CURSO ESCOLA DE DEFENSORIA PÚBLICA Nº 07

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1 CURSO ESCOLA DE DEFENSORIA PÚBLICA Nº 07 DATA 10/08/15 DISCIPLINA DIREITO ADMINISTRATIVO (NOITE) PROFESSOR BARNEY BICHARA MONITORA JAMILA SALOMÃO AULA 02/08 Ementa: Na aula de hoje serão abordados os seguintes pontos: Poderes da administração pública. Capítulo 2 Poderes da administração pública 1) Conceito: São prerrogativas que o ordenamento jurídico reconhece em favor da Administração Pública como instrumentos para a realização do bem comum. 2) Fundamento: Princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse individual. Quem quer os fins oferece os meios. A doutrina enfatiza o caráter instrumental dos poderes da administração para diferenciar os poderes políticos dos poderes administrativos. Os poderes políticos são orgânicos, são constitucionais, porque compõe a estrutura constitucional do Estado. Os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário são órgãos do Estado, compõe a estrutura orgânica do Estado.

2 Os poderes administrativos são instrumentais porque instrumentalizam a realização do bem comum. 3) Vícios no exercício dos poderes administrativos: A palavra vício no direito público é uma metáfora que traduz invalidade. A administração pública se submete ao princípio da legalidade, se usar um de seus poderes em desconformidade com a legalidade haverá um vício no exercício dos poderes administrativos. a) Insuficiência de poder: Trata-se de ilegalidade por omissão. A administração não exerce um poder ao qual estava obrigada. Sob esse aspecto todos os poderes são vinculados. Quando se pensa no dever de agir. Porque sempre haverá o dever de agir. b) Abuso de poder: Tem uma ilegalidade por ação. A administração exerce o poder, mas exerce ilegalmente. Doutrina e jurisprudência dividem o abuso de poder em duas categorias: Excesso de poder: Art. 2º, parágrafo único, a, lei 4.717/65. Art. 2º Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas: a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou; Quem pratica o ato não tem competência para praticar porque exorbita a sua função. Quem age não poderia agir como agiu. Excedeu, foi além de sua competência. Ocorre quando o agente exorbita a sua atribuição legal. O ato é ilegal porque tem um vício na sua competência. Desvio de poder ou Desvio de finalidade: Art. 2º, parágrafo único, e, lei 4.717/65. Art. 2º Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas: e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência. A autoridade é competente, age dentro de sua competência, mas dá ao ato outro fim que não seja aquele definido na lei. O vício é na finalidade. 4) Modalidades:

3 A doutrina tradicional apresenta os seguintes poderes: a) Poder vinculado e discricionário; b) Poder disciplinar; c) Poder hierárquico; d) Poder regulamentar; e) Poder de polícia. 5) Poder vinculado e Poder discricionário: Essa classificação considera apenas a existência ou não de liberdade na atuação administrativa. Se a lei reconhece a liberdade o poder é discricionário, se não reconhece liberdade para atuar o poder é vinculado. Exemplo de poder vinculado: licença para construir; habilitação para dirigir. Obs.: A doutrina mais atual critica essa classificação, dizendo que não há um poder vinculado e um poder discricionário. O que existe é vinculação e discricionariedade. Nesse sentido, Maria Sylvia, entre outros. 6) Poder Disciplinar: Obs.: Para José dos Santos Carvalho Filho não existe poder disciplinar, existe disciplina, que é um fato administrativo. a) Conceito: É o poder da administração de investigar e punir aqueles sujeitos a sua autoridade interna. Aquele que não esteja sujeito a autoridade interna da administração não está sujeito a sua investigação. Pode punir, mas não com base no poder disciplinar. Obs.: se sujeitam à autoridade interna da administração: Seus servidores públicos; Alunos de escolas públicas. A matrícula se equivale à posse; *Os contratados pela administração pública. O critério não é ser servidor ou não, o critério é se sujeitar à autoridade interna da administração pública. b) Principal característica: Discricionariedade. Liberdade para agir, para atuar.

4 A discricionariedade está no modo de agir, quando a lei não fixa um único modo. E não na escolha entre agir e não agir. Dentro de certo contexto pode ocorrer poder vinculado. Deve ser avaliado. c) *Meios de exercício do poder disciplinar em relação aos servidores públicos. Como acontece quando o poder disciplinar alcança os servidores públicos: 1º) Sindicância: Inquisitória: visa apenas investigar. Não precisa garantir contraditório e ampla defesa. Nunca resultará pena. Ex.: Sindicâncias patrimoniais no âmbito da controladoria geral da união. A sindicância é, em qualquer caso, arquivada. Caso se descubra algo é encaminhada para os órgãos competentes. Contraditória: é a que visa aplicar penalidades de natureza leve. Tem que ter contraditório, ampla defesa e devido processo legal. Ex.: art. 145, lei 8.112/90. A sindicância não é obrigatória, pode abrir um PAD desde logo. Se ao longo da sindicância contraditória descobrir que a penalidade não é a leve, arquiva a sindicância contraditória. Art Da sindicância poderá resultar: I - arquivamento do processo; II - aplicação de penalidade de advertência ou suspensão de até 30 (trinta) dias; III - instauração de processo disciplinar. Parágrafo único. O prazo para conclusão da sindicância não excederá 30 (trinta) dias, podendo ser prorrogado por igual período, a critério da autoridade superior. 2º) PAD Procedimento administrativo disciplinar: É o meio para apurar e punir falta grave. Visa aplicar penalidade grave. Se antes do PAD teve uma Sindicância inclui os autos da Sindicância no PAD. Ex.: no nível federal art. 146, lei 8.112/90. Art Sempre que o ilícito praticado pelo servidor ensejar a imposição de penalidade de suspensão por mais de 30 (trinta) dias, de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, ou destituição de cargo em comissão, será obrigatória a instauração de processo disciplinar. Vide súmula vinculante nº 5, STF e súmula 343, STJ. Ainda existe a súmula do STJ, mas a do STF tem poder vinculante. Súmula Vinculante nº 5: A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a constituição. Súmula 343: É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar. 3º) Verdade sabida:

5 Ocorre quando autoridade competente para punir toma conhecimento direto e imediato do ocorrido e desde já aplica a penalidade. Obs.: embora muitas legislações do Brasil contemplem a verdade sabida ela não foi recepcionada pela Constituição de 88, que exigiu, no art. 5º, LV, a ampla defesa, o contraditório e o devido processo legal. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; 7) Poder Hierárquico: a) Conceito: É o poder de ordenar a atuação/atividade administrativa. Quem ordena, comanda, ou seja, dá ordens. Quem ordena, organiza, isto é, coloca ordem. É o poder da administração de comandar seus servidores e organizar sua atividade. Obs.: Maria Sylvia fala em poderes decorrentes da hierarquia. Delegação e avocação decorrem do vínculo hierárquico. Obs. 1: Maria Sylvia diz que o poder de aplicar penalidade em servidor público decorre da hierarquia. Quando o poder disciplinar alcança o servidor decorre do poder hierárquico. Obs. 2: Para José dos Santos Carvalho Filho não existe poder hierárquico, existe hierarquia, que é um fato administrativo. *Obs. 3: Não existe hierarquia entre pessoas jurídicas distintas. Hierarquia só existe no interior de uma mesma pessoa. Obs. 4: Mesmo dentro de uma mesma estrutura orgânica há órgãos não subordinados a relações hierárquicas. Há hierarquia e poderes hierárquicos nos três poderes, no Executivo, no Legislativo e no Judiciário quando exerce função administrativa. 8) Poder Regulamentar

6 a) Sentido da expressão: Em sentido amplo: É o poder da administração pública para editar atos administrativos normativos (ato geral e abstrato). Pode ser da administração direta ou indireta. Qualquer ato administrativo normativo. Regulamentos, portarias, resoluções, instruções normativas, circulares. Maria Sylvia prefere chamar de poder normativo da administração pública. Em sentido estrito: É o poder do chefe do executivo para editar regulamentos. Obs.: Todos os atos do chefe do Poder Executivo tem forma de Decreto. Sejam os atos gerais e abstratos, sejam os atos individuais e concretos. Nesse caso o decreto é regulamentar. b) Espécies de regulamentos: Dois tipos: Executivos ou de execução: É aquele que é expedido para detalhar o conteúdo de uma lei preexistente. Tornando possível sua fiel execução. Não inova a ordem jurídica, porque depende de uma lei que já existe e se limita a explicar a lei para tornar possível sua fiel execução. Não pode contrariar o que a lei disse. Vide art. 49, V, CF. Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa; Art. 84, IV, CF. Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução; Não admite delegação. É ato normativo secundário. Retira seu fundamento de validade da lei. O judiciário faz o controle de legalidade. Autônomos ou independente:

7 É aquele que trata de uma situação jurídica não prevista pela lei. É autônomo ou independente de lei, não depende de lei. Inova a ordem jurídica, porque se trata do que a lei não tratou, ele inova. Art. 84, VI, CF, com a redação alterada pela EC 32/2001. Doutrina e jurisprudência majoritária só assimilam o regulamento autônomo após a emenda constitucional 32 de Celso Antônio Bandeira de Melo continua dizendo que não existe, que o art. 84, VI, CF, não é regulamento autônomo. Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: VI dispor, mediante decreto, sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) Admite delegação. Parágrafo único do art. 84, CF. Art. 84. Parágrafo único. O Presidente da República poderá delegar as atribuições mencionadas nos incisos VI, XII e XXV, primeira parte, aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União, que observarão os limites traçados nas respectivas delegações. É ato normativo primário. O fundamento de validade é a própria Constituição, deriva diretamente da Constituição. O judiciário realiza controle de Constitucionalidade. c) Deslegalização: Consiste na possibilidade de o Poder Legislativo, através de lei, transferir para órgão ou entidade da administração pública competência para normatização de assuntos cuja complexidade exija exercício de discricionariedade técnica. Tese aceita pelo STF, desde que a lei fixe os parâmetros dentro dos quais a administração deverá ficar adstrita, sendo vedada a deslegalização em branco. A matéria deixa de ser regulamentada pela lei e passa a ser regulamentada por atos administrativos, dentro de parâmetros estabelecidos pela lei. 9) Poder de Polícia: a) Sentido da expressão: O poder de polícia do Estado se desdobra em: Atos legislativos: São leis que restringem exercício de direito individual. São atos legislativos de polícia. A lei que vai limitar direitos individuais em prol do bem estar coletivo.

8 Atos de consentimento: Consiste na aferição se o administrado preenche os requisitos legais para o exercício do direito. Ex.: Carteira de habilitação. Atos de fiscalização: Consiste em aferir se o direito é exercido legalmente. Atos de sanção: A administração pune quem exerce o direito ilegalmente. Consiste em aplicar sanções pelo descumprimento da lei. Consentir, fiscalizar e sancionar são atos administrativos. O Estado exerce função administrativa. Quando o Estado legisla está exercendo função legislativa. Aos 4 tipos de ato dá-se o nome de Poder de Polícia em sentido amplo. Atos praticados na função administrativa tem o nome Poder de Polícia em sentido estrito. São apenas os atos administrativos. Poder de polícia em sentido estrito é o que se chama de Polícia Administrativa. b) Conceito de Polícia Administrativa: Art. 78, CTN. Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Redação dada pelo Ato Complementar nº 31, de 1966) É a atividade da administração pública que consiste em limitar o exercício do direito individual em prol do bem comum. c) Características: Coercibilidade ou Imperatividade: É coercitivo ou imperativo. O poder de polícia cria obrigações. Autoexecutório: Pode ser praticado sem ordem judicial.

9 Discricionário: A discricionariedade não está em agir ou não agir, está no modo de exercer o Poder de Polícia quando a lei não fixa um único modo. Indelegabilidade: O Poder de Polícia não pode ser transferido para pessoas jurídicas de direito privado, porque não tem prerrogativa, não atua de acordo com o regime jurídico de direito público. Nem mesmo às pessoas de direito privado que integram a administração. Obs.: A doutrina admite a delegação de atos materiais anteriores ou posteriores ao ato de Poder de Polícia. Obs.: O STJ ao apreciar norma de trânsito entendeu que os atos de consentimento e de fiscalização admitem delegação. Ao julgar recurso envolvendo o Código de Trânsito.