Cap. 05 Poder Constituinte

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1 Super Apostila Direito Constitucional Cap. 05 Poder Constituinte Prof. Vítor Cruz e Diego Degrazia

2 Sumário 1. Introdução e objetivos dessa apostila Poder Constituinte. Definição Poder Constituinte. Espécies Poder Constituinte Originário Poder Constituinte Derivado Questões resolvidas Introdução e objetivos dessa apostila. Hoje vamos falar sobre Poder Constituinte. Esse assunto é um assunto básico para o entendimento da Constituição e cobrado demais em concursos. Embora seja um assunto leve e fácil, ele dá margem para inúmeras pegadinhas, tendo em vista o grande número de classificações que são cobradas. Mas não há com o que se preocupar! Você está estudando pelo melhor material do mercado sobre esse assunto e iremos abordar ponto a ponto tudo o que é necessário, sem ser prolixo, nem superficial. E, ainda, tentando lhe entregar de uma forma leve e lógica. Segure em nossas mãos e vambora. 2. Poder Constituinte. Definição. Nível de concurso: Todos! Poder Constituinte, nada mais é do que o poder de "constituir", ou seja, de criar ou modificar aquilo que está escrito como "Constituição". O tal do poder de constituir (poder constituinte) se divide basicamente em duas espécies: Poder originário e Poder derivado. Note, originário vem de origem (simples não?!). Assim, o poder originário é o que expressa a vontade inicial do Povo, constituindo o Estado e dando origem a todo o ordenamento jurídico estatal. É dessa concepção que nasce a Constituição. Por tudo isso, ele pode também ser chamado de poder constituinte de primeiro grau. Já o poder derivado é aquele que deriva do inicial. É criado pelo poder constituinte originário, que lhe dá o poder de modificar as coisas que foram 2

3 anteriormente estabelecidas ou estabelecendo coisas que não foram inicialmente previstas, é o chamado poder constituinte de segundo grau. Veja como tá fácil: 1. (CESPE/Procurador Previdenciário - Cariacica-ES) O poder constituinte pode ser classificado em poder constituinte originário e poder constituinte derivado, aos quais correspondem, respectivamente, os conceitos de poder constituinte de segundo grau e de poder constituinte de primeiro grau. Certo ou errado? É o inverso, o PCO é o de primeiro grau e o PCD o de segundo grau. Gabarito: Errado. 2. (CESPE/PM-DF) Uma das características do poder constituinte originário é a de ser inicial, o que significa que inaugura uma nova ordem jurídica, rompendo com a anterior. Certo ou errado? Exatamente, o poder é originário, pois é o primeiro, inicial, um poder político inaugurador da ordem jurídica. Gabarito: Correto. 2.1 Poder Constituinte. Espécies. Nível de concurso: Todos! De uma forma mais analítica, podemos elencar 5 poderes constituintes (sempre um único originário e o resto derivando dele): 1- Originário (PCO) - É o poder inicial do ordenamento jurídico, um poder político (organizador). É o único poder de fato. Todos os outros são poderes jurídicos, pois foram instituídos pelo originário, ou seja, já estão na ordem jurídica, enquanto o originário é "pré-jurídico". 2- Derivado Reformador - É o poder de fazer emendas constitucionais. Trata-se da reforma da Constituição, ou seja, a alteração formal de seu texto. (CF, art. 60). 3- Derivado Revisor - É um poder que foi instituído apenas para se manifestar 5 anos após a promulgação da Constituição e depois se extinguir. Seu objetivo era restabelecer uma possível instabilidade política causada pela nova Constituição (instabilidade esta que não ocorreu). O poder, então, manifestou-se em 1994, quando foram 3

4 elaboradas as 6 emendas constitucionais de revisão, e após isso acabou, não podendo ser novamente criado, segundo a doutrina. O procedimento de revisão constitucional era um procedimento bem mais simples que o de reforma. 4- Derivado Decorrente - É o poder que os Estados possuem para a elaboração de suas Constituições Estaduais. É a faceta da autonomia estatal chamada de "auto-organização". ATENÇÃO: A criação pelos Municípios de suas "leis orgânicas municipais" não é considerada como fruto deste poder constituinte decorrente, já que a lei orgânica não possui aspecto formal de constituição e sim de uma lei ordinária, embora materialmente seja equiparada a uma Constituição. No entanto, alguns doutrinadores costumam dizer que se trata de um "poder constituinte de terceiro grau". 5- Difuso - É o poder que autoriza a mutação constitucional, ou seja, a alteração do significado das normas constitucionais sem que seja alterado o texto formal. Ele se manifesta através das novas interpretações dadas aos dispositivos da Constituição pelo Poder Judiciário (STF). Assim, diz-se que a mutação provoca a alteração informal da Constituição. Informal porque não altera a forma, ou seja, a estrutura do texto, mas somente a sua interpretação. 2.2 Poder Constituinte Originário. Nível de concurso: Todos! O poder constituinte originário (PCO) é um poder inovador, defendido pioneiramente pelo Abade Sieyès, em sua obra O que é o terceiro Estado? publicada pouco antes da Revolução Francesa. Assim, segundo o abade, esse poder decorreria da soberania que a nação possui para organizar o Estado. Decorrente do pensamento de Sieyés, temos que o povo é o titular da soberania (poder supremo que é exercido pelo Estado nos limites de um determinado território, sem que se reconheça nenhum outro de igual ou maior força) e por consequência disso, também será o titular do poder constituinte originário, que é a expressão desta soberania. Como já vimos, o PCO não é um poder jurídico, mas sim um poder político, ele é inicial, tem seu fundamento de validade anterior à ordem jurídica. Assim, ele é o poder que organiza o Estado. Quando se faz uso do 4

5 poder constituinte originário está se organizando o Estado e assim criando a ordem jurídica. Dentro desta ordem jurídica estará também instituindo-se os demais poderes constituintes (revisor, reformador e decorrente). Estes poderes, então, serão chamados de poderes jurídicos, já que foram instituídos pelo PCO e retiram o seu fundamento diretamente da ordem jurídica instituída. Tais poderes não são mais poderes iniciais, mas sim derivados. Modos de manifestação do Poder Constituinte Originário: O Poder Constituinte Originário, segundo alguns doutrinadores, pode ser considerado histórico (quando sua manifestação ocorre para dar origem a um novo Estado) ou revolucionário (quando sua manifestação tem como objetivo instituir uma nova ordem política e jurídica em um Estado já existente). Embora se entenda que o poder constituinte tem o povo como seu titular, e é na vontade desse povo que se deve instituir a nova ordem, muitas vezes esse poder é usurpado pelo governante. Na história, então, vemos que este poder tem sido manifestado das seguintes formas: Convenção ou Assembleia Nacional Constituinte - Reunião de legitimados pelo povo para que se elabore um texto constitucional. Revolução - Depõe-se através de uma revolução o poder até então vigente, para que se institua uma nova ordem constitucional. Outorga - O governante, unilateralmente impõe uma nova Constituição (ou Carta Constitucional) de observância obrigatória para o povo, sem que este se manifeste. Método Bonapartista ou Cesarista - O governante impõe a Constituição ao povo, porém, este ratifica o texto constitucional através de um referendo. Desta forma, não obstante ser uma Constituição outorgada, temos a participação popular para que entre em vigor. Titular do Poder X Exercente do Poder: É comum que as pessoas confundam o exercício com a titularidade, achando que por ser a Assembleia Nacional Constituinte a reunião de legitimados, ela tomaria para si a titularidade. O titular do poder é o povo, pois ele é o titular do Poder Político, poder para organizar o Estado. A Assembleia Nacional Constituinte é apenas o exercente deste poder do povo, que é permanente, não se esgotando com a 5

6 feitura da Constituição. Já que se o povo perceber que aquela ordem constitucional não é mais válida para seus anseios, poderá dissolvê-la e instituir uma nova. Poder Constituinte Supranacional: Entendimentos recentes defendem a possibilidade da existência do poder constituinte supranacional, aquele que transcenderia às fronteiras de um Estado. Ele ocorreria na medida em que se criaria uma Constituição única para ordenar politicamente e juridicamente diversos Estados, como se tentou, sem sucesso, na União Europeia. Características do PCO e suas definições: 1- Poder político - Pois é ele que organiza o Estado e institui todos os outros poderes; 2- Inicial É ele que dá início a todo o novo ordenamento jurídico; 3- Ilimitado, irrestrito, ou soberano - Não reconhece nenhuma limitação material ao seu exercício (é o que diz a corrente positivista adotada pelo Brasil). Uma parte da doutrina que resgata o pensamento "jusnaturalista" diz que o PCO deve ser limitado pelos direitos humanos supranacionais. Porém, para fins de concurso esta afirmação não é válida, a não ser que se mencione expressamente a doutrina jusnaturalista, já que o Brasil adota majoritariamente a corrente positivista. ATENÇÃO: Apesar dessa inexistência de limitações defendida pela corrente positivista, existe historicamente nas Constituições (de países democráticos) um respeito dos princípios básicos como o da dignidade da pessoa humana e da justiça. A diferença é que para os jusnaturalistas esse respeito seria uma obrigação instransponível, enquanto para os positivistas seria apenas um bom senso, um respeito aos direitos conquistados, e decorrência lógica dos regimes que se pretendem instituir. 4- Autônomo - Ele não se submete a nenhum outro poder. 5- Incondicionado Não existe nenhum procedimento formal préestabelecido para que ele se manifeste. 6 - Permanente Porque não se esgota no momento de seu exercício. 6

7 ATENÇÃO: Cada característica possui a sua exclusiva definição. Não se pode definir a uma certa característica usando a definição de outra. Desta forma, é incorreto, por exemplo, falar que "o PCO é ilimitado, pois não se sujeira a nenhum procedimento pré-estabelecido de manifestação". É errado pois definiu "ilimitado" com o conceito de "incondicionado". Isso é muito comum em concursos. Consequências do exercício do Poder Constituinte Originário: a) Revogação de todo o ordenamento constitucional anterior. Ao entrar em vigor, inaugurando a nova ordem jurídica, a nova constituição revoga completamente todas as normas da constituição anterior. Desta forma, não é aceito no Brasil a chamada "teoria da desconstitucionalização". A teoria da desconstitucionalização defende que as normas constitucionais anteriores, que não fossem conflitantes, estariam albergadas pela nova Constituição, continuando assim a vigorar, porém, com status rebaixado, como se fossem leis ordinárias. Essa posição, aceitando a "teoria da desconstitucionalização" só deverá ser marcada como correta no concurso caso se fale em "doutrina minoritária". b) Recepção do ordenamento infraconstitucional compatível materialmente. Essa é a chamada teoria da recepção. Agora não estamos falando mais de normas constitucionais e sim daquelas leis com status inferior à Constituição. Nessa teoria, entende-se que todas essas leis que forem compatíveis em seu conteúdo com a nova Constituição serão recebidas por esta e continuarão a viger, independente de sua forma. Ou seja, para que ocorra a recepção basta analisar seu conteúdo material, pouco importando a forma. Por exemplo, o CTN (lei nº 5.172/66) criado como lei ordinária em 1966 sob a vigência da CF de 1946 vigora até os dias de hoje, mas com status de lei complementar, que é a forma exigida para o tratamento da matéria tributária pela CF de 1967 e Ainda falando sobre CTN, vemos neste caso uma recepção parcial, já que parte de seu conteúdo contraria o disposto na CF/88 e assim está revogado, vigorando apenas a parte que não é conflitante com a Constituição de Assim, a recepção parcial é perfeitamente válida. 7

8 Outro fator que deve ser levado em consideração ao falar em recepção é o fato que só podem ser recepcionadas normas que estejam em vigor no momento do advento da nova constituição, assim, normas anteriores já revogadas, anuladas, ou ainda em vacatio legis (período normalmente de 45 dias entre a publicação da lei e a sua efetiva entrada em vigor) não poderão ser recepcionadas. As normas que não forem recepcionadas serão consideradas revogadas. Não há o que se falar em inconstitucionalidade delas, pois para que uma norma seja considerada inconstitucional, ela já deve nascer com algum problema, algum vício. Assim, não existe no Brasil a tese da "inconstitucionalidade superveniente", ou seja, uma lei para ser inconstitucional ela deve nascer inconstitucional, se ela não nasceu com o vício (inconstitucionalidade congênita) ela nunca irá durante sua existência se tornar inconstitucional, podendo ser, no máximo, revogada. Produção de efeitos com retroatividade mínima. Quando uma lei é publicada, em regra, esta lei não possui retroatividade, ou seja, será aplicada somente para os fatos que ocorrerem em data posterior à sua entrada em vigor. Diz-se que as normas constitucionais, ao contrário das leis, são dotadas de retroatividade (podem retroagir), mas trata-se de uma retroatividade mínima, já que só retroagem para alcançar os efeitos futuros dos casos passados. A doutrina divide os efeitos da retroatividade das normas, geralmente em 3 modos: 8

9 Máxima Quando atinge inclusive os fatos passados já consolidados. Ex. As prestações que já venceram e que já foram pagas. Média Quando atinge os fatos passados, mas apenas se estes estiverem pendentes de consolidação. Ex: As prestações já vencidas mas que não foram pagas. Mínima Quando não atinge os fatos passados, mas apenas os efeitos futuros que esses fatos puderem vir a manifestar. Essa é a teoria adotada no Brasil. Ex. As prestações que ainda irão vencer. Atenção: esta é a regra que acontece caso a Constituição não diga nada a respeito. Já que, como o PCO é um poder ilimitado, ele poderá inclusive retroagir completamente, desde que faça isso de forma expressa no texto. Existem basicamente 2 ideias: retroatividade e irretroatividade. Irretroatividade significa que não alcança nada que veio do passado. É irretroativo, não retroage nada, vale somente daqui pra frente, e somente para o que for acontecer daqui pra frente. Retroatividade significa que, de alguma forma, pegaremos algo que está no passado, ou que veio do passado. Esse "passado", por sua vez, está dividido em 3 coisas (imagine um contrato de compra de algo, com pagamento feito parceladamente): 1- Temos vários fatos que já se consumaram (a assinatura do contrato e as parcelas que venceram no passado, já foram pagas, e acabou!). 2- Aqueles fatos que ainda não se consumaram (parcelas que venceram no passado, mas ainda não foram pagas, logo ainda não se consumaram). 3- Os efeitos futuros dos fatos passados (as parcelas que ainda nem venceram, vão vencer, mas são decorrentes desse contrato firmado no passado). Se a nova norma alcançar o caso 1 é será retroatividade máxima, o caso 2 é média e o 3 é mínima. Os 3 casos dizem respeito a algo no passado, nem que tenha sido um contrato firmado, pendente do pagamento de parcelas. Se estivéssemos diante de uma irretroatividade, o simples fato de esse contrato ter sido firmado no passado, já o deixaria livre de sofrer qualquer modificação, seja no seu teor, ou seja, nas parcelas decorrentes dele. 9

10 Um exemplo muito utilizado para se demonstrar a produção de efeitos com retroatividade mínima é a vedação da vinculação ao salário mínimo CF, art. 7º, IV. Com o advento da Constituição em 1988 ficou vedada a vinculação de pensões e benefícios em geral a certo número de salários mínimos. Assim, no momento da vigência da norma constitucional, era necessário modificar a maneira de calculá-las, pois a norma é de aplicação imediata. No entanto, essa nova maneira de calcular o benefício não vai retroagir alcançando aqueles proventos que já foram pagos, nem aqueles proventos que já deviam ter sido pagos, mas não foram. Vai valer somente para os próximos proventos. Veja que não podemos confundir isso com irretroatividade, pois estamos falando de um benefício que tem o seu início no passado e será atingido pela nova norma. Se a norma fosse irretroativa, os novos vencimentos continuariam sendo pagos com a vinculação anterior estabelecida em número de salários mínimos e não é isso que ocorre. O fato passado foi alcançado, mas somente em seus efeitos futuros. Veja como pode ser cobrado. 3. (FCC/AJAJ-TRT SP) O Poder Constituinte originário caracteriza-se por ser: a) autônomo e condicionado. b) reformador e decorrente. c) condicionado e decorrente. d) inicial, ilimitado e reformador. e) inicial, ilimitado, autônomo e incondicionado. E aí, pessoal? tá fácil ou não? Letra A - Errada. Ele é incondicionado. Letra B - Viajou, essas são espécies do PCD. Letra C - Vou nem comentar. Letra D - Ele é inicial e ilimitado, mas reformador é uma espécie do Derivado (PCD). Letra E - Agora sim... Gabarito: Letra E. 10

11 4. (FCC/Analista - TRT 16) Em tema de Poder Constituinte Originário, é INCORRETO afirmar que: a) é limitado pelas normas expressas e implícitas do texto constitucional vigente, sob pena de inconstitucionalidade. b) é incondicionado, porque não tem ele que seguir qualquer procedimento determinado para realizar sua obra de constitucionalização. c) é autônomo, pois não está sujeito a qualquer limitação ou forma prefixada para manifestar sua vontade. d) caracteriza-se por ser ilimitado, autônomo e incondicionado. e) se diz inicial, pois seu objeto final - a Constituição é a base da ordem jurídica. Letra A - Errada. O Poder Constituinte Originário é inicial, ilimitado e incondicionado. Ele não se sujeita a qualquer limitação, muito menos da Constituição, pois ele é a própria origem da Constituição, logo, anterior a ela. Letra B - Correto. Lembre-se "incondicionado" refere-se ao "procedimento formal de manifestação", ou seja, a inexistência de forma, ou rito, préestabelecido para se manifestar. Letra C - Correto. Ele é autônomo, não se submete a nenhum outro poder anterior a ele. Letra D - É ilimitado, pois não possui barreiras materiais, pode tratar de qualquer matéria, sem estar sujeito a limites. É autônomo, pois não deriva nem se submete a nenhum outro poder. Por fim, ele é incondicionado pelo fato de que o procedimento para se manifestar é livre, não há qualquer rito pré-estabelecido para a sua manifestação. Letra E - Correto. A característica "inicial" do poder constituinte originário é pelo fato de que ele dá início ao novo ordenamento jurídico e faz isso através da Constituição: a base da ordem jurídica. Gabarito: Letra A. 5. (FCC/Defensor Público-SP) Em relação ao poder constituinte originário, pode-se afirmar: a) Envolve processos cognitivos e questões complexas sobre teoria política, filosofia, ciência política e Teoria da constituição, já que dispõe, de maneira derivada, sobre a principal lei de um Estado, sua organização e os direitos e garantias fundamentais. 11

12 b) Os positivistas admitem que é um poder de direito que se funda num poder natural, do qual resultam regras anteriores ao direito positivo e decorrentes da natureza humana e da própria ideia de justiça da comunidade. c) Sua teorização precedeu historicamente a primeira constituição escrita, tendo como grande colaborador a figura do Abade Emmanuel de Sieyès que alguns meses antes da Revolução Francesa publicou um panfleto intitulado "A Essência da Constituição". d) Sua atividade se dá nos casos de necessária evolução constitucional, onde o texto poderá ser modificado através de regras e limites jurídicos contidos na norma hipotética fundamental idealizada por Hans Kelsen. e) Na sua atuação poderá encontrar implicações circunstanciais impositivas como, por exemplo, as pressões econômicas, sociais e de grupos particulares, mas fundará sua legitimidade numa pauta advinda da idéia de direito da comunidade e de sua tradição cultural. PARA TUDO!!! Mandamento nº1 do concurseiro no dia da prova: Não se desespere!!! Você é seu maior inimigo. Se alguém pode fazer com que você não se classifique no concurso, esse alguém é você mesmo, ou melhor, o seu nervosismo... então CALMA!!! CONCENTRAÇÃO e FRIEZA! Quando pegarem a prova, fale para si: eu sei TUDO que está aqui... e pelo menos em Constitucional eu sei que saberão, pois estou aqui trabalhando para isso, para levá-los ao ops.. ao 10! Letra A - Errado. Fala um monte de baboseira, mas na verdade só importa uma coisa: não se pode dizer que o PCO dispõe de maneira derivada, pois ele é o inicial, originário na ordem jurídica. Letra B - Errado. Poder natural = naturalismo, são os "rivais" do positivistas. Para os positivistas, que pregam somente a força da norma que está instituída, não há o que se falar em fundamentos de direito natural. Esse direito natural, de caráter supranacional, que estaria limitando a ordem jurídica é pregado pelos jusnaturalistas e ignorado pelos positivistas. Letra C - Errado. A questão estava quase perfeita, porém, a obra de Siéyès foi O que é o terceito Estado?. A Essência da Constituição foi a obra de Ferdinand Lassale que pregava a Constituição como sendo um fato social, sendo definida pelas forças dominantes da sociedade. Letra D - Errado. Estas disposições se referem ao Poder Constituinte Derivado e não ao originário. 12

13 Letra E - Correto. Muito cuidado! A assertiva não fala em limitações, mas em "implicações", ou seja, influências, e isso realmente ocorre. Mas, embora uma Constituição possa sofrer influência e pressões políticas e econômicas das forças dominantes da sociedade, é o povo que a legitimará, devendo então prever os preceitos que irão reger o convívio em sociedade e levar em consideração as tradições e culturas presentes no Estado. Correta a questão. Gabarito: Letra E. 6. (FCC/Procurador do MP junto ao TCE-MG) No que diz respeito ao Poder constituinte, é correto afirmar que: a) o Movimento Revolucionário não é considerado uma das formas básicas de expressão desse Poder. b) as Assembleias Constituintes titularizam esse Poder, enquanto o povo ou a nação é seu exercente. c) o titular desse Poder é o povo, e seu exercente é aquele que, em nome do povo, cria o Estado, editando a nova Constituição. d) as Assembleias Constituintes confundem-se com o processo de outorga que estabelece a Constituição, por declaração bilateral. e) a titularidade e o exercente desse Poder são sempre o Legislativo e o Executivo, auxiliados pelo Judiciário. Letra A - Errada. A revolução é uma das formas de manifestação do PCO. Letra B - Errada. É o contrário, o titular do PCO é o povo, e a assembleia é mero exercente do Poder, e faz esse exercício em nome do povo. Letra C - Aêeee!!! Corretíssimo. Tenho certeza que todos acertaram essa...! Não foi? Letra D - Errado. Outorga é a imposição unilateral da Constituição, ou melhor da "Carta"! Letra E - Errado. As bancas de concurso tem horas que viajam... Essa era pra todo mundo rabiscar logo de cara. Gabarito: Letra C. 7. (FCC/Assistente MPE-RS/Adaptada) Considerando que o Código Penal foi editado por uma espécie normativa denominada Decreto- Lei, não previsto na atual Constituição da República Federativa do Brasil, 13

14 embora o referido diploma penal continue plenamente em vigor, tanto no aspecto material, como formal, e desta feita sob uma roupagem de "lei ordinária", ocorreu o fenômeno caracterizado como desconstitucionalização (Certo/Errado). Vimos que desconstitucionalização é uma teoria não aceita no direito brasileiro, já que o advento de uma nova Constituição promove a revogação de todas as normas de natureza constitucional da Constituição anterior, não havendo o que se falar em rebaixamento de status de normas anteriores através de desconstitucionalização. O que se aproveita são unicamente as normas que não possuem status constitucionais que, se compatíveis materialmente, continuarão válidas pela chamada teoria da recepção. Gabarito: Errado. 8. (CESPE/AJAJ - TRE-MS) A recepção material de normas constitucionais pretéritas é admitida pelo direito constitucional brasileiro, inclusive de forma tácita. Não se pode falar em recepção de normas constitucionais, apenas de normas infraconstitucionais, já que, com o advento de uma nova Constituição, todas as normas de status constitucional pretéritas ficam revogadas. Gabarito: Errado. 9. (CESPE/AJAJ - TRE-MS) Com o advento de uma nova Constituição, toda a legislação infraconstitucional anterior torna-se inválida. Isso é o que acontece com a legislação constitucional. A legislação infraconstitucional só será revogada caso seja materialmente incompatível, caso contrário ela não fica revogada, mas é recepcionada pela nova ordem. Gabarito: Errado. 10. (CESPE/AJAJ- TRE-MS) O poder constituinte originário é inicial, incondicionado, mas limitado aos princípios da ordem constitucional anterior. O PCO é considerado inicial, ilimitado e incondicionado. Gabarito: Errado. 14

15 11. (CESPE/AJAJ-TJAL) O poder constituinte originário é autônomo e tem natureza préjurídica. Isso aí, é originário pois dá origem a todos os outros e trata-se de um poder político, é préjurídico pois é o próprio instituidor da ordem jurídica. Gabarito: Correto. 12. (ESAF/PFN) Considerando o Direito Brasileiro, assinale a opção correta, no que diz respeito às consequências da ação do poder constituinte originário. a) Uma lei federal sobre assunto que a nova Constituição entrega à competência privativa dos Municípios fica imediatamente revogada com o advento da nova Carta. b) Uma lei que fere o processo legislativo previsto na Constituição sob cuja regência foi editada, mas que, até o advento da nova Constituição, nunca fora objeto de controle de constitucionalidade, não é considerada recebida por esta, mesmo que com ela guarde plena compatibilidade material e esteja de acordo com o novo processo legislativo. c) Para que a lei anterior à Constituição seja recebida pelo novo Texto Magno, é mister que seja compatível com este, tanto do ponto de vista da forma legislativa como do conteúdo dos seus preceitos. d) Normas não recebidas pela nova Constituição são consideradas, ordinariamente, como sofrendo de inconstitucionalidade superveniente. e) A Doutrina majoritária e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal convergem para afirmar que normas da Constituição anterior ao novo diploma constitucional, que com este não sejam materialmente incompatíveis, são recebidas como normas infraconstitucionais. Letra A - Errada. Se uma lei federal anterior trata de assunto que agora pertence aos Municípios, essa lei federal, se compatível materialmente, passará a viger no novo ordenamento jurídico como se fosse uma lei municipal, não sendo assim revogada. O inverso, porém, não é verdadeiro, pois não podemos vislumbrar a recepção como lei federal de normas municipais, pois haveria um conflito sobre qual norma dos milhares de municípios brasileiros é que seria a aproveitada, o que não acontece no caso do aproveitamento da norma federal pelos municípios. Letra B - Correta. Não existe recepção de normas inconstitucionais. Ainda que a nova Constituição permita a matéria tratada, não há convalidação do vício. 15

16 Letra C - Errada. Para que haja recepção, basta analisar a matéria (conteúdo). Não importa o aspecto formal. Letra D - Errada. Nós vimos que as normas que não forem recepcionadas serão consideradas REVOGADAS, não há o que se falar em inconstitucionalidade superveniente no Brasil. Para uma lei ser considerada inconstitucional ela deve nascer inconstitucional, nunca poderá se tornar inconstitucional ao longo do tempo. Letra E - Errada. Essa seria a teoria da "desconstitucionalização", tal teoria não é aceita no Brasil que considera como revogadas todas as normas constitucionais anteriores, não havendo qualquer aproveitamento de normas constitucionais, apenas das normas infraconstitucionais. Gabarito: Letra B. 13. (ESAF/AFPS) Normas legais anteriores à Constituição nova, que com ela sejam incompatíveis no seu conteúdo, devem ser tidas como revogadas pela nova Constituição. Segundo a jurisprudência, a não recepção da norma implica a sua revogação. Lembramos que a análise da recepção ou revogação da norma é feita tão somente de acordo com seu conteúdo, não sendo considerada a forma em que se reveste a lei. Gabarito: Correto. 14. (ESAF/AFPS/2002) Uma vez que a Constituição de 1988 não previu a figura do Decreto-Lei, todos os decretos- leis editados antes dela ficaram revogados com o advento da Constituição em vigor. Segundo a jurisprudência, os materialmente compatíveis com o novo texto constitucional serão recepcionados pela nova Constituição, já que a recepção decorre exclusivamente do conteúdo da norma e não da sua forma. Gabarito: Errado. 15. (FGV/Fiscal - SEFAZ-MS/2006) Considera-se uma lei anterior à Constituição e com esta incompatível: a) ineficaz. b) revogada. c) inconstitucional. 16

17 d) constitucional. e) válida até revogação expressa por outra lei de igual estatura Vimos que o exercício do poder constituinte originário traz consigo duas consequências básicas: a revogação de todo o ordenamento constitucional anterior e a recepção do ordenamento infraconstitucional compatível materialmente. Vimos que as normas que não forem recepcionadas serão consideradas revogadas. Não há o que se falar em inconstitucionalidade delas, pois para que uma norma seja considerada inconstitucional, ela já deve nascer com algum problema, algum vício. Assim, não existe no Brasil a tese da "inconstitucionalidade superveniente", ou seja, uma lei para ser inconstitucional ela deve nascer inconstitucional, se ela não nasceu com o vício (inconstitucionalidade congênita) ela nunca irá durante sua existência se tornar inconstitucional, podendo ser, no máximo, revogada. Gabarito: Letra B 16. (CEPERJ/Fiscal de Tributos-Resende) Como formas de expressão do Poder Constituinte originário, podem-se citar, além do método da Convenção ou Assembleia Nacional Constituinte, os métodos: A) da revolução e da outorga da integração constitucional B) da revolução, da outorga e bonapartista C) da outorga, analógico e bonapartista D) da revolução, difuso e dedutivo E) do golpe e do plebiscito Com vimos, o Poder Constituinte Originário se manifesta basicamente de 4 formas: Convenção ou Assembleia Nacional Constituinte, Revolução, Outorga, Método Bonapartista ou Cesarista. Gabarito: Letra B. 17. (PGE-PA/Procurador - PGE-PA) Analise as proposições abaixo e assinale a alternativa INCORRETA: a) A afirmação de que a eficácia de uma Constituição importa criação de uma nova base para a ordem jurídica positiva gera a conclusão de que se o ato normativo anterior se exprimir por instrumento diferente daquele que a nova Constituição exige para a regulação de determinada matéria, deixará 17

18 de permanecer em vigor e válido, mesmo que haja concordância material de seu conteúdo com a nova Carta. b) Pela doutrina da DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO a perda de validade da Constituição anterior, causada pela vigência de uma nova, não significa a perda de validade de todas as normas contidas na Constituição anterior. c) A teoria da DUPLA REVISÃO visa possibilitar que os conteúdos protegidos pelas "cláusulas pétreas" sejam modificados por intermédio de Emenda Constitucional. d) A questão de saber se o ato normativo anterior à nova Constituição, que com ela não guarde compatibilidade, padecerá de inconstitucionalidade superveniente ou estará revogado, possui relevância prática. Afinal, se for o caso de revogação os tribunais não precisarão de quórum especial para afastar a incidência do ato normativo no caso concreto. Letra A - Errado. A questão, em outras palavras, está dizendo que um ato normativo que seja formalmente incompatível com o novo texto constitucional deverá ser revogado. Isso não é verdade já que a forma, ou como a questão diz: "o instrumento que a nova Constituição exige para regulamentar o tema", pouco importa para fins de recepção ou revogação. Estamos de olho tão somente no conteúdo do ato normativo, não importando a forma exigida. Letra B - Correto. Não adotamos tal doutrina no Brasil, mas realmente o que esta teoria diz é que poderia ocorrer o aproveitamento das normas constitucionais não conflitantes com o novo texto. Letra C - Exatamente. A dupla revisão é fazer uma emenda constitucional para desproteger as cláusulas pétreas, e depois outra emenda para alterálas. A dupla revisão não é aceita no Brasil. Letra D - Correto. A questão busca um tema que será estudado em "controle de constitucionalidade". Só para não deixar o comentário "solto", existe uma cláusula no art. 97 da Constituição, chamada de "reserva de plenário". A cláusula diz: somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. Como a não recepção importa em revogação e não em inconstitucionalidade, os tribunais não precisam observar esta cláusula na apreciação da matéria. Gabarito: Letra A. 18

19 2.3 Poder Constituinte Derivado Nível de concurso: Todos! Os poderes constituintes derivados estão presentes no corpo da Constituição. Eles possuem sua manifestação condicionada pelo PCO nos limites do texto constitucional. Na CF brasileira, os encontramos nos seguintes dispositivos: Reformador - CF, art. 60; Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da República; III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio. 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerandose aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. 3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem. 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. 5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa. 19

20 Revisor - CF, ADCT, art. 3º; Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. Decorrente - CF, art. 25 e CF, ADCT, art. 11. Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição. Art. 11. Cada Assembleia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta. Difuso Embora não esteja expresso na CF, decorre implicitamente dela, reconhecido pela doutrina e jurisprudência, através do poder que os órgãos políticos possuem de direcionar o Estado, interpretando a Constituição. Reforma Constitucional Poder Constituinte Derivado reformador: Como vimos, a reforma constitucional, fruto do PCD reformador, está condicionada e limitada no art. 60 da Constituição Federal. Vamos ver quais são as condições e limitações ao seu exercício: Iniciativa da Emenda Constitucional de Reforma (CF, art. 60) A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: 1. De pelo menos 1/3 dos Deputados ou Senadores; 2. Do Presidente da República; 3. De mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. 20

21 Obs. Maioria relativa = maioria simples (mais da metade dos votos dos presentes); Limitação circunstancial (CF, art. 60 1º) Limitação Procedimental (CF, art. 60 2º) Promulgação (CF, art. 60 3º) Limitação Material Expressa (Cláusulas Pétreas Expressas) (CF, art. 60 4º) A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio. A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, 3/5 do votos dos respectivos membros. A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem. Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: 1. a forma federativa de Estado; 2. o voto direto, secreto, universal e periódico; 3. a separação dos Poderes; 4. os direitos e garantias individuais. Obs. Entende-se que não se pode sequer reduzir o alcance destas matérias, mas observe que elas não são imutáveis, pois poderá ser mexido no caso de aumentar o poder de alcance delas. Obs2. Voto obrigatório não é cláusula pétrea, apenas o fato de ser direto, secreto, universal e periódico. 21

22 Limitação Material Implícita (Cláusulas Pétreas Implícitas) (Reconhecidas pela doutrina e jurisprudência) Princípio da irrepetibilidade (Limitação Formal) (CF, art. 60 5º) 1. o povo como titular do poder constituinte; 2. o poder igualitário do voto. 3. o próprio art. 60 (que estabelece os procedimentos de reforma); A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa. Obs2. Não confunda sessão legislativa (anual) com legislatura (período de 4 anos). Limitação Temporal A limitação temporal ocorre quando somente depois de decorrido certo lapso temporal a Constituição poderá ser reformada. A CF/88 não estabeleceu nenhuma limitação temporal, mas, tal limitação pode ser encontrada em Constituições de outros países. Demais considerações: Veja que a forma republicana não foi protegida pela Constituição de 1988 como uma cláusula pétrea. Expressamente, é apenas um princípio sensível, aquele que se não for respeitado ensejará uma intervenção federal. O entendimento sobre isso não é unânime, algumas doutrinas reconhecem a forma republicana como cláusula pétrea implícita, devido à proteção dada ao voto periódico, típico dos governos republicanos. Em concursos, se não houver abertura na questão para os pensamentos doutrinários, deve-se indicar que a república não é uma cláusula pétrea. Lembre-se que são gravados de forma pétrea apenas os direitos e garantias individuais, mas, estes não se resumem ao art. 5º da CF, estando espalhados ao longo dela. 22

23 Essa vedação à alteração do art. 60 (cláusula pétrea implícita) é o que chamamos de proibição à "dupla revisão", ou seja, é vedado que o legislador primeiramente modifique o art. 60, desprotegendo as matérias gravadas como pétreas, e depois edite outra emenda extinguindo as cláusulas. Alguns entendem que essa vedação de modificação do art. 60 seria absoluta, não podendo o legislador alterar este rito, nem facilitando, nem dificultando o processo. Revisão Constitucional Poder Constituinte Derivado Revisor: CF, ADCT, art. 3º A revisão constitucional será realizada após 5 anos, contados da data de promulgação da CF, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional em sessão unicameral. Essas emendas têm o mesmo poder das emendas de reforma, mas, percebe-se que foi um procedimento mais simples (bastava maioria absoluta em sessão unicameral, enquanto as outras será 3/5, em 2 turnos, nas duas Casas), porém, após o uso deste poder de revisão, ele se extinguiu não podendo mais ser utilizado e nem se pode por EC criar outro similar. Mutação Constitucional Poder Constituinte Derivado Difuso. É um tema muito relevante na atualidade. Trata-se da alteração do significado das normas constitucionais sem que seja alterado o texto formal. Ela se faz através das novas interpretações emanadas principalmente pelo Poder Judiciário. Assim, diz-se que a mutação provoca a alteração informal da Constituição. É fruto do Poder Constituinte Derivado Difuso. Diz-se que a alteração é "informal", pois não altera a "forma" como a norma está escrita. O dispositivo constitucional continua lá, igualzinho, o que se muda é apenas a forma de interpretá-lo. Exemplo: CF, art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade(...). Veja que o dispositivo acima diz o termo residente, assim, em uma leitura "seca", poderíamos concluir que somente aquele estrangeiro que decidisse fixar o seu domicílio no Brasil é que teria acesso às inviolabilidades ali previstas. Certo? Porém, o STF decidiu12 que deve ser entendido como "todo estrangeiro que estiver em território brasileiro e sob as leis 23

24 brasileiras, mesmo que em trânsito". Assim o estrangeiro em trânsito também estará amparado pelos direitos individuais. Isso foi uma mutação constitucional. A forma como está escrito o dispositivo continuou a mesma. Porém, informalmente, deu-se uma interpretação expansiva, aumentando o leque de proteção daqueles direitos. Princípios a serem observados pelo Poder Constituinte Derivado Decorrente: O Poder Constituinte Derivado Decorrente fornece o principal passo da autoorganização estadual. Este poder como sabemos não é ilimitado, precisa observar certos princípios (que será visto em pormenores posteriormente). São eles: Os princípios sensíveis - são aqueles presentes no art. 34, VII da Constituição Federal, que se não respeitados poderão ensejar a intervenção federal. Os princípios federais extensíveis (ou comuns) - são aqueles princípios federais que são aplicáveis pela simetria federativa aos demais entes políticos, como por exemplo, as diretrizes do processo legislativo, dos orçamentos e das investiduras nos cargos eletivos. São também chamados de "princípios comuns" pois se aplicam a todos os entes da federação, de forma comum. Os princípios estabelecidos - são aqueles que estão expressamente ou implicitamente no texto da Constituição Federal limitando o poder constituinte do Estado-membro. Note como isso pode ser cobrado: 18. (FCC/AJEM-TRT 7ª) O poder constituinte derivado é subdivido em: a) inicial e incondicionado. b) inicial e ilimitado. c) autônomo e incondicionado. d) reformador e decorrente. e) autônomo e ilimitado. Questão simples, de única resposta possível. Veja que o enunciado pede "subdivisões" do Poder Constituinte Derivado. Somente a letra D, traz 24

25 espécies de Poder Constituinte. As letras, A, B, C e E trazem características... daí ser muito importante atentar ao enunciado. Veja ainda, que mesmo trazendo características e não subdivisões, todas as letras (A, B, C e E) erram, já que elencam características do PCO e não do PCD. Gabarito: Letra D. 19. (FCC/Assessor Jurídico - TJ-PI) No Brasil, o Poder Constituinte Reformador: a) realiza a modificação da Constituição por meio de Emendas Constitucionais, cujo projeto deverá ser aprovado em cada Casa do Congresso Nacional em dois turnos, pelo voto de três quintos dos respectivos Membros e, posteriormente, sancionado pelo Presidente da República. b) legitima as Assembleias Constituintes Estaduais bem como as Câmaras Municipais a produzirem a legislação local das respectivas unidades federativas, desde que respeitada a Constituição Federal. c) determina limites formais para o caso de revisão constitucional, como a exigência de dupla votação e voto da maioria absoluta do Congresso Nacional, em sessão unicameral. d) pode se transformar em Assembleia Constituinte segundo disposição expressa da Constituição Federal mediante aprovação popular por meio de referendo. e) possui limites circunstanciais, como a impossibilidade de a Constituição Federal ser emendada em caso de intervenção federal, estado de sítio e estado de defesa. Letra A - Errada pelo fato de que não existe sanção de emenda constitucional. Após a sua aprovação ela será promulgada pelas Mesas das Casas Legislativas do Congresso Nacional. Letra B - Errada, tal poder atribuído às Assembleias Estaduais é o "Decorrente" e não o "Reformador". Letra C - Errada, primeiramente por tratar da "revisão constitucional" e não da "reforma constitucional". Outro erro é o fato de que a revisão constitucional era feita em turno único e não em "dupla votação". Letra D - Errada. Não há nada a respeito disso. 25

26 Letra E - Correta. As limitações circunstanciais estão no 1º do art. 60, quando diz que a Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio. Gabarito: Letra E. 20. (CESPE/ Out. e Del. de Notas- TJ-PI) O poder constituinte derivado caracteriza-se por ser um poder instituído, ilimitado e incondicionado juridicamente. Errado. O PCD se caracteriza por ser jurídico, e não político; derivado, porque não é originário; condicionado juridicamente, pois sua manifestação se condiciona ao rito estabelecido na Constituição e limitado, pois deve observar os limites estabelecidos na Constituição. Gabarito: Errado. 21. (CESPE/ Out. e Del. de Notas- TJ-PI) O poder constituinte decorrente é aquele encarregado da alteração do texto constitucional. Errado, o poder constituinte decorrente tem a função de estruturar as constituições dos estados membros. As características da questão se referem ao PCD reformador. Gabarito: Errado. 22. (CESPE/AJAJ-TJAL) O poder constituinte derivado revisor não está vinculado ao poder constituinte originário, razão por que não é um poder condicionado. O Poder Constituinte Originário é o instituidor de todos os demais poderes da ordem jurídica, inclusive o revisor que, por este motivo, tem em seu nome a palavra "derivado", pois deriva do originário, sendo a ele condicionado, devendo respeitar todos os procedimentos estabelecidos. Gabarito: Errado. 23. (CESPE/AJAJ-TJAL) A CF atribui expressamente às assembleias legislativas e às câmaras municipais o exercício do poder constituinte derivado decorrente. Expressamente, a Constituição atribuiu somente às Assembleias Legislativas Estaduais tal poder, fez isso, principalmente no ADCT, art. 11, quando 26

27 dispôs: "Cada Assembleia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta". Já as Câmaras Municipais não foram mencionadas pela CF ao falar de Poder Constituinte Decorrente, sendo que alguns doutrinadores sequer consideram os municípios possuidores de Poder Constituinte, já que não possuem constituições formais. Gabarito: Errado. 24. (CESPE/AGU) O sistema constitucional brasileiro não admite a denominada cláusula pétrea implícita, estando as limitações materiais ao poder de reforma exaustivamente enumeradas na CF. Existem limitações materiais (cláusulas pétreas) que estão implícitas, a par daquelas dispostas na CF. Como exemplo: o povo como titular do poder constituinte; o poder igualitário do voto. o próprio art. 60 (que estabelece os procedimentos de reforma); Gabarito: Errado. 25. (CESPE/DPE-Bahia) O denominado poder constituinte supranacional tem capacidade para submeter as diversas constituições nacionais ao seu poder supremo, distinguindo-se do ordenamento jurídico positivo interno assim como do direito internacional. Fruto de entendimentos recentes, o Poder Constituinte Supranacional, também chamado de transnacional, ou global, se trata de um poder capaz de transcender aos limites de um Estado, impondo-se sobre diversos Estados. É o que, sem sucesso, se tentou realizar na União Europeia com a constituição comum. Gabarito: Correto. 26. (CESPE/Procurador-TCE-ES) A CF pode ser alterada, a qualquer momento, por intermédio do chamado poder constituinte derivado reformador e também pelo derivado revisor. O Poder Constituinte Derivado Revisor é o responsável pela revisão constitucional, procedimento mais simples de alteração do texto 27

28 constitucional que existiu somente em 1993 e após isso se extinguiu. Outro erro é o fato de que existem algumas circunstâncias que impedem o uso, inclusive, do poder reformador, é o caso de estarmos em uma intervenção federal, estado de sítio ou estado de defesa. Desta forma, não pode-se falar de forma alguma em "a qualquer tempo". Gabarito: Errado. 27. (CESPE/Analista - TCE-TO) O fenômeno de reforma da Constituição por meio da alteração formal do seu texto é denominado mutação constitucional. A mutação constitucional é a alteração "informal" do teor da Constituição, ou seja, altera-se a interpretação das normas para que a Constituição possa acompanhar os anseios da Sociedade, sem que para isto se altere o texto escrito da Lei Maior. Gabarito: Errado. 28. (CESPE/ANATEL) Denomina-se mutação constitucional o processo informal de revisão, atualização ou transição da Constituição sem que haja mudança do texto constitucional. Novamente, agora está correto. Gabarito: Correto. 29. (ESAF/PFN) Sobre o poder constituinte, é incorreto afirmar que: a) o poder constituinte originário é inicial, ilimitado e incondicionado. b) o poder constituinte derivado é limitado e condicionado. c) o poder constituinte decorrente, típico aos Estados Nacionais unitários, é limitado, porém incondicionado. d) os limites do poder constituinte derivado são temporais, circunstanciais ou materiais. e) a soberania é atributo inerente ao poder constituinte originário. Letra A - Correto. O PCO realmente é inicial, por ser a base da nova ordem jurídica, ilimitado por não possuir conteúdos que não possa tratar e incondicionado, por não se sujeitar a nenhum procedimento préestabelecido. Letra B - Correto. O PCD possui limitações de conteúdo, por isso é limitado e também limitações procedimentais, por isso é incondicionado. 28