemento exigibilidade de conduta. O CP (art. 22) prevê duas situações em que a conduta diversa não é exigível: coação moral irresistível e obediência hierárquica. Coação irresistível: coação é a imposição de uma vontade sobre a outra. Coação física é aquela que atua fisicamente sobre a vítima, utilizada como mero instrumento do criminoso. Ex.: pessoa que é jogada sobre outra com o objetivo de lesionar a última. Nesse caso, não há conduta, e, portanto, inexiste o tipo penal. Coação moral irresistível é aquela que impede a vítima de decidir livremente. Ex.: José tem a filha sequestrada. A condição para que ela seja libertada com vida é a realização de um assalto a banco com a posterior destinação dos bens roubados aos sequestradores. Nessa situação, ele poderia

19 escolher obedecer a lei (não assaltar o banco), mas isso não seria razoável, pois implicaria um resultado inaceitável (morte da filha). Coação moral resistível é aquela que diminui o campo de atuação livre do coagido, mas não o impede de, razoavelmente, obedecer à lei. Nesse caso, é mantida a exigibilidade de conduta diversa, mas a existência da coação é considerada uma atenuante (CP, art. 65, III, primeira parte). Obediência hierárquica: deve ser estrita, ou seja, exatamente de acordo com o disposto na ordem. A relação jurídica pode ser de Direito Público ou de Direito Privado. 24 Além disso, a ordem deve, ao menos, ter a aparência de legalidade. A obediência a ordem manifestamente ilegal é considerada uma atenuante (CP, art. 65, III, segunda parte). Além de participar da essência da culpabilidade, a exigibilidade de conduta diversa é uma cláusula de abertura, ou seja, permite que o agente deixe de ser responsabilizado sempre que, fundamentadamente, não se puder exigir que aja de outra maneira. Assim, a maior parte da doutrina admite a existência das causas supralegais de inexigibilidade de conduta diversa, como, por exemplo, o estado de necessidade exculpante, situação excepcional em que o agente não será responsabilizado se sacrificar bem de maior valor para preservar outro de menor valor Nesse ponto, registra-se divergência da doutrina majoritária que limita essa excludente a uma relação de Direito Público. A lei refere-se apenas a ordem (...) de superior hierárquico, sem fazer distinção se a relação é de Direito Público ou Privado. Além disso, não pode haver dúvida de que também existe hierarquia nas relações entre patrões e empregados, sendo essa característica essencial ao próprio conceito de vínculo empregatício. Mesmo adotando-se a doutrina majoritária, a estrita obediência hierárquica de alguém submetido a regime celetista continua sendo causa de inexigibilidade de conduta diversa, desta vez, supralegal. 25 PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP. AUSÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO NO MONTANTE AUFERIDO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DOLO GENÉRICO. ALEGAÇÃO DE DIFICULDADES FINANCEIRAS. ÔNUS PROBATÓRIO DA DEFESA. CONTINUIDADE DELITIVA. AUMENTO JUSTIFICADO PELO NÚMERO DE INFRAÇÕES COMETIDAS. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E IMPROVIDO. (...) 4. A impossibilidade de repasse das contribuições previdenciárias em decorrência de crise financeira da empresa constitui, em tese, causa supralegal de exclusão da culpabilidade inexigibilidade de conduta diversa, e, para que reste configurada, é necessário que o julgador verifique a sua plausibilidade, de acordo com os fatos concretos revelados nos autos, não bastando para tal a referência a meros indícios de insolvência da sociedade. (...) (STJ, REsp / RS, julgado em 02/03/2010).

20 Exigibilidade de conduta diversa Conceito Causas de exclusão Possibilidade de o agente, razoavelmente, ter se comportado de acordo com a lei. Obediência hierárquica. Coação moral irresistível. Causas supralegais.