AULA 6 PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

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1 Faculdade do Vale do Ipojuca - FAVIP Bacharelado em Direito Autorizado pela Portaria nº de publicada no D.O.U. no dia Curso reconhecido pela Portaria Normativa do MEC nº 40, art. 64" AULA 6 PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO É o poder criador da Constituição, também denominado de poder constituinte inicial, primário, pois não existe força jurídica sobre ele. É aquele que instaura uma nova ordem jurídica, rompendo com a ordem anterior. Considerando a Constituição como um conjunto de normas escritas ou costumeiras que traçam as linhas gerais de organização de uma comunidade, pode-se afirmar que sempre houve Poder Constituinte. Considerando um conceito moderno de Constituição, como documento escrito, dotado de supremacia e limitador do poder do Estado a ideia de poder Constituinte é contemporânea, inspirada nas Constituições escritas e formais do séc. XVIII (Norte americana de 1787 e Francesa de 1791). O seu objetivo principal é criar um novo Estado, seja através de movimentos revolucionários ou de assembleia popular. Encontramos várias espécies de poder constituinte originário definidos pela doutrina: Histórico o poder constituinte estruturado pela primeira vez em um Estado. Inaugura a existência de um Estado, Ex. Constituição de Revolucionário / Desconstituinte Os poderes posteriores que criaram as demais Constituições. Rompendo a ordem antiga e instaurando um novo Estado. Neste caso deve existir a manifestação de outro poder que irá desconstituir a norma constitucional anterior, através de uma revolução. Fundacional semelhante ao histórico. Institui a primeira Constituição Pós Fundacional institui as Constituições posteriores. Formal complexo normativo que estabelece a supremacia, estabilidade e garantia para a Constituição Material - aspecto substancial a norma constitucional. Decisão política pura. É o poder que toda comunidade política tem de se auto-organizar. CARACTERÍSTICAS: Soberano reflete as aspirações do povo; Permanente não se esgota; Uma vez criada a Constituição ele não exaure, pode surgir novamente quando necessário. Inicial / inaugural instaura uma nova ordem jurídica e rompe por completo a ordem anterior. Não se funda em nenhum outro poder e é dele que derivam os demais poderes. Ilimitado juridicamente não possui limites legais previsto no direito anterior.

2 Incondicionado / soberano não está subordinado a regras ou formas pré-fixadas, podendo agir livremente. Insubordinado / autônomo FORMAS DE EXPRESSÃO Não existe uma fórmula para manifestação do poder constituinte. Ele se manifesta em momentos de ruptura do ordenamento jurídico. Quando a ordem jurídica não responde aos anseios do povo a ruptura vem acompanhada do poder Desconstituinte. Outorga / Autoritária Declaração unilateral do agente revolucionário, ditador. O poder Constituinte não manifestou os anseios da sociedade. Ex.: Constituições de 1824, 1937, 1967, Democrática / Assembleia Nacional Constituinte ou Convenção Antes da elaboração da Constituição existem decisões pré-constituintes que deverão ser elaboradas pelo órgão exercente, através da representação popular. Ex. Constituições de 1891, 1934, 1946, LIMITES AO PODER CONSTITUINTE De acordo com o jusnaturalismo existe uma norma natural que impõe limites aos poderes através de uma energia ou força social. De acordo com a doutrina brasileira a respeito do poder constituinte, baseada no positivismo, não existem limitações para atuação do poder constituinte originário. Esta limitação é material e caracteriza-se pela inexistência de normas anteriores que vinculem tal poder, pois na verdade o poder constituinte originário está vinculado a normas do direito natural relacionadas ao bem comum, a moral, aos padrões culturais, éticos e sociais, considerados como vontade do povo. O poder Constituinte Originário também estaria limitado aos princípios de justiça e de direito internacional (observância dos direitos humanos, princípio da independência, etc...). Se o poder Constituinte é a expressão da vontade política da nação, não pode ser entendido sem a referência aos valores éticos, religiosos, culturais que informam essa mesma nação e que motivam as suas ações. Neste sentido os limites para o poder Constituinte são: Para Jorge Miranda: Ideológicos - crenças, opiniões; Institucionais limites criados pela sociedade referente às instituições impostas (família, propriedade); Substanciais Limites que transcendem os valores da dignidade da pessoa humana.

3 Proibição do retrocesso É um princípio que determina que os direitos que já foram incorporados no patrimônio jurídico da sociedade através de conquistas sociais, não podem ser excluídos pelos governantes. Ex.: Direitos humanos, direito fundamentais. FENÔMENOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL O Estudo do direito constitucional intertemporal analisa o que acontece com as normas que foram produzidas na vigência da Constituição anterior com o advento de uma nova Constituição. Este estudo também pode ser chamado de Impacto da Atividade Constituinte no Tempo ou Efeitos Temporais da Atividade Constituinte. Dentre os fenômenos existentes quando do surgimento de uma nova Constituição emanada do Poder Constituinte, podemos citar: Relações da Nova Constituição com: As legislações anteriores (Recepção/ Não recepção / repristinação); A Constituição anterior (Desconstitucionalização / Prorrogação); Desta forma quando surge a Constituição nova, acontecem três fenômenos: a) Recepção recepção de normas da Constituição anterior. Aproveitar as normas jurídicas anteriores, para não ter que reproduzir textualmente o que já foi escrito. Ex. Art. 34 do ADCT. O sistema tributário só entrou em vigor em março de 89. b) Revogação total / Não recepção é o mais comum de acontecer. Há a retirada da vigência da Constituição anterior e, consequentemente, das normas infraconstitucionais. Ela deixa de existir. Acontece na maioria dos países do mundo. c) Desconstitucionalização Não é admitido no Brasil, é em Portugal. É a recepção da norma Constitucional antiga com status de lei. Ex. Seria o caso de recepcionar o art. 39 da Constituição de 67, seria recebido, continua com validade, mas agora com status de lei. 1. RECEPÇÃO Todas as normas incompatíveis com a nova Constituição serão revogadas, não serão recepcionadas. Desta forma, as normas que forem compatíveis serão recepcionadas. Vale destacar que as normas que não forem recepcionadas pela nova Constituição não são inconstitucionais, mas apenas serão revogadas por falta de recepção.

4 Neste sentido não se admite a realização de controle de constitucionalidade para as normas incompatíveis com a nova ordem jurídica que forem revogadas, pois a Ação Direta de Inconstitucionalidade não pode ser realizada para atos normativos do poder público que tenham sido editados em momento anterior ao da vigência da Constituição. Teoria da Inconstitucionalidade Superveniente não é adotada no Brasil. Se considerar a inconstitucionalidade como lei anulável, a partir da decisão judicial. - Na Constituição de 1891: Art. 83. Continuam em vigor, enquanto não revogadas, as leis do antigo regime, no que explícita ou implicitamente não for contrário ao sistema de governo firmado pela Constituição e aos princípios dela decorrentes. - Na Constituição de 1934: Art Continuam em vigor, enquanto não revogadas, as leis que, explícita ou implicitamente, não contrariem as disposições desta Constituição. - Não há cláusula geral de recepção na CF/88. A lei anterior ao ser confrontada com a Constituição poderá ser recepcionada ou não recepcionada. O que determina se a lei será recepcionada é analisar se existe violação, incompatibilidade com a nova Constituição. Deve-se separar o plano formal e o plano material. Se uma lei viola a Constituição sob o ponto de vista material não pode ser recepcionada. O confronto é material quando é sobre o conteúdo essencialmente constitucional. Ex. Lei que admite ingresso de servidores sem concurso, não será recepcionada, porque a Constituição determina concurso. A violação formal é irrelevante, a lei pode ser recepcionada. O procedimento diferente não impede a recepção. Ex. Pela atual CF/88 o Código Tributário deve ser Lei Complementar que traz as normas gerais. O CTB anterior era Lei ordinária. Não haveria sentido em mudar só o procedimento se o conteúdo será o mesmo. A Lei ordinária passa a ter status de Lei Complementar. Para verificar se houve ou não violação material existe um processo chamado de filtragem constitucional para saber se a lei foi recepcionada. Desta forma a norma anterior poderá ser: Recepcionada por compatibilidade com a nova Constituição Revogada pela inexistência de recepção. LEI QUE VIOLOU A CONSTITUIÇÃO ANTERIOR MAS AINDA NÃO FOI PRONUNCIADA INCONSTITUCIONAL POR DECISÃO JUDICIAL E NÃO VIOLA A NOVA CONSTITUIÇÃO PODE SER RECEPCIONADA? Para uma lei ser recepcionada basta que ela não viole do ponto de vista material a Constituição. Como ela não viola a nova constituição poderia ser recepcionada? Como a lei não pronunciada inconstitucional pode ser recepcionada?? Não. Nenhuma lei que viole a Constituição anterior pode ser recebida pela nova Constituição.

5 Portanto, para uma lei ser recepcionada precisa preencher alguns requisitos: Estar em vigor no momento do advento da Constituição; Não ter sido declarada inconstitucional durante sua vigência no ordenamento anterior; Ter compatibilidade formal e material perante a Constituição sob cuja regência ela foi editada. Ter compatibilidade material com a nova Constituição, não importa a compatibilidade formal; 2. REPRISTINAÇÃO é o efeito de ressuscitar uma norma produzida. Ex.: Uma norma produzida na vigência da CF/46 não é recepcionada pela de 1967 por ser incompatível. Com a CF/88 verifica-se que a lei de 1946 poderia ser recepcionada pela CF/88, por ser compatível com esta Constituição? Este seria um caso de repristinação que não é adotado no Brasil, salvo se a nova ordem jurídica expressamente assim se pronunciar. Restauração da vigência da norma revogada em virtude da superveniente revogação da norma revogadora. Ex. Tem a norma 1 que está vigente. Vem a norma 2 que revoga a norma 1. Num momento futuro a norma 3 revogou a norma 2 e ressuscita a norma 1. A repristinação tem que ser expressa, jamais pode ser tácita. Restaurar a vigência da primeira norma. A Constituição de 88 quando entrou em vigor revogou várias leis, a Constituição anterior. Não tem nada expresso na Constituição de 88 para restaurar a vigência de norma anterior. 3. DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO É um fenômeno em que as normas compatíveis com a nova Constituição permanecem em vigor, mas agora com status de lei infraconstitucional. Este fenômeno não é aceito pelo sistema jurídico brasileiro, salvo quando a nova Constituição expressamente assim o requerer, pois o Poder Constituinte é autônomo e ilimitado, podendo prever tal fenômeno. GRAUS DE RETROATIVIDADE DA NORMA CONSTITUCIONAL Algumas normas jurídicas podem ter retroatividade em três graus: Retroatividade máxima ou restitutória: A lei atinge fatos consumados, como a coisa julgada (sentença irrecorrível); Retroatividade Média: a nova lei atinge prestações vencidas, mas ainda não adimplidas. Retroatividade mínima, temperada ou mitigada: A lei nova atinge apenas as prestações futuras de negócios já firmados antes da nova lei. Atinge efeitos futuros de fatos passados.

6 O STF vem decidindo que as normas constitucionais fruto da manifestação do poder Constituinte originário têm retroatividade mínima. Ex. Se um contrato de trabalho firmado antes da CF/88 concede insalubridade sobre o salário mínimo, as prestações a partir da nova Constituição terão por base a impossibilidade de vinculação ao salário mínimo para qualquer fim. (art. 7º, IV); As novas relações jurídicas se subordinam a nova Constituição. As normas constitucionais têm aplicabilidade imediata (não se assemelha a aplicabilidade da norma tipologia das normas constitucionais). Ex. O contrato de anterior a CF/88 com base no salário mínimo. Se a retroatividade é mínima atinge apenas os efeitos futuros da relação jurídica antiga. Tudo que foi pago com base no salário mínimo é intocável, mas a partir da nova norma modifica. Na retroatividade máxima subordina todos os efeitos a nova norma. O futuro e o pretérito. Tudo que foi pago vai ser revisto. Gera uma insegurança. Ex. Se na antiga norma permite casamento até 3º grau de parentesco e na nova norma só permite casamento a partir do 5º grau, os casamentos anteriores seriam dissolvidos. Retroatividade média o que vai ser cumprido no futuro será regido pela nova ordem. Ex. O que paguei está pago sobre o salário mínimo. Tem-se salários atrasados, a pendência se subordina a nova ordem. LEI INCONSTITUCIONAL É LEI NULA OU LEI ANULÁVEL? Entende-se que uma lei é nula quando ela possuiu um vício desde a sua origem. Anulável quando adquiriu um vício a partir da pronúncia. A Lei inconstitucional no Brasil é Lei nula, há uma retroatividade para a norma inconstitucional. O vício da Inconstitucionalidade não surge com a decisão judicial a lei já é inconstitucional desde sua origem. A pronúncia é meramente declaratória de algo que já existia em sua origem. Se a lei violou a Constituição anterior é nula desde sua origem. Só pode receber lei que seja vigente. O Brasil não adota o fenômeno da Constitucionalização Superveniente. Portanto a lei que era inconstitucional na CF anterior e não é inconstitucional na CF atual, não é admitida, por causa da Nulidade da Lei Inconstitucional no Brasil. A lei que viole materialmente a Constitucional anterior ou a nova não será recepcionada.