ADMINIS TRATIVO TEORIA E PRÁTICA MATHEUS CARVALHO. 1ª e 2ª FASES. revista, ampliada e atualizada. edição

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1 MATHEUS CARVALHO ADMINIS TRATIVO TEORIA E PRÁTICA 11 edição revista, ampliada e atualizada 1ª e 2ª FASES OAB 1 e 2 fases -Carvalho -Dir Administrativo-11ed.indd 3 27/10/ :15:00

2 CAPÍTULO 2 PODERES ADMINISTRATIVOS Inicialmente, cumpre ressaltar que, ao se tratar de prerrogativas concedidas à Administração Pública, pode-se definir que todo poder corresponde a um dever. A administração não só pode como deve atuar em nome do interesse público, sob pena de omissão ilícita. Neste sentido, a doutrina costuma estipular que os poderes da Administração são Poderes-deveres instrumentais não são poderes em si mesmos; são somente o instrumento pelo qual o Estado busca o interesse público. Só existem enquanto instrumento na busca do interesse público. Se o exercício destes poderes ultrapassar o limite da instrumentalidade, sendo praticado além dos limites do estritamente necessário à busca do interesse público, ocorrerá abuso de poder. Abuso de poder se divide em: excesso de poder: aparece toda vez que o administrador ultrapassa os limites de sua competência. É um vício que atinge a competência. O administrador público extrapola o limite da competência estabelecido na lei. desvio de poder: ocorre quando o agente atua nos limites da competência legalmente definida, mas visando a uma finalidade diversa daquela que estava prevista inicialmente DISCRICIONARIEDADE E VINCULAÇÃO A fim de entender acerca dos Poderes da Administração Pública, é indispensável definir os conceitos de Poder Discricionário e Poder Vinculado. É a lei quem determina se a atuação administrativa será vinculada ou discricionária. Poder Vinculado: a lei cria um ato administrativo estabelecendo todos os elementos do ato de forma objetiva. O administrador está limitado a essas regras, porquanto a lei não dá margem de escolha na atuação. Poder Discricionário: situações nas quais a lei dá margem de opção ao administrador. Nestes casos, o texto legal confere poder de escolha do agente, dentro dos limites postos em lei, na busca pelo interesse público. Este poder de escolha é o mérito administrativo nos limites da lei, o administrador deve definir a melhor situação do caso concreto. Desde que restrito aos limites estipulados legalmente, a atuação será lícita. Dessa forma, o administrador deverá buscar a solução mais oportuna e conveniente ao interesse público. OAB 1 e 2 fases -Carvalho -Dir Administrativo-11ed.indd 31 27/10/ :15:02

3 32 OAB (1ª e 2ª fases) DIREITO ADMINISTRATIVO Matheus Carvalho Ex.: administrador pode alienar bem imóvel adquirido por meio de decisão judicial através de concorrência ou leilão. Cabe ao administrador, no caso concreto, se valer de um ou outro instrumento. Em alguns momentos, a lei não é tão clara no que tange à existência de discricionariedade, haja vista se valer de conceitos jurídicos vagos (ou indeterminados) a fim de dar margem de escolha ao administrador. Mesmo nesses casos, o administrador deverá efetivar uma escolha, ao definir a melhor forma de atuação em cada caso concreto. Ex.: administração pode dissolver passeata se houver tumulto. O que é tumulto? A conceituação deste termo é feita com base no juízo de conveniência e oportunidade do agente público. A margem de escolha é poder conferido ao administrador, aplicador da lei; é poder administrativo e não jurisdicional. Nesse sentido, o Poder Judiciário não pode substituir a decisão do administrador, não pode fazer análise de oportunidade e conveniência, não pode analisar o mérito de um ato administrativo. Importante ressaltar que o judiciário apenas pode analisar os atos administrativos no que tange aos aspectos da legalidade. Ainda que o ato administrativo seja discricionário, ele fica sujeito a controle jurisdicional no que diz respeito à sua adequação com a lei nunca na análise meritória. Todo ato pode ser analisado no âmbito legal e do interesse público, entretanto, o juiz fica adstrito à análise da legalidade. Importante observar, ainda, que o juiz pode analisar os limites do mérito administrativo, uma vez que são impostos pela lei. De fato, a análise dos limites do mérito não é mérito, mas sim legalidade. Por exemplo, quando se trata de conceitos jurídicos vagos. Há uma zona de incerteza na qual o administrador decide dentro do interesse público. Ocorre que a interpretação destes conceitos deve ser feita dentro dos limites da razoabilidade PODERES ADMINISTRATIVOS Poder Normativo: é o poder de editar normas gerais, atos administrativos gerais e abstratos. Não é poder de edição de lei, não é poder legislativo, mas sim poder de editar ato administrativo limitado pela lei. O poder normativo se apresenta por meio de atos expedidos com o intuito de facilitar o entendimento da lei; seus atos são sempre inferiores à lei, facilitam a execução da lei. OAB 1 e 2 fases -Carvalho -Dir Administrativo-11ed.indd 32 27/10/ :15:02

4 Cap. 2 PODERES ADMINISTRATIVOS 33 Há diversos atos normativos, mas trataremos especialmente, neste capítulo, do Regulamento. REGULAMENTO: Regulamento e Decreto são referências ao mesmo ato. Regulamento é o ato; Decreto é a forma deste ato. Os regulamentos são atos privativos do chefe do Poder Executivo (presidente, governador e prefeito). A doutrina comparada diferencia os regulamentos em duas espécies: A) Regulamentos executivos: aquele editado para a fiel execução da lei, minudenciando os aspectos legais. B) Regulamentos autônomos: atuam substituindo a lei. São substitutos da lei e não facilitadores da lei. A Constituição Federal, em seu art. 84, inciso VI, estabelece a competência do Presidente da República para extinção de cargo público vago e para tratar da organização administrativa, desde que não implique em aumento de despesas e não crie órgãos: Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: VI dispor, mediante decreto, sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional n o 32, de 2001) A) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; B) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos; A doutrina majoritária vem-se posicionando no sentido de que, com a inserção desta norma, existem, no Brasil, regulamentos autônomos constitucionalmente admitidos. São exceções à regra geral de que o chefe do Poder Executivo edita decretos para fiel execução da lei. Importa ressalvar posicionamento doutrinário contrário que, por sua vez, entende serem decretos executivos que regulamentam diretamente texto constitucional, não criando direito ou obrigação a ninguém, não inovando o ordenamento. Este entendimento não prevalece em provas objetivas. Mas, sim, o primeiro. Poder Hierárquico: poder que a Administração tem de se estruturar internamente. Poder de estruturação INTERNA. Não existe hierarquia externa, entre pessoas jurídicas diferentes. A hierarquia só se manifesta dentro de uma mesma PJ. Importante ressaltar, portanto, a ausência de hierarquia entre União, Estados e Municípios, ou entre os entes da administração direta e os entes da administração indireta. OAB 1 e 2 fases -Carvalho -Dir Administrativo-11ed.indd 33 27/10/ :15:02

5 34 OAB (1ª e 2ª fases) DIREITO ADMINISTRATIVO Matheus Carvalho O poder hierárquico fundamenta a possibilidade de delegação e avocação de competências estampada no artigo 12 da lei 9784/99, senão vejamos. Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. Importante relembrar sempre a vedação legal para delegação de competência e, consequentemente, de avocação de competência para edição de atos de caráter normativo a decisão de recursos administrativos, as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. Poder Disciplinar: poder de aplicar sanções, penalidades. Entretanto, não é qualquer sanção. Em verdade, pode-se dizer que se trata de poder de aplicar sanção decorrente de um vínculo especial entre a administração pública e o sujeito que está sendo penalizado. Ex.: estacionar em local proibido. A multa aplicada neste caso é penalidade, porém, não se trata de manifestação do poder disciplinar. Não há vínculo especial entre a administração e o particular infrator. Esta multa decorre do poder geral da administração. Tradicionalmente se diz que o poder disciplinar decorre do poder hierárquico. A doutrina mais moderna acrescenta que também pode decorrer de contratos, sempre, porém, em situação de um vínculo especial. Logo, o poder disciplinar do Estado é o poder de aplicação de sanções por parte do poder público, sendo que estas sanções decorrem de vinculação especial entre o sancionado e o Estado notadamente, a relação hierárquica e a relação contratual. Poder de Polícia: decorre da supremacia geral da administração pública. Ressalte-se, a princípio, que se trata de poder de polícia de caráter administrativo, uma vez que o poder de polícia judiciária não interessa ao direito administrativo. A polícia judiciária é o poder de repressão a ilícitos penais, estudada pelo direito processual penal. Conceito de Polícia Administrativa: poder que a administração tem de restringir o exercício de liberdades individuais e de restringir o uso, gozo e disposição da propriedade privada, sempre na busca do interesse público à supremacia do interesse público sobre o privado aplicado no caso concreto. Em suma, trata-se da restrição do exercício de garantias privadas na busca do interesse coletivo, adequação do exercício da liberdade e da propriedade ao bem comum. OAB 1 e 2 fases -Carvalho -Dir Administrativo-11ed.indd 34 27/10/ :15:02

6 Cap. 2 PODERES ADMINISTRATIVOS 35 Ex.: Placas com nome de rua no muro da propriedade privada. Ex.: Gabarito de prédios, estabelecendo que uma construção não pode ultrapassar x andares. Ex.: Autorização para o porte de armas. Ex.: Semáforo de trânsito. Esse poder pode ser repressivo ou preventivo e pode-se manifestar por atos discricionários ou vinculados. Obs.: Hely Lopes Meirelles: uma das características do poder de polícia é a discricionariedade De fato, a doutrina tradicional entende que a discricionariedade é a regra do poder de polícia. A maioria das bancas de concursos adota a ideia da discricionariedade como característica do poder de polícia. Logo, não se pode dizer que o poder de polícia é sempre discricionário, porque ele também pode-se manifestar por atos vinculados, como, por exemplo, licenças para construção. Todavia, pode-se dizer, para fins de provas objetivas, que a discricionariedade é característica geral do poder de polícia. No que tange à possibilidade de delegação, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADIn 1717, declarou que os conselhos reguladores de profissão têm natureza de autarquia, uma vez que o exercício do poder de polícia é indelegável a particulares. Radar de controle de velocidade: poder de polícia. Discute-se acerca da possibilidade de contratação de uma empresa que colocaria o radar e expediria as multas. A doutrina entende que é possível a delegação destas atividades de mera execução do poder de polícia. São os chamados aspectos materiais do poder de polícia que podem ser delegados aos particulares. Em suma, delega-se apenas a execução, mas não o poder de polícia em si SÚMULAS DE JURISPRUDÊNCIA Súmulas do Supremo Tribunal Federal SÚMULA N OS MUNICÍPIOS TÊM COMPETÊNCIA PARA REGULAR O HORÁRIO DO COMÉRCIO LOCAL, DESDE QUE NÃO INFRINJAM LEIS ESTADUAIS OU FEDERAIS VÁLIDAS. SÚMULA N É COMPETENTE O MUNICÍPIO PARA FIXAR O HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL. OAB 1 e 2 fases -Carvalho -Dir Administrativo-11ed.indd 35 27/10/ :15:02

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8 CAPÍTULO 3 ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA 3.1. INTRODUÇÃO O estudo da organização administrativa é o conhecimento acerca das pessoas que fazem parte do Estado, da estrutura da administração pública. Isso porque, alguns serviços são prestados diretamente pelos entes federativos, sem que seja transferida a execução a outrem, mas, em determinadas situações, as pessoas políticas transferem a prestação dos serviços a outros entes. A prestação direta feita pelos próprios entes políticos da administração é designada prestação centralizada do serviço. Por sua vez, estas entidades se denominam entes da administração direta ou administração centralizada. Considerando a necessidade de especialização dos serviços, o Estado cria pessoas especializadas e transfere a elas a prestação dos serviços. Esta transferência na prestação do serviço a outras pessoas jurídicas denomina-se descentralização. Isso é feito porque a transferência à pessoa especializada na prestação de determinado serviço garante uma maior eficiência na prestação da atividade administrativa. A descentralização pode ocorrer de duas formas: A) para a própria administração (pessoas criadas para esse fim): entes da administração indireta ou descentralizada. B) para particulares: mediante contratos administrativos de concessão e permissão. São entes da administração indireta (ou administração descentralizada): 1) Autarquias, inclusive as associações públicas; 2) Fundações públicas; 3) Empresas públicas; 4) Sociedade de economia mista ADMINISTRAÇÃO DIRETA Mesmo quando o Estado não descentraliza a prestação do serviço, ele deve prestar este serviço de forma eficiente e, para tanto, se especializa internamente. A distribuição interna se dá por meio da divisão de competência entre os órgãos de uma mesma pessoa jurídica e recebe, na doutrina, o nome de desconcentração. OAB 1 e 2 fases -Carvalho -Dir Administrativo-11ed.indd 37 27/10/ :15:02

9 38 OAB (1ª e 2ª fases) DIREITO ADMINISTRATIVO Matheus Carvalho Ex. O serviço de Saúde é prestado por meio do Ministério da Saúde, hierarquicamente superior ao SUS, que controla os postos de saúde e assim por diante. A desconcentração de serviços decorre do poder hierárquico (uma vez que se trata de distribuição interna), diferentemente da descentralização, haja vista o fato de que, entre pessoas jurídicas diversas, não há hierarquia. Ressalte-se que o órgão público não tem personalidade jurídica. Em verdade, é parte integrante de uma pessoa jurídica. Todavia, determinados órgãos gozam de capacidade processual ativa (órgãos independentes e autônomos). Obs.: alguns órgãos têm CNPJ próprio apenas para organização interna, inclusive para fins tributários. Classificação dos órgãos: I. Quanto à hierarquia: a) independentes: não estão hierarquicamente subordinados a ninguém. São o topo da hierarquia daquele poder. São aqueles que representam o poder. Ex.: Presidência da República, Governadoria (âmbito estadual). b) autônomos: são subordinados imediatamente aos órgãos independentes. Têm autonomia administrativa e financeira, têm orçamento próprio para gerir o exercício da sua atividade. Ex.: Ministério da Fazenda, Secretaria de Segurança Pública. c) superiores: não têm autonomia, não têm independência, mas ainda conservam o poder de decisão. Ex.: Secretaria da Receita Federal do Brasil, Polícias. d) subalternos: órgãos de mera execução. Obs.: MP, embora não seja um poder, para fins de organização hierárquica é um poder. Logo, um órgão independente. Hoje, a Lei coloca o MP como poder separado, independente. II. Quanto à atuação funcional: a) Singular: aquele que atua por um único agente. Ex. Presidência da República b) colegiado: atua por um colegiado de agentes. Ex. Assembleia Legislativa III. Quanto à estrutura: a) órgãos simples: estrutura formada por um único órgão. Ex. Presidência da República. OAB 1 e 2 fases -Carvalho -Dir Administrativo-11ed.indd 38 27/10/ :15:02

10 Cap. 3 ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA 39 b) órgãos compostos: mais de um órgão compondo a estrutura de um órgão. Ex. Congresso Nacional que é formado pelo Senado Federal e pela Câmara dos Deputados. IV. Quanto ao âmbito de atuação: a) central: atua em toda a extensão da PJ da qual ele é parte. Ex.: Secretaria de Segurança Pública Ex.: TJMG: órgão central órgão do estado que exerce competência em todo o estado de MG. b) local: apenas atua em determinado ponto da PJ. Ex.: Delegacia do Bairro de Santo Antônio competência na região daquele bairro. Ex.: TRT da 3 a Região: órgão local órgão da união que não exerce competência em toda a União ADMINISTRAÇÃO INDIRETA São entes da Administração Indireta: a) Autarquias, inclusive as associações públicas; b) Fundações públicas; c) Empresas públicas; d) Sociedades de economia mista. Há regras que valem para todos os entes da administração indireta: I. Devem gozar de personalidade jurídica: ou seja, não se confundem com os entes da administração direta que os criou. Cada um desses entes é uma pessoa jurídica titular de direitos e obrigações. Assim, em caso de eventual processo judicial, a ação deverá ser proposta contra a Pessoa Jurídica da administração indireta e não em face do ente federativo. II. A criação de qualquer ente da administração indireta depende de lei específica. Importante! A lei CRIA as autarquias e a lei AUTORIZA A CRIAÇÃO dos demais entes da administração indireta, sendo necessária autorização legal para criação das subsidiárias das empresas estatais, conforme expressamente disposto na Constituição Federal, in verbis: OAB 1 e 2 fases -Carvalho -Dir Administrativo-11ed.indd 39 27/10/ :15:02

11 40 OAB (1ª e 2ª fases) DIREITO ADMINISTRATIVO Matheus Carvalho Art. 37: XIX somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional n o 19, de 1998). XX depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada. III. Finalidade: os entes têm finalidade especificada na própria lei responsável pela sua criação. Quando a lei específica cria determinado ente, estabelece a sua finalidade. Ou seja, o ente já é criado com sua finalidade especificada pela lei, sempre orientada na busca pelo interesse público. IV. Controle: os entes da administração indireta são submetidos a controle pela administração direta da pessoa política à qual são vinculados. Este controle pode ser denominado controle finalístico (porque não é ilimitado e diz respeito à finalidade da entidade). Também pode ser designado como vinculação, tutela administrativa ou supervisão ministerial. Conforme leciona José dos Santos Carvalho Filho, a forma pela qual os órgãos governamentais exercem o controle pode variar conforme a lei de organização administrativa federal, estadual, distrital ou municipal. A União adotou a sistemática da supervisão ministerial, de acordo com a qual, conforme dispõe o art. 19 do DL 200/67, todo e qualquer órgão da Administração Federal, direta ou indireta, está sujeito à supervisão do Ministro de Estado competente, excetuados unicamente os órgãos mencionados no art. 32, que estão submetidos à supervisão direta do Presidente da República. Pode-se dizer que o controle é hierárquico ou que se trata de subordinação? Não, não há hierarquia porque o poder hierárquico só se manifesta internamente. Dessa forma, a doutrina trata deste controle como tutela administrativa. Nesse sentido, imagine a seguinte situação hipotética. Particular requer um benefício perante um agente do INSS. O pedido é negado. É interposto recurso para o dirigente do INSS recurso hierárquico próprio, uma vez que se trata de recurso interposto no âmbito da mesma entidade. Se nesta decisão houver ilegalidade ou abuso de poder, será apresentado recurso para o Ministério supervisor (administração direta) apesar de não decorrer da hierarquia, a lei chama de recurso hierárquico. Por esta razão denomina-se recurso hierárquico impróprio. Aqui há controle restrito dentro do controle de finalidade. OAB 1 e 2 fases -Carvalho -Dir Administrativo-11ed.indd 40 27/10/ :15:02