PODERES E DEVERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

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1 Prof. THALES PERRONE PODERES E DEVERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1. CONSIDERAÇÕES GERAIS Os Poderes são conferidos aos agentes para realizar os objetivos da Administração, vez que em nome dela devem agir. Não se deve confundir poderes administrativos com Poderes Políticos. Os Poderes Políticos são representados pelo Executivo, Legislativo e Judiciário, conforme a clássica tripartição de Montesquieu e devidamente listados no artigo 2º da CF/88. São orgânicos, estruturais, inerentes à organização do Estado, ao passo que os poderes da administração (ou poderes administrativos) são incidentais e instrumentais (são instrumentos de trabalho para o cumprimento das tarefas administrativas). Os poderes da Administração constituem instrumentos (prerrogativas de direito público) conferidos à Administração pelo ordenamento jurídico (lei) para que ela atinja sua finalidade, qual seja, o interesse público. Ao mesmo tempo em que o ordenamento jurídico confere poderes à Administração, impõe, por outro lado, deveres. Daí o surgimento dos denominados deveres administrativos, como o dever de probidade, o de prestar contas, etc. Os poderes da Administração são prerrogativas decorrentes, principalmente, do Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o particular. Os poderes da Administração são irrenunciáveis (Princípio da Indisponibilidade) e devem ser obrigatoriamente exercidos por seus titulares (é o chamado caráter dúplice dos poderes administrativos: poder-dever de agir ou dever-poder de agir ). Assim, o vocábulo poder não quer dizer faculdade de agir, pois a ação será obrigatória quando a mesma for necessária ou quando existir algum dispositivo legal (lei) que determine a prática do ato. Os poderes e deveres do administrador público são os expressos em lei, os impostos pela moral administrativa e os exigidos pelo interesse da coletividade. O agente público, quando despido da função, ou fora do exercício do cargo, não poderá usar da autoridade pública. A omissão do servidor na realização de determinado ato poderá configurar uma conduta ilegal. Mas, nem toda omissão o será. As omissões tidas como genéricas não são ilegais, como as que ocorrem, por exemplo, quando o administrador deixa de realizar uma licitação para a compra de um determinado bem tendo em vista que a Lei de Licitações e Contratos dispensa a realização de referido certame. Já as omissões específicas serão ilegais, pois decorrem do não cumprimento de determinação legal imposta no prazo fixado. Assim, a omissão específica de não realizar licitação, quando a lei obrigava a fazêla, configura uma omissão específica e referida atitude, por parte da administração, é ilegal. São poderes administrativos: a) vinculado; b) discricionário; c) hierárquico; d) disciplinar e e) regulamentar. 2. USO DE PODER E ABUSO DE PODER O Uso do Poder é a utilização normal, pelos agentes públicos, das prerrogativas que a lei lhes confere. O Abuso de Poder é a conduta ilegítima do administrador, quando atua fora dos objetivos expressa ou implicitamente traçados na lei. Abuso de Poder é gênero, que possui duas espécies: Excesso de Poder: ocorre quando o agente atua fora dos limites de sua competência, ou seja, quando ele excede os limites de suas atribuições. Assim, ou o agente invade atribuições de outrem ou se arroga ao exercício de atividades que a lei não lhe conferiu. Alguns doutrinadores (estudiosos do direito) alegam que ocorre o excesso de poder quando o administrador, embora competente para a prática do ato, extrapola, excede, ultrapassa os limites de sua competência. Desvio de Finalidade ou Desvio de Poder: quando o agente, embora dentro de sua competência, afasta-se do interesse público, desviando-se de suas finalidades administrativas. É conduta mais visível nos atos discricionários. O abuso de poder pode revestir-se da forma comissiva (quando age) ou omissiva (quando deixa de agir em uma situação em que deveria ter agido), quer seja o ato doloso (com a intenção de ferir a lei) ou culposo (sem a intenção de agir ilicitamente, mas atuou com negligência, imprudência ou imperícia).

2 Parte dos doutrinadores afirma que a omissão do agente que tem o dever de agir, mas não age, configura abuso de poder na modalidade desvio de finalidade. Ato praticado com desvio de finalidade será sempre nulo, pois o vício é grave (insanável). Porém, se o ato ilegal decorrer de excesso de poder, o mesmo poderá ou não ser anulado, a depender da possibilidade (ou não) de se afastar o vício e sanar o defeito. Este assunto será detalhado no capítulo dos Atos Administrativos, mais precisamente no tópico elementos dos atos administrativos (item da convalidação). Lembre-se da questão elaborada pelo Cespe na prova de agente da Polícia Civil-ES, em 2007, que afirmava: A teoria do desvio de poder tem aplicação também às atividades legislativas. A resposta, por óbvio, está correta, haja vista que os parlamentares não podem editar leis visando atender fins pessoais em detrimento do interesse público. 3. PODERES ADMINISTRATIVOS São Poderes da Administração (ou poderes administrativos): a) Regulamentar, b) Hierárquico, c) Disciplinar, d) Vinculado, e) Discricionário e f) de Polícia Poder Regulamentar É a prerrogativa de direito público conferida aos Chefes do Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos) para editar atos administrativos normativos gerais e abstratos, através do instrumento (ou veículo) denominado decreto, visando a fiel execução da lei. Segundo alguns autores, é a faculdade conferida aos Chefes do Executivo de explicar, detalhar, explicitar, pormenorizar a lei (o modo e a forma de execução da mesma). Desta forma, suprem-se as omissões do Poder Legislativo, através dos regulamentos de execução. É através do decreto que o regulamento se exterioriza. Referido poder decorre de disposição constitucional e é indelegável a qualquer subordinado. Assim, não há que se falar em regulamento delegado. Veja que a Constituição permite expressamente a delegação quanto à Lei, como ocorre com a delegação para elaborar lei, prevista no artigo 68 da CF (que trata das leis delegadas). Porém, quanto aos regulamentos das leis, a Constituição nada dispôs. A prerrogativa é apenas para complementar a lei (e não alterá-la). Se o Executivo extrapolar do seu poder de regulamentar a lei, estará agindo com abuso de poder regulamentar, invadindo a competência do Poder Legislativo. Compete ao Congresso sustar os atos normativos do Executivo que exorbitem do poder regulamentar (ver o art. 49, V, da CF/88). O poder regulamentar não pode ser editado contra legem (contrário à lei) ou praeter legem (mais do que a lei a ser regulamentada), mas secundum legem (segundo a lei). Assim, os decretos regulamentares, por terem caráter infralegal, estão subordinados à lei e não possuem aptidão para inovar na ordem jurídica, ou seja, não podem criar direitos ou impor obrigações aos administrados. Tratando-se de um poder-dever de agir, não pode a Administração eximir-se de desempenhá-lo quando necessário. Assim, não se pode falar em mera faculdade de regulamentar a lei. Contudo, você pode verificar a presença intensa do Poder Discricionário, uma vez que a lei garante certa margem de liberdade (dentro dos limites da lei) ao Chefe do Executivo na edição do conteúdo normativo. Assim, para as provas de concurso público está certo afirmar que o poder regulamentar, como todo ato normativo, admite discricionariedade nos termos e limites da lei. Segundo Hely Lopes, as leis que trazem a recomendação de serem regulamentadas não são exeqüíveis antes da expedição do decreto regulamentar. Assim, tais leis, por não serem auto-executáveis, e enquanto não forem regulamentadas, não produzirão efeitos. Nestes casos, diz-se que o decreto de execução, enquanto não editado pelo Chefe do Executivo, é condição suspensiva para a execução da lei. Os decretos regulamentares (oriundos do poder regulamentar) são diferentes dos decretos legislativos. Estes últimos ensejam uma declaração de vontade do Legislativo em matéria de sua competência administrativa, como, por exemplo: a escolha de dirigentes do Banco Central ou dos ministros do TCU; atos que digam respeito à organização administrativa do parlamento; demonstração de seu assentimento (como a aprovação pelo Congresso Nacional dos tratados internacionais), dentre outros.

3 O regulamento deverá seguir a mesma técnica legislativa (ou quase a mesma) adotada para a Lei elaborada pelo Legislativo, ou seja, deverá conter: preâmbulo, texto, fecho, vigência e publicação. O regulamento estará, também, sujeito a referendo ministerial. Além disso, o regulamento estará sujeito à nulidade caso afronte a lei ou a Constituição e, também, à revogação, por critérios de oportunidade e conveniência administrativas. Com o desaparecimento da lei, desaparece, também, o regulamento. O regulamento somente pode explicitar/especificar a lei cuja execução caiba ao Executivo. Desta forma, o Chefe do Executivo não poderá regulamentar leis privadas, como as civis ou comerciais (que dizem respeito às relações entre os particulares), ou regulamentar as leis de outras esferas governamentais. Você deve observar que o poder regulamentar se exterioriza através de decretos de execução (também denominado de decreto regulamentador, regulamento de execução ou decreto regulamentar). Ele exterioriza uma das diversas formas que a Administração possui dentro de sua competência normativa. Assim, dentro de um poder mais abrangente (o normativo), encontramos o poder regulamentar, que é uma de suas espécies. Por esta razão, há doutrinadores que preferem utilizar a expressão poder normativo. A natureza última do decreto de execução, segundo o Supremo Tribunal Federal (STF), é a de condição suspensiva de eficácia das leis administrativas. Atenção, concurseiro! A ESAF considera, - nas questões específicas de Agências Reguladoras -, que as mesmas podem exercer poder regulamentar. Mas, se a banca afirmar genericamente que o poder regulamentar é exclusivo de Chefe de Poder Executivo e é indelegável a resposta também estará correta. Portanto, a resposta dependerá do contexto da questão. Obs: o denominado regulamento autorizado não mais é aceito pelas bancas de concurso público, uma vez que, para a doutrina, referido ato teria competência para inovar na ordem jurídica por expressa delegação do Poder Legislativo. Segue, abaixo, um exemplo concreto de Lei (elaborada pelo Congresso Nacional Legislativo) e, logo abaixo, a sua regulamentação (pelo poder Executivo, através de Decreto): (Segue, abaixo, exemplo de lei e de Decreto regulamentando referida lei) LEI Presidência da República Casa Civil Subchefia para Assuntos Jurídicos LEI Nº 7.474, DE 8 DE MAIO DE Dispõe sobre medidas de segurança aos ex-presidentes da República, e dá outras providências. Faço saber que o Congresso Nacional decretou, o Presidente da Câmara dos Deputados no exercício do cargo de Presidente da República, nos termos do 2º do artigo 59, da Constituição Federal, sancionou, e eu, José Fragelli, Presidente do Senado Federal, nos termos do 5º do artigo 59, da Constituição Federal, promulgo a seguinte Art. 1º O Presidente da República, terminado o seu mandato, tem direito a utilizar os serviços de quatro servidores, para segurança e apoio pessoal, bem como a dois veículos oficiais com motoristas, custeadas as despesas com dotações próprias da Presidência da República. (Redação dada pela Lei nº 8.889, de ) 1 o Os quatro servidores e os motoristas de que trata o caput deste artigo, de livre indicação do ex-presidente da República, ocuparão cargos em comissão do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores - DAS, até o nível 4, ou gratificações de representação, da estrutura da Presidência da República. (Redação dada pela Lei nº , de ) 2 o Além dos servidores de que trata o caput, os ex-presidentes da República poderão contar, ainda, com o assessoramento de dois servidores ocupantes de cargos em comissão do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores - DAS, de nível 5.(Redação dada pela Lei nº , de ) Art 2º O Ministério da Justiça responsabilizar-se-á pela segurança dos candidatos à Presidência da República, a partir da homologação em convenção partidária. Art 3º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação. Art 4º Revogam-se as disposições em contrário. Senado Federal, em 8 de maio de Senador JOSÉ FRAGELLI

4 Presidente Vejamos, agora, o Decreto oriundo do Poder Executivo: Presidência da República Casa Civil Subchefia para Assuntos Jurídicos DECRETO Nº 6.381, DE 27 DE FEVEREIRO DE Regulamenta a Lei n o 7.474, de 8 de maio de 1986, que dispõe sobre medidas de segurança aos ex-presidentes da República, e dá outras providências. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, inciso IV, da Constituição, e tendo em vista o disposto na Lei n o 7.474, de 8 de maio de 1986, DECRETA: Art. 1 o Findo o mandato do Presidente da República, quem o houver exercido, em caráter permanente, terá direito: I - aos serviços de quatro servidores para atividades de segurança e apoio pessoal; II - a dois veículos oficiais, com os respectivos motoristas; e III - ao assessoramento de dois servidores ocupantes de cargos em comissão do Grupo- Direção e Assessoramento Superiores - DAS, nível 5. Art. 2 o Os servidores e motoristas a que se refere o art. 1 o serão de livre escolha do ex- Presidente da República e nomeados para cargo em comissão destinado ao apoio a ex- Presidentes da República, integrante do quadro dos cargos em comissão e das funções gratificadas da Casa Civil da Presidência da República. Art. 3 o Para atendimento do disposto no art. 1 o, a Secretaria de Administração da Casa Civil da Presidência da República poderá dispor, para cada ex-presidente, de até oito cargos em comissão do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores - DAS, sendo dois DAS 102.5, dois DAS 102.4, dois DAS e dois DAS Art. 4 o Os servidores em atividade de segurança e os motoristas de que trata o art. 1 o receberão treinamento para se capacitar, respectivamente, para o exercício da função de segurança pessoal e de condutor de veículo de segurança, pelo Departamento de Segurança do Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República. Art. 5 o Os servidores em atividade de segurança e os motoristas aprovados no treinamento de capacitação na forma do art. 4 o, enquanto estiverem em exercício nos respectivos cargos em comissão da Casa Civil, ficarão vinculados tecnicamente ao Departamento de Segurança do Gabinete de Segurança Institucional, sendo considerados, para os fins do art. 6 o, inciso V, segunda parte, da Lei n o , de 22 de dezembro de 2003, agentes daquele Departamento. Art. 6 o Aos servidores de que trata o art. 5 o poderá ser disponibilizado, por solicitação do ex-presidente ou seu representante, porte de arma institucional do Departamento de Segurança do Gabinete de Segurança Institucional, desde que cumpridos os seguintes requisitos, além daqueles previstos na Lei n o , de 2003, em seu regulamento e em portaria do Ministro de Estado Chefe do Gabinete de Segurança Institucional: I - avaliação que ateste a capacidade técnica e aptidão psicológica para o manuseio de arma de fogo, a ser realizada pelo Departamento de Segurança do Gabinete de Segurança Institucional; II - observância dos procedimentos relativos às condições para a utilização da arma institucional, estabelecidos em ato normativo interno do Gabinete de Segurança Institucional; e III - que se tratem de pessoas originárias das situações previstas no art. 6 o, incisos I, II e V, da Lei n o , de Parágrafo único. O porte de arma institucional de que trata o caput terá prazo de validade determinado e, para sua renovação, deverá ser realizada novamente a avaliação de que trata o inciso I do caput, nos termos de portaria do Ministro de Estado Chefe do Gabinete de Segurança Institucional. Art. 7 o Durante os períodos de treinamento e avaliação de que tratam os arts. 4 o e 6 o, o servidor em atividade de segurança e motorista de ex-presidente poderá ser substituído temporariamente, mediante solicitação do ex-presidente ou seu representante, por agente de segurança do Departamento de Segurança do Gabinete de Segurança Institucional. Art. 8 o O planejamento, a coordenação, o controle e o zelo pela segurança patrimonial e pessoal de ex-presidente caberá aos servidores de que trata o art. 1 o, conforme estrutura e organização própria estabelecida. Art. 9 o A execução dos atos administrativos internos relacionados com a gestão dos servidores de que trata o art. 1 o e a disponibilidade de dois veículos para o ex-presidente serão praticadas pela Casa Civil, que arcará com as despesas decorrentes.

5 Art. 10. Os candidatos à Presidência da República terão direito a segurança pessoal, exercida por agentes da Polícia Federal, a partir da homologação da respectiva candidatura em convenção partidária. Art. 11. O Ministro de Estado da Justiça, no que diz respeito ao art. 10, o Ministro de Estado Chefe do Gabinete de Segurança Institucional, no que concerne aos arts. 4 o, 5 o, 6 o e 7 o, e o Secretário de Administração da Casa Civil, quanto ao disposto nos arts. 2 o e 9 o, baixarão as instruções e os atos necessários à execução do disposto neste Decreto. Art. 12. Este Decreto entra em vigor na data da sua publicação. Art. 13. Revoga-se o Decreto n o 1.347, de 28 de dezembro de Brasília, 27 de fevereiro de 2008; 187 o da Independência e 120 o da República. LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA Poder Normativo O poder normativo autoriza a edição de ATOS NORMATIVOS (e não leis em sentido material e formal), devendo-se, sempre, respeitar os limites da lei, sob pena de referidos atos da Administração serem ilegais e inconstitucionais. Assim, não se poderá expedir um regulamento (via poder regulamentar), instrução ministerial, portaria normativa ou qualquer outro ato que venha a ilidir a liberdade do indivíduo se a lei não tiver previamente delineado esta restrição. Desta forma, a função precípua do ato normativo será a de agregar, à lei, nível de concreção. Nunca lhe será permitido inaugurar, originariamente, qualquer cerceio ou direitos de terceiros. Segundo Edmir Netto, o poder normativo derivado (e não apenas regulamentar, que é uma de suas espécies) permite ao administrador editar normas gerais e abstratas, observados o princípio da legalidade e as regras de competência. Referido autor ainda nos coloca que o poder normativo é exercido, no caso de sua espécie poder regulamentar, por decreto (ato privativo dos chefes do Poder Executivo) e, nos demais casos, por resoluções (Ministros, Secretários de Estado, Presidentes de Tribunais, Mesas dos órgãos legislativos), portarias (demais autoridades do Executivo, superintendentes de autarquias e presidentes de fundações), Instruções e Ordens Internas ou de Serviço (idem às portarias), deliberações (decisões de órgãos colegiados), que se restringem ao âmbito de atuação dos respectivos órgãos, e ainda os regimentos de órgãos ou entidades, para disciplinar suas atividades internas. Com exceção do decreto, todos os demais atos são editados por autoridades que não o chefe do Executivo. Esses atos dispõem acerca de normas que têm alcance limitado ao âmbito de atuação do órgão expedidor e não possuem o mesmo alcance que os decretos regulamentares. Lembre-se que o artigo 87, II, da CF/88 dispõe que os Ministros de Estado têm competência para expedir instruções (que são atos normativos) para a execução das leis, decretos e regulamentos. Os atos do poder normativo, bem como os do poder regulamentar, não poderão dispor contra legem ou ultra legem (ou sem lei que os fundamente). Assim, através deles não se podem criar direitos nem estabelecer obrigações, vedações ou penalidades que não estejam previamente previstas na lei. Os atos normativos da Administração, assim como as leis editadas pelo Poder Legislativo, têm em comum o fato de que ambos possuem efeitos gerais e abstratos. Com relação aos denominados decretos autônomos temos a verificar o seguinte: Apesar de alguns autores admitirem tais decretos sobre matéria ainda não disciplinada por lei, parte da doutrina os repudia. São os denominados decretos autônomos ou independentes. Os que não concordam com a sua existência alegam que o art. 84, IV, da CF dispõe que os regulamentos visam a fiel execução da lei. Assim, estes doutrinadores alegam que o decreto autônomo é aquele que inova na ordem jurídica, que excepciona o princípio da legalidade, que cria um direito novo (contendo obrigações e restrições sem amparo legal) estabelecendo normas acerca de matérias ainda não disciplinadas previamente pela lei, não complementando ou desenvolvendo nenhuma lei prévia, o que é, para eles, ilegal. O poder legiferante (poder de fazer a lei), oriundo do Legislativo, é denominado direto e primário, onde os atos são classificados como legislativos (e não regulamentares). Já os decretos e regulamentos autônomos (atos do Executivo) estampariam uma espécie de poder legiferante indireto (poder esse que, segundo eles, não encontra amparo na CF/88). Além disso, não pode o Executivo invadir as denominadas reservas da lei, ou seja, regular matérias que só podem ser disciplinadas por lei através do Poder Legislativo. Os que defendem a existência e validade dos decretos autônomos afirmam que a Emenda Constitucional nº. 32/2001 autoriza os Chefes do Executivo a tratar de matérias

6 típicas da Administração, devidamente descritas no artigo 84, VI, a e b da CF/88, tais como a organização e funcionamento dela (desde que não implique em aumento de despesa nem na criação ou extinção de órgãos públicos) e na extinção de cargos ou funções públicas (quando vagos). Para estes estudiosos, os decretos retirariam seus fundamentos de validade diretamente da Constituição, sendo editados em função dela e não em função de uma Lei qualquer. Para estes doutrinadores, apenas nas hipóteses acima mencionadas poderá o Chefe do Executivo expedir decretos autônomos sem a edição prévia de lei que justifique e limite a sua expedição. Concluindo, verificamos que o fundamento legal do decreto de execução (ou regulamentar) baseia-se no artigo 84, IV da CF/88, sendo o mesmo indelegável. Já o fundamento legal do decreto autônomo encontra sua base normativa no mesmo artigo 84, porém, no seu inciso VI, a e b, sendo que este (o decreto autônomo) poderá ser delegado aos Ministros de Estado, ao Procurador Geral da República ou ao Advogado-Geral da União, nos termos do parágrafo único do art. 84 da CF/88. Como o parágrafo único do artigo 84 da CF autoriza o Presidente da República a delegar o exercício de algumas competências descritas no mesmo artigo, porém, não menciona expressamente o inciso IV (que prevê a edição de decretos de execução), conclui-se que, neste último caso, a competência é exclusiva e insuscetível de ser delegada a outrem. 3. Poder Hierárquico Hierarquia é o escalonamento em plano vertical dos órgãos e agentes. Tem como objetivo a organização da função administrativa. Em razão desse escalonamento, firma-se uma relação jurídica entre os agentes, denominada relação hierárquica. Poder Hierárquico é aquele conferido à Administração para organizar sua estrutura, distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação dos seus agentes, estabelecendo uma relação de hierarquia e subordinação entre eles. Segundo Mário Masagão, o poder hierárquico é o vínculo que coordena e subordina uns aos outros os órgãos do Poder Executivo, graduando a autoridade de cada um. Atenção! Devemos nos lembrar que podemos encontrar o exercício do Poder Hierárquico nos Poderes Legislativo e Judiciário, quando estiverem realizando função atípica administrativa. O poder hierárquico visa ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas. Vejamos: ORDENAR as atividades da Administração, ao repartir e escalonar as funções entre os agentes de modo que cada qual exerça eficientemente o seu cargo. A prerrogativa de ordenar abrange as ordens específicas aplicáveis a um caso em concreto (como uma ordem de trabalho expedida pelo superior ao seu subordinado) ou as ordens gerais e abstratas, expedidas através de atos normativos editados pelo superior hierárquico do órgão ou da entidade (como a expedição, por exemplo, de uma portaria normativa disciplinando o funcionamento do órgão ou da entidade). Atenção! Para alguns doutrinadores, a possibilidade de autoridades expedirem atos normativos gerais e abstratos disciplinando o funcionamento interno de seus órgãos ou entidades está baseada no poder regulamentar e não no poder hierárquico. Este é o posicionamento da professora Maria Sylvia Z di Pietro, também adotado em diversas provas do CESPE-UNB. Contudo, para as bancas da FCC e ESAF, as provas de concurso público têm sinalizado no sentido de que a expedição de atos normativos internos gerais e abstratos expedidos por autoridades administrativas encontra substrato no poder hierárquico da Administração Pública. Cuidado! Ato normativo expedido pelo Chefe do Executivo, mediante decreto, revela o exercício de poder regulamentar (e não hierárquico). A prerrogativa de ordenar representa o poder de comando do superior em relação ao subalterno. b)coordenar, na busca de harmonia entre todos os serviços. c)controlar/fiscalizar/supervisionar/revisar, ao fazer cumprir as leis e as ordens e acompanhar o desempenho de cada servidor. Se a autoridade concorda com o ato praticado por seu subordinado será cabível: a autorização, a aprovação, a homologação ou o visto. d)corrigir os atos administrativos dos seus inferiores, uma vez que o superior não concorda com a edição total ou parcial dos mesmos, por motivos de legalidade ou de mérito. Neste caso, serão cabíveis os seguintes atos: anulação, convalidação, alteração, conversão e revogação. Pela hierarquia se define a responsabilidade de cada um.

7 Não há hierarquia entre os órgãos do Poder Judiciário e Legislativo em relação às suas funções próprias (típicas/precípuas/principais), constitucionais/institucionais, pois hierarquia é caráter privativo da função executiva, como elemento típico da organização e da ordenação dos serviços administrativos. Mas, atenção! Judiciário e Legislativo, se estiverem a desempenhar função administrativa (função não precípua), deverão respeitar a hierarquia. Inexiste hierarquia entre os agentes que exercem FUNÇÃO JURISDICIONAL, por respeito ao princípio da livre convicção do juiz, ou entre os que exercem FUNÇÃO LEGISLATIVA, por respeito ao princípio da partilha das competências constitucionais (onde o poder legiferante já se encontra delineado na CF). Assim, por exemplo, se uma lei federal dispõe sobre matéria reservada ao município, não haverá preponderância dela sobre a lei municipal, e a primeira será tida como inconstitucional. O poder hierárquico ocorre entre os diversos órgãos e agente públicos no âmbito de uma mesma pessoa jurídica. Concluímos, assim, que não há que se falar em relação hierárquica entre: a) a Administração Direta e a Administração Indireta, por se tratar de pessoas jurídicas distintas (para entender melhor esta frase, você precisa saber a diferença entre órgão e pessoa jurídica, mencionados no capítulo da Organização Administrativa) ou b) entre a Administração Pública e os delegatários de serviços públicos (concessionários, permissionários ou autorizatários). São efeitos/prerrogativas da relação hierárquica: a) Comando do superior sobre o inferior; b) Dever de obediência dos inferiores quanto às ordens superiores relacionadas ao serviço, salvo se as mesmas forem manifestamente (flagrante/evidentemente) ilegais, ou seja, desconformes com a literalidade de texto expresso em lei ou na Constituição; Fiscalização (poder de controle interno no âmbito de uma mesma pessoa jurídica); c) Revisão (poder de autotutela) dos atos praticados por agentes/órgãos de hierarquia inferior, quanto aos aspectos de mérito (com a análise da oportunidade e conveniência do ato) ou de legalidade (com a análise da adequação formal do ato à lei e sua conformidade com o conteúdo da norma e com os princípios que regem a Administração Pública), podendo revogar ou anular atos administrativos; d) Delegação de atribuições que não sejam exclusivas da autoridade (transferência de atribuições de um órgão ou agente a outro). O poder de delegação não é irrestrito, não atingindo funções específicas atribuídas a determinados agentes. Abrange funções genéricas e comuns da Administração, não sendo admitida a recusa (pelo delegado), das funções delegadas, haja vista seu dever de obediência. A delegação é ato discricionário, onde o superior transfere ao subordinado apenas o exercício de uma competência que a lei conferiu ao primeiro. Observe que a transferência alcança tão somente o exercício da competência e não a titularidade dela. Lembramos que na esfera federal, o artigo 13 da Lei 9.784/99 proíbe a delegação de competência exclusiva, de competência para a edição de atos normativos e de competência para a decisão de recursos administrativos. A delegação será parcial e se dará por razões de índole jurídica, social, territorial, técnica e econômica. Além disso, a delegação se dará em caráter temporário. A delegação pode ocorrer independentemente de autorização legal específica, haja vista a relação de hierarquia existente entre as partes. O delegante pode revogar a delegação a qualquer momento, uma vez que ele (o delegante) continua sendo o titular da competência que lhe foi atribuída pela lei, devendo o ato ser publicado na imprensa oficial. Ressalte-se, portanto, que o delegante não perde as competências transferidas, podendo exercê-las cumulativamente com o delegado. O delegante somente responderá pelos atos praticados pelo delegado (aquele que recebeu a delegação), no exercício da competência transferida, quando: 1º ) quando o delegante ratificar ou homologar o ato praticado pelo delegado (subordinado). Nesta hipótese, tanto o delegante quanto o delegado respondem pelo ato praticado pelo último; 2º ) quando a delegação for ilegal. Nesta hipótese, tanto o delegante quanto o delegado respondem pelo ato praticado pelo último. e) Avocação de atribuições não exclusivas do subordinado. Por ela, o superior pode substituir-se ao subalterno, chamando a si as questões afetas ao último, salvo quando a lei só lhe permita intervir nelas após a decisão do subalterno. Tem caráter de excepcionalidade. Diz respeito à tradicional regra de que quem pode o mais, pode o

8 menos. É temporária, discricionária, e se dará por motivos relevantes e devidamente justificados. A avocação é o contraposto da delegação. A autoridade superior poderá, ainda, avocar a competência de seu subordinado (se não exclusiva) e delegá-la (o seu exercício) a outro agente. Edmir Netto nos lembra que o ordenamento jurídico pode determinar que a competência de certo órgão ou agente inferior a outros na escala hierárquica seja exclusiva e, portanto, não possa ser avocada, como, por exemplo, o julgamento da habilitação e das propostas pela Comissão Julgadora nas licitações (arts. 43 e 44 da lei n /93). Veja, abaixo, questão elaborada pelo Cespe para o cargo de Analista Processual do Ministério Público da União, em 2010: 118-O ordenamento jurídico pode determinar que a competência de certo órgão ou de agente inferior na escala hierárquica seja exclusiva e, portanto, não possa ser avocada. Resposta: Certo. A avocação pode ocorrer independentemente de autorização legal específica, haja vista a relação de hierarquia existente entre as partes. A revogação da avocação pode ocorrer a qualquer momento, mediante publicação na imprensa oficial. O avocado não responde pelos atos avocados pelo avocante no exercício da competência transferida. Neste caso, a responsabilidade será exclusiva do avocante. Além disso, é de se destacar que o avocado não perde a competência transferida, contudo, não poderá, temporariamente, exercê-la. SUBORDINAÇÃO VINCULAÇÃO Tem caráter interno. Tem caráter/natureza externo (a). Se estabelece entre órgãos Resulta do controle das de uma mesma pessoa pessoas federativas administrativa/jurídica (políticas) sobre as como fator decorrente da entidades da hierarquia. Administração Indireta. Ex.: Relação entre uma Ex.: Relação de um Divisão e um Estado-membro à sua Departamento dentro da autarquia ou empresa Secretaria do Município. pública. Ex II: Relação entre a Ex II: Relação entre a Secretaria Estadual de Secretaria Estadual de Educação de Goiás e as Educação e uma Fundação Escolas Estaduais de Estadual que atue na área Educação. da educação. Ex III: Relação entre os diversos órgãos que compõem a Secretaria Estadual de Educação. Aqui encontramos o exercício da autotutela. Há controle hierárquico. Aqui encontramos o exercício da tutela. Não há hierarquia entre as partes envolvidas Poder Disciplinar O poder disciplinar decorre do poder hierárquico quando a sanção recai sobre um agente público, à exceção dos agentes delegados (estes últimos não se sujeitam à relação hierárquica da Administração). Contudo, não devem ser confundidos tais poderes. Muita atenção com a ESAF! Se ela elaborar uma questão afirmando de maneira bem abrangente que o poder disciplinar decorre do poder hierárquico, a questão (infelizmente) estará correta. Mas, se a banca insistir que o poder disciplinar sempre decorre do poder hierárquico, a assertiva estará errada, uma vez que, conforme afirmei acima, os delegatários de serviços públicos não se encontram subordinados à Administração Pública, não se podendo falar em exercício de poder hierárquico, mas, sim, de poder disciplinar. Poder disciplinar é o poder conferido à Administração para, a partir de regular processo administrativo, apurar infrações e aplicar penalidades aos seus agentes por infrações funcionais, desde que expressamente previstas em lei (advertências, suspensões, demissões, multas, destituição de cargo em comissão e de função comissionada, cassação de aposentadoria e de disponibilidade etc.). Diz-se que tais agentes públicos têm uma

9 relação específica (vínculo específico funcional ou contratual) com a Administração. Todos os agentes públicos estão sujeitos ao poder disciplinar. Só serão submetidos a sanções quando a infração for funcional. São agentes públicos (gênero) as pessoas físicas que exercem função pública, tais como: os agentes credenciados, honoríficos, administrativos, delegados e políticos. Você pode observar que o poder disciplinar não fica adstrito unicamente às relações funcionais. Abrange, também, as relações contratuais entre os particulares (pessoas físicas ou jurídicas) e o Poder Público. Verifica-se, assim, que tais particulares mantêm uma relação específica (vínculo específico) com a Administração. Desta forma, cabe a ela apurar eventuais infrações do particular na execução do contrato administrativo e aplicar a penalidade legal. Mas, atenção! O poder disciplinar não se presta a aplicar punição a particulares que não tenham relação específica com a Administração (nesse último caso, o Poder Público utilizar-se-á do Poder de Polícia para aplicar eventuais penalidades administrativas, como nos casos de aplicação de multa de trânsito por excesso de velocidade. Entre ela e o administrado o vínculo é genérico e não específico). São exemplos de particulares que possuem vínculo específico com a Administração: a) os fornecedores de gêneros alimentícios; b) uma empresa contratada para a construção de um prédio público, após regular procedimento licitatório e c) os delegatários de serviços públicos. Lembre-se que, nestes casos, não há relação hierárquica entre a Administração e os particulares retro mencionados. Entre eles há uma relação contratual que deve ser respeitada, sob pena do Estado usar de seu poder disciplinar ao mandar apurar as infrações e aplicar as penalidades cabíveis ao prestador do serviço (pessoas físicas ou jurídicas) por descumprimento de cláusula contratual. Nestes casos elencados, não podemos afirmar que o poder disciplinar decorre do poder hierárquico, uma vez que não há entre o Estado e os particulares uma relação de hierarquia. Embora o poder disciplinar apresente aspectos vinculados e discricionários, podemos concluir que o seu exercício é ato preponderantemente vinculado, sob pena do responsável omisso cometer o crime de condescendência criminosa (artigo 320 do Código Penal). Assim, a autoridade competente, tendo conhecimento da falta funcional do agente, deverá mandar apurar a infração e, se comprovada e falta, aplicar a pena, não tendo a liberdade de escolha entre apurar ou deixar de apurar, punir ou deixar de punir. Mas, ao aplicar a sanção, poderá o superior hierárquico, conforme o caso, realizar um juízo de valores entre as penalidades possíveis sugeridas pela lei, aplicando aquela que for razoável e proporcional à falta cometida. Neste caso, estaremos diante do poder discricionário, pois não existe, em regra, no poder disciplinar, o princípio da pena específica. Os Estatutos dos Servidores não estabelecem, em regra, normas rígidas sobre a definição dos tipos e respectivas sanções. Assim, ao se aplicar a sanção, será analisada com certa discricionariedade: a) Atenuantes e agravantes do caso concreto; b) Natureza e gravidade da infração; c) Prejuízos causados para o interesse público e d) Antecedentes do agente público. Maria Sylvia di Pietro ressalta a existência de infrações não expressamente definidas em lei, tais como procedimento irregular e ineficiência no serviço (puníveis com demissão) e falta grave (punível com a suspensão). Sendo vocábulos imprecisos, a lei deixou à Administração o poder discricionário de enquadrar os casos em qualquer dessas infrações. A sanção e a não aplicação da mesma deverão ser motivadas (justificadas). Nenhuma punição, porém, poderá ser aplicada pela Administração antes de ser oportunizado ao acusado seu direito de manifestação (contraditório e ampla defesa). Contudo, em situações de iminente risco ao interesse público, poderá a Administração aplicar medidas de segurança (medidas assecuratórias/medidas cautelares) com diferimento (adiamento) do contraditório e da ampla defesa, tais como, demolição de prédios (antes que ele venha a desabar e matar pessoas) ou destruição de coisas (antes que elas contaminem o particular, por exemplo). Mas, nestes casos, é importante observar que o particular não está sendo punido. São, apenas, medidas de natureza cautelar praticadas pela Administração. Assim, podemos concluir que a aplicação de advertência a servidor, sem instauração de sindicância, em que o servidor teria assegurado o contraditório e a ampla defesa, configura vício insanável (nulidade absoluta), devendo ser anulada pela Administração ou pelo Poder Judiciário. São institutos não mais utilizados pela Administração:

10 Termo de Declaração (confissão, por escrito, de infração onde o superior hierárquico aplicava a sanção mea culpa). Verdade sabida (aplicação de penalidade pela autoridade que conheceu e presenciou a infração, sem direito ao contraditório e à ampla defesa ao acusado). As revogações retro deram-se em virtude do que determina o art. 5º, LV, da CF/88. Não cabe ao judiciário alterar ou majorar sanções aplicadas pelo administrador, mas tãosomente invalidá-las se constatar alguma ilegalidade. O Poder disciplinar abrange, assim, o dever de: a) determinar providências apuratórias em casos de irregularidades (se o agente for competente para tanto) ou comunicar o fato à autoridade responsável e b) aplicar penalidades aos contratados ou agentes públicos Poder Vinculado Poder Vinculado (ou regrado) Único comportamento possível frente o caso concreto, previamente estabelecido em lei (direito positivo). Não há juízo de oportunidade/conveniência. A liberdade de ação do administrador é mínima (ou inexistente), pois terá que se ater à lei. Segundo HLM, deixando de atender a qualquer dado expresso na lei, o ato é NULO. O ato administrativo poderá ser apreciado pelo Judiciário no tocante à sua legalidade. Assim, se o ato vinculado estiver viciado, poderá ser anulado pelo Poder Judiciário, mediante controle externo de legalidade. Poder Discricionário Há juízo de oportunidade e conveniência dos atos que vai praticar, que devem ser exercidos dentro dos limites da lei, atendendo ao interesse público, uma vez que o princípio da legalidade deve imperar sobre toda a atividade administrativa. Só poderá ser apreciado pelo Judiciário no tocante à sua legalidade (e não quanto ao mérito). O Poder discricionário não é imune ao Judiciário. O que não pode ocorrer é a substituição da discricionariedade do administrador pela do juiz. A discricionariedade comporta 3 elementos: Norma de previsão aberta que exija complemento de aplicação; Margem de livre decisão quanto à conveniência e oportunidade e Ponderação valorativa de interesses concorrentes, com prevalência do que melhor atender ao fim da norma. O Poder Vinculado é conferido à Administração de forma expressa e explícita. A professora Maria Sylvia Z. di Pietro defende a tese que discricionário e vinculado não são poderes administrativos. Para ela, quanto aos chamados poderes discricionário e vinculado, não existem como autônomos; a discricionariedade e a vinculação são, quando muito, atributos de outros poderes ou competências da Administração. Assim, para a renomada autora, a Administração, diante da prática de um ato vinculado, em que é mínima a sua liberdade de ação e onde a vontade do administrador fica adstrita à do legislador, não há que se falar em poder conferido ao Estado, mas, sim, em restrição imposta a ele. Não é tão fácil achar alguma questão de concurso público que concorde com este posicionamento, mas apresentamos abaixo uma assertiva elaborada pelo Cespe, e considerada verdadeira -, em 2008, para a prova de assessor da prefeitura de Natal:

11 o poder vinculado não existe como poder autônomo; em realidade, ele configura atributo de outros poderes ou competências da administração pública. No ato vinculado, todos os seus elementos formadores (também chamados de elementos de validade, tais como a competência, a finalidade, a forma, o motivo e o objeto) encontram-se previamente e detalhadamente determinados em lei. Em ocorrendo a situação fática correspondente, não há para o administrador outra opção senão a sua prática, estando a mesma adstrita à lei em todos os elementos formadores acima mencionados. Assim, podemos concluir que o Poder Vinculado ocorre quando o ordenamento jurídico (lei), ao outorgar alguma competência ao agente público, o faz sem lhe atribuir qualquer margem de liberdade em seu exercício. Ao agente público, diante do caso em concreto em que é chamado a exercer referida competência, resta tão somente verificar se os pressupostos legais configuraram-se e, em caso positivo, praticar o ato nos exatos termos descritos na lei Poder Discricionário Poder discricionário é a prerrogativa concedida aos agentes de elegerem, dentre as várias condutas oferecidas pela lei, a que traduz maior conveniência e oportunidade para o interesse público. Atualmente, os estudiosos do direito administrativo têm considerado os princípios da RAZOABILIDADE e da PROPORCIONALIDADE como controladores da discricionariedade. Porém, a exacerbação ilegítima desse tipo de controle ofende o princípio constitucional da Separação dos Poderes. Há diferenças entre discricionariedade e arbitrariedade: Discricionariedade Arbitrariedade Liberdade de ação, dentro Ação contrária ou dos limites da lei. excedente à Lei. Ato legal e válido, quando Ilegítimo e inválido. autorizado pela lei. O Judiciário manifesta-se quanto à legalidade do ato, Todo o ato em si é sujeito ao controle do Judiciário. sendo vedada a aferição da oportunidade e conveniência que tenham sido firmados em conformidade com a lei. Assim, podemos afirmar que cabe controle do poder judiciário sobre os atos discricionários. O que é proibida é a substituição da discricionariedade do administrador pela do magistrado. Nenhum ato administrativo é completamente discricionário. A discricionariedade é relativa e parcial (e não absoluta), pois há elementos dos atos que sempre serão vinculados, quais sejam: a competência, a finalidade e a forma. A doutrina nos ensina que a discricionariedade ocorre não apenas diante dos juízos de oportunidade e conveniência, mas também diante dos denominados conceitos jurídicos indeterminados, tais como: interesse público, falta grave, boa-fé, decoro, moralidade pública e etc. Nestes casos, compete ao administrador, por exemplo, decidir se a ação ou omissão praticada pelo agente configura-se como falta grave ou não. Contudo, pela moderna doutrina de direito administrativo, nem sempre ocorrerá a discricionariedade administrativa no âmbito dos denominados conceitos jurídicos indeterminados Poder de Polícia (ou Polícia Administrativa) O Poder de polícia surge como fato gerador do tributo taxa, na modalidade taxa de polícia. Conceito I: Atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato, em razão de

12 interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos (art. 78 do Código Tributário Nacional). Conceito II: Para Caio Tácito, o poder de polícia é o conjunto de atribuições concedidas à Administração para disciplinar e restringir, em favor do interesse público, direitos e liberdades individuais. Conceito III: Para HLM, poder de polícia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado. Conceito IV: Para José Cretella Jr., poder de polícia é a faculdade discricionária da Administração de, dentro da lei, limitar a liberdade individual em prol do interesse coletivo. Conceito V: Para Celso Antonio Bandeira de Mello, poder de polícia é a atividade da Administração Pública, expressa em atos normativos ou concretos, de condicionar, com fundamento em sua supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e a propriedade dos indivíduos, mediante ação ora fiscalizadora, ora preventiva, ora repressiva, impondo coercitivamente aos particulares um dever de abstenção (non facere) a fim de conformarlhes os comportamentos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo. A Administração Pública, no exercício do poder de polícia, impõe ao particular certas obrigações, quais sejam: a) obrigação de fazer (obrigação positiva); b) obrigação de não fazer (obrigação negativa) e c) obrigação de deixar fazer (obrigação permissiva). Dentre elas, a obrigação final, no contexto do poder de polícia, é a negativa (deixar de fazer). A Administração exige que o particular não atue de forma lesiva ao interesse público. Veja o exemplo a seguir: se você quer dirigir, sua obrigação positiva será a de tirar a carteira de motorista. Ao pilotar o carro pelas ruas, sua obrigação negativa será a de não desrespeitar as regras de trânsito. Por último, se você passar por uma barreira policial, sua obrigação será a de permitir a fiscalização de seus documentos. Não entendeu? Então veja outro exemplo: você quer abrir um estabelecimento comercial. Sua obrigação positiva será a de satisfazer as exigências administrativas. A obrigação negativa será no sentido de não violar as leis. A permissão para a fiscalização do corpo de bombeiros representa, por último, a obrigação permissiva. Já estudamos que o poder disciplinar incide sobre aqueles que possuem vínculo específico funcional ou contratual com a Administração. E o poder de polícia? Este incide sobre os que possuem um vínculo genérico com ela, ou seja, sobre aqueles que, por pisarem em território nacional, se submetem às regras impostas pelo poder soberano do Estado. É, portanto, um vínculo automático decorrente diretamente do poder soberano do Estado. A princípio, a competência para o exercício do poder de polícia é da entidade competente para legislar sobre a matéria. Quando o Poder Público interfere na órbita do interesse privado para salvaguardar o interesse público, restringindo direitos individuais (impondo limitações administrativas), atua no exercício do poder de polícia. O fundamento deste poder, o princípio fundamental que justifica à Administração impor condicionamentos à liberdade e à propriedade dos indivíduos é o da supremacia do interesse público sobre o privado. Objeto do poder de polícia: sobre todos os bens, direitos, interesses e atividades individuais. Ex.: construção, meio ambiente, saúde pública, trânsito, poluição etc. Critérios de limitação do poder de polícia: Que seja utilizado em prol do interesse coletivo; Que respeite o princípio da proporcionalidade (deverá haver uma relação proporcional entre a limitação ao direito individual e o prejuízo a ser evitado). Como bem assevera Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, a imposição de uma restrição a um direito individual sem vantagem correspondente para a coletividade invalida o fundamento do interesse público do ato de polícia, por ofensa ao princípio da proporcionalidade. Que os atos estejam de acordo com os limites constitucionais e legais (sob pena de incorrer em abuso de poder); Que seja executado pelo órgão/agente com competência: O órgão executor do Poder de polícia deverá ser competente, sob pena do ato não ser válido.

13 Eficácia: a medida deverá ser adequada. Diferenças entre a Polícia Administrativa e a Polícia Judiciária: Polícia Administrativa Polícia Judiciária Aqui estamos analisando Aqui estamos nos a atividade oriunda do referindo à atividade pela poder de polícia. qual se promove a investigação dos crimes e contravenções penais. Configura-se pelo Exercício de função de exercício de função de natureza administrativa natureza administrativa (e não jurisdicional). (e não jurisdicional). É atividade administrativa que se inicia e se exaure em si mesma. Inicia e se completa no âmbito da função administrativa. Executada por diversos órgãos e entidades administrativas de caráter mais fiscalizador. É inerente e difunde-se por toda a Administração Pública. Ex: polícia de trânsito, de costumes, sanitária, de comunicações, de edificações, de caça, florestal, de pesca, de tráfego e trânsito, de medicamentos, das águas etc. Conforme dispõem os doutrinadores, incide basicamente sobre os bens, direitos e atividades e não sobre os indivíduos em si. Tem caráter eminentemente preventivo. Pode, eventualmente, agir repressivamente, a exemplo da interdição de uma atividade, fechamento de um estabelecimento comercial, da apreensão de mercadorias, destruição de objetos, demolição de construção irregular etc. Rege-se pelo Direito Administrativo. Visa exclusivamente ao combate de ilícitos administrativos. Embora seja atividade administrativa, prepara a atuação da função jurisdicional penal, fornecendo-lhe subsídios após a ocorrência do delito. Vide artigo 144 da CF/88. Ex: executada por órgãos de segurança/corporações especializadas: Polícia Civil e Polícia Federal. Incide sobre a pessoa (individualmente ou indiscriminadamente), ou seja, aquele a quem se atribui o cometimento de ilícito penal. Tem natureza predominantemente repressiva, embora possa agir de maneira preventiva (como na realização de campanhas de conscientização para que seja evitada a violência contra crianças e idosos). Rege-se pelo Direito Penal e Processual Penal. Visa, principalmente, ao combate de ilícitos penais. Exemplo: Fiscalização de atividades de comércio, tais como as de Exemplo: Realização de uma investigação criminal, com audiência