UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES AVM FACULDADE INTEGRADA PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU

Transcrição

1 1 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES AVM FACULDADE INTEGRADA PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU TERCEIRIZAÇÃO DO TRABALHO AUTOR Karina Vieira Torres ORIENTADOR PROF. CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO RIO DE JANEIRO 2011

2 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES AVM FACULDADE INTEGRADA PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU TERCEIRIZAÇÃO DO TRABALHO Monografia apresentada à Universidade Candido Mendes AVM Faculdade Integrada, como requisito parcial para a conclusão do curso de Pós-Graduação Lato Sensu em Direito e Processo do Trabalho. Por: Karina Vieira Torres.

3 3 O que me assusta não é a violência de poucos, mas a omissão de muitos. Temos aprendido a voar como os pássaros, a nadar como os peixes, mas não aprendemos a sensível arte de viver como irmãos. Martin Luther King.

4 4 A minha mãe, exemplo de coragem, retidão de caráter, senso de justiça e humanidade. Ensinou-me como o trabalho dignifica e incentivou-me na vida acadêmica.

5 5 RESUMO A terceirização talvez seja o melhor método encontrado pelas empresas para diminuir os gastos e assim obter maior lucro e produtividade, o Direito Brasileiro começou a utilizar esse instrumento de intermediação da mão-de-obra com a chegada das grandes indústrias automobilísticas, que trouxeram inúmeros empregos. Porém necessitando de mão-de-obra especializada e para um rápido crescimento sem ter um enorme gasto às empresas adotaram a terceirização como forma mais eficaz e rápida para o seu crescimento. Com um grande número de obreiros contratados e sem melhor alternativa a justiça do trabalho reconhece a terceirização e busca dar toda assistência aos empregados contratados de forma terceirizada. A Legislação Trabalhista formula Leis que visa proteger o obreiro para que este não fique desamparado e tenha seus direitos protegidos, ao mesmo tempo em que define quem tem a responsabilidade sobre o empregado terceirizado até que por fim para diminuir os conflitos entre empregador e empregado o TST edita a súmula nº.: 331 que define a responsabilidade, a ilicitude e a existência ou não de vinculo empregatício com o tomador de serviço. Os doutrinadores por sua vez, ainda, divergem sobre a terceirização, questionando a licitude da contratação. A maioria defende que a terceirização é licita se feita na atividade-meio da empresa.

6 6 METODOLOGIA O presente trabalho constitui-se em uma descrição detalhada das características jurídicas do fenômeno em estudo, do tratamento conferido a cada uma delas pelo ordenamento jurídico nacional e de sua interpretação pela doutrina especializada, tudo sob o ponto de vista específico do direito positivo brasileiro. Para tanto, o estudo que ora se apresenta foi levado a efeito a partir do método da pesquisa bibliográfica, em que se buscou o conhecimento em diversos tipos de publicações, como livros e artigos em jornais, revistas e outros periódicos especializados, além de publicações oficiais da legislação e da jurisprudência. Por outro lado, a pesquisa que resultou nesta monografia também foi empreendida através do método dogmático, porque teve como marco referencial e fundamento exclusivo a dogmática desenvolvida pelos estudiosos que já se debruçaram sobre o tema anteriormente, e positivista, porque buscou apenas identificar a realidade social em estudo e o tratamento jurídico a ela conferido, sob o ponto de vista específico do direito positivo brasileiro. Adicionalmente, o estudo que resultou neste trabalho identifica-se, também, com o método da pesquisa aplicada, por pretender produzir conhecimento para aplicação prática, assim como com o método da pesquisa qualitativa, porque procurou entender a realidade a partir da interpretação e qualificação dos fenômenos estudados; identifica-se, ainda, com a pesquisa exploratória, porque buscou proporcionar maior conhecimento sobre a questão proposta, além da pesquisa descritiva, porque visou a obtenção de um resultado puramente descritivo, sem a pretensão de uma análise crítica do tema.

7 7 SUMÁRIO INTRODUÇÃO... 9 CAPÍTULO I TERCEIRIZAÇÃO NO TEMPO CONCEITO NATUREZA JURÍDICA CLASSIFICAÇÃO Terceirização Permanente ou Temporária Terceirização de Atividade-Fim ou de Atividade-Meio Terceirização Regular e Terceirização Irregular Terceirização Voluntária e Terceirização Obrigatória CAPÍTULO II TERCEIRIZAÇÕES MAIS COMUNS NO DIREITO DO TRABALHO ARTIGO 455 DA CLT LEI Nº.: DE 03 DE JANEIRO DE LEI Nº.: DE 20 DE JUNHO DE ARTIGO 442 DA CLT... 26

8 8 2.5 ARTIGO 37 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE SUMULA Nº.: 331 DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO (modificada em ) CAPÍTULO III RESPONSABILIDADE RESPONSABILIDADE DO INTERMEDIADOR DE MÃO-DE-OBRA RESPONSABILIDADE DO TOMADOR DE MÃO-DE-OBRA CAPÍTULO IV DIREITOS DOS TRABALHADORES TERCEIRIZADOS CONCLUSÃO BIBLIOGRAFIA... 55

9 9 INTRODUÇÃO O presente trabalho é um estudo sobre a Terceirização do Trabalho. Nesse contexto, o trabalho dedica-se a evidenciar as formas regulamentadas e autorizadas pela legislação brasileira e quais foram as motivações que levaram o legislador brasileiro a ampliar as hipóteses de terceirização. Esta monografia dedica-se, ainda, a identificar os casos mais comuns de terceirização no direito do trabalho, distinguindo um empregado de um terceirizado. Adicionalmente, o presente estudo apresenta as responsabilidades nos casos de contratação do serviço terceirizado, bem como os casos de contratação irregular decorrentes de fraude a Lei. O estudo do tema e das questões analisadas em torno do mesmo justifica-se pelo fato de que a crescente flexibilização dos direitos dos empregados cada vez mais não observa os princípios que regem o próprio direito do trabalho. Princípios estes que foram criados para proteger o trabalhador. A pesquisa que procedeu esta monografia teve como ponto de partida o que realmente levou o surgimento da terceirização do trabalho e verificou que a globalização e a crise econômica mundial tornaram o mercado interno mais frágil, exigindo maior produtividade por menores custos e para melhor competir com o mercado externo a primeira alternativa foi reduzir os gastos. O estudo demonstrou que o primeiro atingido com essa urgente necessidade de redução de custos foi o trabalhador, surgiu assim à locação de mão-de-obra que mais tarde ficou conhecida como trabalho terceirizado. A pesquisa identificou que a terceirização foi apenas uma das formas utilizadas pelos empresários para amenizar seus gastos e desta forma reinvestir e aumentar os seus lucros.

10 10 O presente trabalho analisa que houve um grande uso do trabalho terceirizado em todo mundo, entretanto, a utilização da terceirização da mão-de-obra em um país como o Brasil onde o desemprego é alarmante e as condições de subemprego crescem a cada trimestre, por sua vez, não beneficiou o empregado, mas somente o empregador. O trabalho analisa, ainda, que Judiciário não encontrou alternativa a não ser a de corroborar com a nova tendência, assim ampliou as hipóteses de trabalho terceirizado, o que pôde ser observado pelo cancelamento da Súmula nº.: 256 do TST e consequente edição da Súmula nº.: 331 do TST, esta ultima inclusive foi alterada recentemente para tentar definir a responsabilidade subsidiária. Por fim, visando um trabalho objetivo, cujo objeto de estudo seja bem delineado e especifico, a presente monografia dedica-se, especialmente, às questões relativas ao direito do trabalho e da Justiça do Trabalho brasileira, a partir dos anos 90 para cá. Esta monografia apresenta como o foi introduzido o trabalho terceirizado na Justiça Trabalhista Brasileira dividindo em quatro capítulos. É feito um breve resumo no primeiro capitulo sobre como surgiu a terceirização, analisou o conceito, sua natureza jurídica e como o trabalho terceirizado foi classificado. No capitulo seguinte o presente trabalho demonstra casos que são mais utilizados pelo trabalho terceirizado, bem como em alguns casos em que somente a forma terceirizada é aceita pela legislação brasileira. O terceiro capitulo traz a responsabilidade do intermediador de mãode-obra, bem como do tomador caso recente também tratado pela Súmula nº.: 331 do TST. Finalmente o presente estudo traz ao final em seu capitulo IV os direitos dos trabalhadores terceirizados ressaltando que a terceirização não pode pertencer ao movimento maior de flexibilização dos direitos do trabalho.

11 11 CAPÍTULO I Terceirização no Tempo O Direito do Trabalho, sabidamente, surgiu como resposta aos anseios da sociedade mundial, que com o advento da Revolução Industrial, viu crescer a disparidade econômico-social entre os detentores do capital e a grande massa operária que não possuía meios outros para obter seu sustento e de sua família, que não a locação de sua força de trabalho. Porém, o excesso de mão-de-obra, atrelado à busca constante por lucros, levou a uma queda cada vez maior dos salários e das condições de trabalho, até que os Estados de todo o mundo, em maior ou menor grau, assumiram papel interventor nas relações entre empregados e empregadores. Assim, surgiu o direito do trabalho, mas também, condições sociais ao trabalhador. Com o tempo veio à globalização juntamente com a crise econômica mundial tornando o mercado interno mais frágil, exigindo maior produtividade por menores custos para melhor competir com o mercado externo. O primeiro atingido com essa urgente necessidade de redução de custos foi o trabalhador, que teve vários direitos flexibilizados e outros revogados. A terceirização é apenas uma das formas que os empresários têm buscado para amenizar seus gastos, reinvestindo no negócio ou aumentando seus lucros. Desta forma, dos 90 até hoje a locação de serviços ou terceirização tem sido utilizada para impedir o aumento dos gastos. A terceirização é um fenômeno que se apresenta com maior ou menor intensidade em quase todos os países. No Brasil a noção de terceirização foi trazida pelas multinacionais. A indústria automobilística é exemplo de terceirização, ao contratar a prestação de serviços de terceiros para a produção de componentes do automóvel. As empresas que têm por atividade a limpeza e conservação também são consideradas pioneiras na terceirização no Brasil, existem desde 1967.

12 12 Verifica-se em 1973, no Brasil, que a locação de mão-de-obra vinha se tornando freqüente, as empresas tinham por objetivo conseguir mão-de-obra mais barata, não se pretendendo furtar às disposições tutelares da legislação trabalhista, que visava proteger o obreiro. Surge nesse contexto à primeira Norma que efetivamente tratou da Terceirização, muito embora não fosse utilizada essa expressão, a Lei nº.: de janeiro de 1974 que regulou a prática do trabalho temporário. O objetivo da Lei era tão somente regular o trabalho temporário e não fazer concorrência com o trabalho permanente. Os bancos também passaram a utilizar a mão-de-obra terceirizada, passando desta forma, a terceirizar suas atividades, inicialmente passando a contratar terceiros com o objetivo de que trabalhassem oito horas diárias e não às seis horas do bancário. Tratando também da segurança dos estabelecimentos financeiros e permitindo a exploração de serviços de vigilância e de transporte de valores no setor financeiro surge a Lei nº.: de 02 de junho de 1983 que foi regulamentada pelo Decreto nº.: de 24 de novembro de 1983, revogando o Decreto-lei nº.: Portanto, é a Terceirização, um fenômeno que vem sendo largamente utilizado no mundo moderno, no Brasil é que recentemente passou a ser adotada pelas empresas. Isto demonstra que o Brasil esta saindo da era industrial para entrar na era dos serviços. Em razão dessas considerações deve-se analisar a terceirização não apenas como num contexto econômico, como na maioria das vezes é feito, mas sob o seu aspecto jurídico, principalmente trabalhista. Com a terceirização surgem problemas trabalhistas no tocante à existência ou não da relação de emprego entre a pessoa terceirizada e sua exempresa. Lembra-se, porém que o inciso VIII do artigo 170 da Constituição estabelece o principio de que a ordem econômica busca o pleno emprego,

13 13 sendo esse dispositivo apenas um dos princípios a ser buscado em prol do trabalhador. O Tribunal Superior do Trabalho TRT visando elucidar o conflito que decorre da terceirização relacionada à existência ou não da relação de emprego, inicialmente dirimiu o conflito editando a Súmula nº.: 256 que posteriormente foi revisada pela Súmula nº.: 331 da mesma Corte. Todavia, a maioria dos trabalhadores terceirizados ou sub contratados são verdadeiros empregados das empresas tomadoras, disfarçados por contratos simulados com cooperativas, associações ou empresas oportunistas. Ainda que os contratos previstos no Código Civil hajam sido celebrados para tarefas estranhas às atividades normais de empresas contratantes, caberá verificar, em cada caso, se os empregados da firma contratada trabalham, de fato, subordinados ao poder de comando da referida empresa. Em caso afirmativo, haverá nítida simulação em fraude à lei trabalhista, conforme dispõe o artigo 9º da CTL, configurando-se o contrato realidade de trabalho entre a empresa contratante e os trabalhadores formalmente vinculados à firma contratada, conforme artigo 442, c/c os artigos 2º e 3º da CLT. 1.1 CONCEITO A terceirização não esta definida em Lei, trata-se, na verdade, de uma de uma forma de administração das empresas, que tem por objetivo organiza-la e estabelecer métodos da sua atividade empresarial ou, ainda, como conceitua Vólia Bonfim Cassar (CASSAR, 2009, p. 338): Terceirização é a relação trilateral formada entre trabalhador, intermediador de mão-de-obra (empregador aparente, formal ou dissimulado) e o tomador de serviços (empregador real ou natural), caracterizada pela não coincidência do empregador real com o formal.

14 14 A empresa deverá obedecer às estruturas jurídicas vigentes, principalmente às trabalhistas, sob pena de arcar com as conseqüências decorrentes de seu descumprimento, o que diz respeito aos direitos trabalhistas sonegados ao empregado. Assim consiste a terceirização na possibilidade de contratar terceiros para a realização de atividades que não constituem o objeto principal da empresa. Essa contratação pode envolver tanto a produção de bens como serviço, como ocorre na contratação de serviços de limpeza, de vigilância ou até de serviços temporários. A terceirização envolve uma forma de contratação que vai agregar a atividade-fim de uma empresa, normalmente a que presta serviços à atividade meio de outra empresa. A empresa prestadora da mão-de-obra coloca seus trabalhadores nas empresa tomadoras ou clientes. Ou seja, a tomadora contrata mão-de-obra através de outra pessoa que serve de intermediador entre o tomador e os trabalhadores, sendo que o liame empregatício se estabelece com o colocador de mão-de-obra. O objetivo comum diz respeito à qualidade dos serviços para colocá-los no mercado. A complementaridade significa a ajuda do terceiro para aperfeiçoar determinada situação que o terceiro não tem condições ou não quer fazer. A subcontratação de empregados contraria a finalidade do direito, seus princípios e sua função social e, por isso, constitui-se em exceção ao princípio da ajenidad, onde a relação de emprego se forma diretamente com o tomador dos serviços, isto é, com o empregador natural, formando assim uma relação bilateral. A terceirização não tem apenas como objetivo principal a redução de custo, mas também trazer agilidade, flexibilidade e competitividade à empresa. Esta pretende, com a terceirização, a transformação dos seus custos fixos em variáveis, possibilitando o melhor aproveitamento do processo produtivo. Por fim, muito embora se diga que, na maioria dos casos, os empresários pretendem tão somente a diminuição de encargos trabalhistas e previdenciários, com a utilização da terceirização da mão-de-obra, podendo

15 15 ocasionar desemprego no setor, não é essa a causa preponderante do desemprego. Noticias comprovam que para cada emprego perdido na empresa há criação de três novos na atividade terceirizada, a terceirização proporciona, também, a possibilidade de o funcionário trabalhar por conta própria, passando a realizar o sonho do negocio próprio e de ser o empregador. No mercado de serviços, muitos ex-diretores de empresas têm sobrevivido prestado serviços à própria empresa da qual foram demitidos, fato este que ocorreu com Sergio Pinto Martins que exercia a advocacia, laborando em um banco, ou seja, em curto período passou a prestar serviços jurídicos para aquela mesma instituição financeira, como trabalhador autônomo, em que anteriormente atuou como empregado. 1.2 NATUREZA JURIDICA Dependendo da hipótese em que a terceirização for utilizada, haverá elementos de vários contratos, sejam eles nominados ou inominados. Assim, é difícil dizer qual a natureza jurídica da terceirização. Poderá haver a combinação de elementos de vários contratos distintos: de fornecimentos de bens ou serviços; de empreitada, em que o que interessa é o resultado. Podendo ser, ainda, de franquia; de locução de serviços, em que o que importa é a atividade e não o resultado; de concessão; de consórcio; de tecnologia, com transferência da propriedade industrial, com inventos, fórmulas etc. Desta forma, a natureza jurídica será do contrato utilizado ou da combinação de vários deles. 1.3 CLASSIFICAÇÃO Para o ilustre doutrinador Sergio Pinto Martins a Terceirização é classificada como (MARTINS, 2009, p. 25):

16 16 A terceirização poderia ser dividida em estágios: a) inicial, em que a empresa repassa a terceiros atividades que não são preponderantes ou necessárias, como restaurantes, limpeza e conservação, vigilância, transporte, assistência contábil e jurídica etc.; b) intermediário: quando as atividades terceirizadas são mais ligadas indiretamente à atividade principal da empresa, como manutenção de máquinas, usinagem de peças; c) avançado: quando são terceirizadas atividades ligadas diretamente à atividade da empresa, como de gestão de fornecedores, de fornecimento de produtos etc. Esse último estágio seria a terceirização na atividade-fim da empresa. A terceirização pode, ainda, ser externa ou interna. Na terceirização externa, a empresa repassa para terceiros certas etapas de sua produção, que são feitas fora da empresa. Na terceirização interna, a empresa também repassa para terceiros suas atividades de produção, porém as empresas terceirizadas trabalham dentro da própria terceirizaste. É o que vem acontecendo na linha de produção de certas empresas automobilísticas. em: Para a maioria dos doutrinadores a terceirização pode ser dividida Terceirização Permanente ou Temporária A terceirização temporária é aquela adotada por curto período, para atender demanda eventual ou acidental como também é conhecida, temos como exemplo, a autorizada pela Lei nº.: 6.019/74. Já no que tange a terceirização permanente, ocorre quando a contratação é de forma continua, para necessidade permanente da empresa, como é o caso dos vigilantes, Lei nº.: 7.102/83, por exemplo Terceirização de Atividade-Fim ou de Atividade-Meio Inicialmente, cabe distinguir a atividade-meio da atividade-fim, sendo assim, atividade-meio é a atividade não essencial da empresa, secundária, que não é seu objeto central. É uma atividade de apoio ou complementar. Já a atividade-fim é a atividade em que a empresa concentra seu mister, isto é, na qual é especializada.

17 17 Até os dias de hoje a jurisprudência está se debatendo na tentativa de definir o que seja "atividade-meio do tomador" para fixar os limites da licitude da terceirização. Além disso, com a previsão de responsabilidade subsidiária do tomador de serviços o processo de execução tem se delongado desnecessariamente. A Terceirização de atividade-fim é aquela em que os serviços subcontratados se inserem na atividade-fim do tomador, como, por exemplo, para substituição de pessoal regular e permanente previsto na Lei nº.: 6.019/74. Também é possível contratar pessoal, pelo mesmo motivo com base nesta Lei, para atividade-meio. Existem outras hipóteses de terceirização lícita em atividade-fim, sempre ressaltando que em qualquer caso, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta, são exemplos: a construção civil, conforme previsto no artigo 455 da CLT; indústria automobilística e serviços de telefonia conforme previsto no artigo 25 da Lei nº.: 8.987/95 dentre outros. No caso da construção civil e dos serviços de telefonia a lei autoriza a terceirização ou a subcontratação de trabalhadores, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação entre o trabalhador e o tomador dos serviços. À primeira vista, uma empresa que tem por atividade a limpeza não poderia terceirizar os próprios serviços de limpeza. Certas atividades-fins da empresa podem. Porém, ser terceirizadas, principalmente se compreende a produção, como ocorre na indústria automobilística, ou na compensação de cheques, em que a compensação pode ser conferida a terceiros, por abranger operações interbancárias. Entende-se que, se os serviços referem-se à atividade-fim da empresa, não haverá especialização, mas a delegação da prestação de serviços da própria atividade principal da empresa.

18 18 A Terceirização da atividade meio é a regra, ocorre quando a exteriorização de mão-de-obra incide sobre serviço ligado à atividade meio do tomador, como por exemplo, o vigilante conforme Lei nº.: 7.102/83. No entendimento do doutrinador Sergio Pinto Martins a atividade-meio pode ser entendida como a atividade desempenhada pela empresa que não coincide com seus fins principais. Pode-se dizer que os serviços ligados a atividade-meio da empresa poderão ser terceirizados, segundo o inciso III da Súmula nº.: 331 do TST. A atividade-meio diz respeito à atividade secundária da empresa, mas não se referindo a sua própria atividade normal. O ilustre doutrinador Sergio Pinto Martins, em posição minoritária, diz que a terceirização também pode ser aplicada em atividade-fim, com o amparo do artigo 170 da CRFB de 1988, desde que não exista fraude Terceirização Regular e Terceirização Irregular A autora Vólia Bonfim Cassar esclarece que a terceirização regular é gênero, da qual a legal é mera espécie, enquanto a terceirização irregular é gênero, da qual a ilegal é espécie. Assim, a terceirização legal é autorizada por Lei, como, por exemplo, é o caso da Lei nº.: de 1983; Lei nº.: de 1974 e no caso do artigo 455 da CLT. Salienta-se, ainda, que não sendo atendidos os requisitos impostos por essas Leis, à terceirização será ilegal, ou quando, fora desses casos, for praticada em fraude à CLT, artigo 9 c/c artigos 2º e 3º ambos da CLT, ensejará o vínculo com o tomador. A Terceirização Regular trata-se daquela prevista em Lei ou quando não prevista em lei, deverá estar à prestação de serviço relacionado com a atividade-meio.

19 19 Será, ainda, caracterizada, terceirização regular, uma vez, ausentes os requisitos dos artigos 2º e 3º da CLT entre o trabalhador e o tomador do serviço. Por fim poderá ser regular a terceirização quando a Administração Pública contratar por licitação em caso de necessidade, desde que não seja em fraude ao concurso publico. Já no caso da Terceirização Irregular teremos a Terceirização Ilícita quando a prestação de serviço venha a ferir a Lei ou quando praticada de forma fraudulenta. A terceirização irregular também ocorrerá quando o serviço prestado se referir a atividade-fim e ausentes os requisitos da CLT, bem como no caso de serviço prestado em atividade-fim pela Administração Pública. Para Mauricio Godinho Delgado e Alice Monteiro de Barros a terceirização será classificada como lícita ou ilícita. As terceirizações Lícitas são as previstas na Súmula nº.: 331 do TST, cabe ressaltar que as terceirizações das Leis nº.: de 1974 e de 1983 já constam no entendimento jurisprudencial. Salienta-se, ainda, que o autor Mauricio Godinho Delgado esclarece que no caso do inciso III da citada Súmula, a terceirização somente será lícita se houver ausência de pessoalidade e subordinação. Já as terceirizações ilícitas são todas que não possuem amparo da Súmula nº.: 331 do TST Terceirização Voluntária e Terceirização Obrigatória A Terceirização Voluntária é aquela em que o empresário escolhe se quer ou não terceirizar o serviço. Já no caso da Terceirização Obrigatória ocorre quando a terceirização é imposta pela Lei. Assim, a contratação do trabalhador por interposta pessoa advém da Lei. Nesse caso apenas temos a terceirização imposta por Lei no caso de serviços de vigilância, conforme dispõe a Lei nº.: de 1983.

20 20 CAPÍTULO II TERCEIRIZAÇÕES MAIS COMUNS NO DIREITO DO TRABALHO A consolidação das Leis Trabalhistas sempre teve um pensamento avançado em relação às demais legislações, desde o seu texto originário, estabeleceu única hipótese de subcontratação de mão-de-obra, sendo esta no caso da subempreitada prevista no artigo 455 da CLT. Durante um bom tempo, foi à única hipótese de terceirização prevista no ordenamento jurídico brasileiro, no entanto a terceirização passou também a atender ao setor privado, através das Leis nº.: de 1974 (Lei do Trabalho Temporário) e de 1983 (Lei dos Vigilantes). O próximo passo foi a constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, que em seu artigo 37, inciso II, vedou o reconhecimento do vinculo de emprego com a Administração Pública sem a prévia aprovação em concurso público. Em 1993 temos a edição da Súmula nº.: 331 do TST, sob a influência da retratação do mercado interno, da globalização e da necessidade de redução de custos. A consequência foi flexibilizar as relações de trabalho, comportamento refletido na jurisprudência. Por esse motivo, foi cancelada a Súmula nº.: 256 do TST, sendo editada a Súmula nº. 331 do TST. A nova Súmula ampliou as hipóteses de terceirização, foram incluídas as atividades de conservação, limpeza e outras ligadas a atividade-meio do tomador ou mão-de-obra especializada, sempre com a ressalva da inexistência de pessoalidade e subordinação direta com o tomador. Por fim, no ano de 1994 a Lei nº.: introduziu o parágrafo único no artigo 442 da CLT, estimulando as terceirizações por meio de cooperativas. 2.1 ARTIGO 455 DA CLT

21 21 A primeira terceirização prevista legalmente na área trabalhista foi a contida no artigo 455 da CLT, que permite a subcontratação de operários pelo empreiteiro principal, dono do empreendimento. Nos casos de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do intermediador (subempreiteiro) responderá o empreiteiro principal. O subempreiteiro pode ser uma pessoa física ou jurídica que contrata operários empregados e os coloca à disposição de um empresário, de quem recebem ordens, se relacionado diretamente com os empregados deste, inserindo-se na atividade-fim do empreiteiro principal ou em atividades conexas. Desta forma, o subempreiteiro nada mais é que um intermediário entre o operário e seu empregador natural, que impede o vínculo de emprego com este, pois é o empregador legal. O artigo 455 da CLT trata da responsabilidade do empreiteiro principal, quando do inadimplemento do subempreiteiro. A responsabilidade subsidiária do empreiteiro principal encontra ressonância pelos ilustres doutrinadores como Arnaldo Süssekind, Délio Maranhão e Valentim Carrion, face à preferência de ordem expressa na Lei. Fundamento outro tem amparo na proteção dos trabalhadores contra fraudes trabalhistas, pois é sabido que o subempreiteiro, pessoa física ou jurídica, normalmente não tem idoneidade financeira ou lastro patrimonial para arcar com as obrigações trabalhistas. Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. Recurso de Revista. ENTIDADES ESTATAIS. APLICABILIDADE EXCEPCIONAL DA OJ 191/SBDI-1 DO TST. DECISÃO DENEGATÓRIA.MANUTENÇÃO.Ressalvado o entendimento deste Relator, no sentido de se tratar de terceirização (Súmula 331 do TST), uma vez que a não-responsabilização mantém-se preservada apenas na hipótese do art. 455 da CLT, ou seja, quando se tratar de empreitada ou prestação de serviços contratada a terceiros por pessoa física ou mesmo por pessoa jurídica que, de modo comprovadamente eventual e esporádico, pactuasse específica obra ou prestação enfocada, prevalece, porém, nesta Corte, o enquadramento de tais casos envolvendo entidades estatais na exceção da OJ 191/SBDI-1 do TST. Agravo de instrumento desprovido. Processo: AIRR

22 Relator (a): Mauricio Godinho Delgado Julgamento: 04/05/2011 Órgão Julgador: 6ª Turma Publicação: DEJT 13/05/2011. Cabe mencionar que de acordo com o artigo 186 do Código Civil, expressa que aquele que causar dano a outrem deve ser responsabilizado por isso, temos assim a culpa in contrahendo, in vigilando e culpa in eligendo. Existe, entretanto, uma jurisprudência minoritária em sentido contraria, defendendo a responsabilidade solidária, sob o argumento de que a preferência de ordem ocorre na fase contratual. Assim quando a demanda chega ao judiciário, o subempreiteiro já está inadimplente, não havendo mais preferência de ordem. Urge mencionar a respeito do dono da obra que é o proprietário do terreno ou da construção, este poderá ou não explorar a construção civil como atividade econômica. Desta forma o dono da obra não responde juntamente com o empreiteiro se não explorar atividade econômica ligada à construção civil, ou seja, se o dono da obra tivesse contratado o obreiro para a construção ou reforma do imóvel que vai se estabelecer ou residir, sequer seria empregador, porque não explora qualquer atividade econômica. Conclui-se, que se algumas pessoas físicas ou jurídicas constroem ou reformam seus estabelecimentos, suas casas para uso próprio não teremos empregadores. Se, todavia, o fizerem com finalidade de revenda ou de lucro, serão considerados empregadores ou empreiteiros principais, para fins de responsabilidade subsidiária, junto com o subempreiteiro. 2.2 LEI Nº.: DE 03 DE JANEIRO DE 1974 A Lei nº.: de 1974 autoriza a intermediação de mão-de-obra para atender necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente do tomador de serviços, bem como no caso de acréscimos extraordinários de serviços, conforme dispõe o artigo 2º da CLT.

23 23 O trabalhador temporário é empregado da empresa prestadora de serviços, sendo, este caso, mais uma exceção ao princípio da ajenidad, ou seja, da bilateralidade dos contratos de trabalho. O obreiro temporário pode ter diversos contratos temporários sucessivos, desde que seja com tomadores distintos. Nestes casos devem ser aplicados os artigos referentes ao contrato por prazo determinado da CLT ao temporário, quando compatíveis. A terceirização de atividade-fim, inclusive, é permitida, sem descaracterizar a intermediação de mão-de-obra realizada por interposta pessoa. Cabe mencionar que o contrato de trabalho temporário possui algumas peculiaridades, são elas: o contrato tem que ser por escrito entre o empregador e o trabalhador, bem como entre a empresa temporária, prestadora de serviços, na forma dos artigos 9º e 11º da Lei supracitada. O contrato entre as empresas é de natureza civil e deve apontar expressamente os motivos da demanda, ou seja, acréscimo de serviço ou substituição de pessoal. O prazo de duração do contrato de trabalho temporário é de três meses, ou seja, contrato a termo, salvo autorização ministerial para prorrogar pelo mesmo prazo, conforme dispõe o artigo 10 da Lei nº.: de A empresa de trabalho temporário, ao contrario das agências de emprego, não pode cobrar qualquer importância do trabalhador temporário, bem como também não pode impedir que o tomador de serviços contrate definitivamente o trabalhador temporário ao fim do prazo de seu contrato, norma contida no artigo 11, parágrafo único da CLT. Na obra Curso de Direito do Trabalho da ilustre Alice Monteiro de Barros, bem como boa parte da jurisprudência, não aceita o contrato de experiência em seguida ao contrato temporário, uma vez que o objeto principal do contrato de prova, ou seja, avaliar o trabalhador, já terá sido cumprido, Vólia Bonfim Cassar também, coaduna com o mesmo pensamento.

24 24 Cumpre mencionar que o trabalhador temporário também pode ser demitido por justa causa ou aplicá-la no empregador, conforme dispõe o artigo 13 da Lei nº.: de No caso de responsabilidade a empresa de trabalho temporário é a responsável pelo cumprimento das obrigações trabalhistas dos obreiros temporários e no caso de falência da empresa, a tomadora de serviços respondera solidariamente pelo período que o trabalhador esteve sob suas ordens. A Justiça do Trabalho é competente para dirimir os possíveis conflitos entre as empresas de trabalho temporário e seus trabalhadores, conforme expressamente dispõe o artigo 19 da Lei de LEI Nº.: DE 20 DEJUNHO DE 1983 A Lei nº.: de 1983 foi a segunda terceirização a ser regulamentada e autorizada por lei específica. A citada lei ficou conhecida como lei dos vigilantes. A lei criada, podemos até assim dizer, por um clamor da sociedade, para se evitar o caos que o pais não mais suportava. Grandes empresários não mais suportando a onda de assaltos aos bancos, financeiras e transportadoras de valores, o Estado, percebendo que a segurança pública, ou seja, policiais civis, militares, não eram suficientes para combater a violência, sem alternativa, o Estado, então, autorizou todo um sistema de segurança privada (particular) a esses estabelecimentos. Contudo para controlar e diferenciar esses trabalhadores da força policial do próprio Estado, a subcontratação de um vigilante, via de regra, é obrigatória, salvo no caso do artigo 2º, inciso II, e do artigo 10, parágrafo 4º, ambos da Lei nº.: de Por esse motivo o vínculo de emprego não se forma com o tomador. Entendimento este que passou a ser melhor analisado com o surgimento da Súmula nº.: 331 do TST.

25 25 Para Vólia Bomfim Cassar um vigilante não pode ser contratado diretamente por qualquer pessoa, mas apenas por aquelas mencionadas em sua lei. No entanto, o que o legislador tentou foi evitar que uma pessoa física ou jurídica, não especializada em métodos de segurança, pudesse contratar um exercito armado despreparado para sua segurança pessoal ou patrimonial, colocando em risco a sociedade. Entretanto, alguns autores defendem que se o trabalho for pessoal e subordinado em relação ao tomador, a terceirização não será regular e o liame se formará diretamente com este, salvo quando se tratar de ente da Administração Pública, em face da proibição contida no artigo 37, inciso II da CRFB de Afirmam, ainda, que este entendimento decorre da interpretação literal da parte final do inciso II da Súmula nº.: 331 do TST, uma vez que o TST incluiu o trabalho de vigilante no inciso III da Súmula nº.: 331 e não no inciso I como outrora o fizera na cancelada Súmula nº.: 256 do TST. A contratação de vigilante, via de regra, é hipótese de terceirização obrigatória, para segurança da sociedade e controle do Estado. Este foi o motivo da necessidade da empresa de vigilância ser controlada pelo Ministério da Justiça, conforme artigo 20 da Lei nº.: de Excepcionalmente, e desde que preenchidos todos os requisitos, a lei admite que o vigilante seja contratado diretamente pelo tomador dos serviços, ou seja, quando ocorre a utilização do próprio pessoal do quadro, conforme dispõe o artigo 10, parágrafo 4º da Lei nº.: de 1983, sem a recomendada intermediação de mão-de-obra. Desta forma, o legislador exigiu que o empregador (tomador) contratasse empresa especializada em segurança privada, autorizada pelo Ministério da Justiça a funcionar como tal. Para dar o necessário suporte ao vigilante empregado cursos foram oferecidos tais como: curso profissionalizante de formação de vigilante, treinamentos, realização de psicotécnicos e exame de saúde, bem como é necessário o registro na Policia Federal.

26 26 Cumpre mencionar que o vigilante só pode ser contratado diretamente pelo tomador se desarmado, pois tanto a Lei em comento quanto o Estatuto do Desarmamento determinam que a arma é de prioridade da empresa de segurança para uso de seus obreiros. Conclui-se que o vigilante não formará vinculo com o tomador, ante a vedação legal, mesmo que ele seja subordinado e preste serviços pessoais ao tomador, ou seja, mesmo quando presentes os requisitos contidos nos artigos 2º e 3º da CLT. Urge destacar uma importante diferença entre três categorias distintas de trabalhadores: O vigilante, o segurança e o vigia. O vigilante é aquele regido pela Lei nº.: de 1983, do presente estudo. O vigilante deve apresentar os requisitos previstos no artigo 16 da Lei n.: de 1983, bem como o exercício de tal profissão requer o prévio registro no Departamento de Policia Federal, conforme artigo 17 da Lei em comento. É assegurado ao vigilante o porte de arma, quando em serviço. Já no que tange ao segurança este se distingue do vigilante por alguns motivos, tais como: Não pode portar arma ou cassetete, bem como não precisa ter formação profissional e pode ser contratado diretamente por qualquer pessoa física ou jurídica. Por fim o vigia é o empregado contratado para tomar conta de alguma coisa. Não atua na segurança e não trabalha de forma ostensiva. Apenas observa atentamente a movimentação, sem tomar posição. Em suma o vigia exerce tarefa apenas de observação e fiscalização do local sem os requisitos exigidos pela Lei nº.: de ARTIGO 442 DA CLT O artigo 442 da CLT em seu parágrafo único trata das sociedades cooperativas, elas podem ser: de crédito, de produção, de consumo, em forma de consórcio, habitacional, de serviço ou de trabalho. A Lei nº.: de 1971 em seu artigo 90 já se manifestava acerca da inexistência de vínculo de emprego entre a cooperativa e seus cooperados,

27 27 logo o parágrafo único do artigo 442 da CLT inserido pela Lei nº.: de 1994 apenas repetiu tal afirmação, modificando somente que não há vinculo entre os associados da cooperativa e os tomadores de serviços. A Constituição da República Federativa do Brasil em seu artigo 174, parágrafo 2º estimula a criação das sociedades, assim como a Recomendação nº.: 127 da OIT, com o objetivo de melhorar a remuneração dos seus associados. Conforme ilustra o doutrinador, Mauricio Godinho Delgado (DELGADO, 2008, p ). Numa sociedade cooperativa regular é necessária a existência de dois princípios: remuneração diferenciada (a cooperativa permite que o cooperado obtenha uma retribuição pessoal superior àquilo que obteria caso não fosse associado) e dupla qualidade (o associado deve ser ao mesmo tempo cooperado e cliente, auferindo as vantagens dessa duplicidade de situações). Contudo, após o artigo expressamente negar a existência de vinculo entre os tomadores de serviço e seus cooperados, proliferaram as cooperativas de fachada conhecidas como de fraudoperativas, todas com o nítido objetivo de fraudar direitos trabalhistas. A existência do liame é mera presunção legal de uma relação entre um verdadeiro cooperado e uma verdadeira cooperativa. O autor Mauricio Godinho Delgado acrescenta que esta é uma simples presunção relativa de ausência de vínculo de emprego. A intenção da Lei nº.: 8949 de 1994 foi de proteger os assentados do Movimento dos Sem Terra, com o único objetivo de tranqüilizar as relações laborais nas chamadas Cooperativas de Assentados, que era de mera produção, e no regime de mutirão, onde as pessoas prestavam colaboração, sendo uma cooperativa de trabalho. Porém, verificada a fraude e preenchidos os requisitos dos artigos 2º e 3º ambos da CLT, deve ser declarada a existência do vínculo de emprego com o tomador de serviços, salvo se este for órgão da Administração Pública.

28 28 Com finalidade de extinguir esse mal do mundo jurídico, há, desde 1996, um projeto de lei para a revogação do parágrafo único do artigo 442 da CLT. 2.5 ARTIGO 37 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 A constituição da República Federativa do Brasil de 1988 exigiu prévia aprovação em concurso público para investidura em cargo ou emprego público, fomentando, a partir de então, amplas e irrestritas hipóteses de terceirização por parte do ente público. A Administração Pública direta, indireta ou fundacional, que inclui as fundações, as autarquias, as empresas públicas que explorem atividades econômicas e as sociedades de economia mista, que podem ter empregos públicos, ficam à regra do concurso público, como já decidiu o STF: A acessibilidade aos cargos públicos a todos os brasileiros, nos termos da Lei e mediante concurso público, é o principio constitucional explicito, desde 1934, artigo 168. Embora cronicamente sofismado, mercê de expedientes destinados a iludir a regra, não só reafirmado pela Constituição, como ampliado para alcançar os empregos públicos, artigo 37, I e II. Pela vigente ordem constitucional, em regra, o acesso aos empregos públicos opera-se mediante concurso público, que pode não ser de igual conteúdo, mas há de ser público. As autarquias, empresas públicas ou sociedades de economia mista estão sujeitas à regra, que envolve a administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Sociedade de economia mista destinada à exploração de atividade econômica esta igualmente sujeita a esse principio, que não colide com o expresso no artigo 173, parágrafo 1º. Exceções ao principio, se existem, estão na própria Constituição. (TP, MS DF, j , Rel. Min. Paulo Brossard, LTR 57-09/1.092): As subsidiárias do Estado também devem, para admitir empregados, fazer concurso público, em razão até mesmo do inciso XX do artigo 37 da

29 29 Constituição. O concurso, portanto, é exigido para empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações e autarquias. Ressalta-se que o parágrafo 2º do artigo em comento mostra que a não-observância dos requisitos previstos no inciso II do mesmo artigo, entre os quais a necessidade de concurso público, implica a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da Lei. O inciso XXI do artigo 37 da Constituição menciona a contratação de serviços de terceiros pela Administração Pública, desde que haja lei especifica prevendo licitação e regras para os contratos com aquela. Cabe ressaltar que o artigo 175 da citada norma permite que o Estado tanto preste serviços diretamente como por meio de terceiros, mediante concessão ou permissão, sempre, porém, por intermédio de licitação. Não gera, portanto, vínculo de emprego a prestação de serviços do trabalhador para a administração direta, indireta ou de empresas estatais. A Administração Pública está adstrita ao principio da legalidade, devendo observar a regra constitucional. O princípio da primazia da realidade não pode prevalecer diante da regra de ordem pública contida no inciso II do artigo 37 da Constituição. A Norma Constitucional está acima das regras ordinários da CLT e dos princípios do Direito do Trabalho, que só são aplicados em caso da lacuna da lei, artigo 8º da CLT. Entretanto, necessitando de mão-de-obra urgente, principalmente nos serviços essenciais à comunidade como, por exemplo, hospitais, não poderiam esperar pela criação de cargos por lei ou pelo concurso público. Desta forma, a contratação de trabalhadores através de empresa colocadora de mão-de-obra, mesmo irregular e contraria a lei, não acarreta a formação do vínculo com o tomador público, ante o óbice constitucional. Nesse mesmo entendimento foi criada a Súmula nº.: 331 do TST e a Súmula nº.: 363 do TST. Urge mencionar, ainda, que caso não seja cumprido o disposto no inciso II do artigo 37 da CRFB de 1988, nula é a contratação do trabalhador, com base no parágrafo 2º do mesmo diploma legal.

30 SÚMULA Nº.: 331 DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO (modificada em ) A Súmula foi alterada no dia proposto sua retificação no item IV, no que tange a responsabilidade subsidiaria no caso dos entes da Administração Pública. Os ministros do TST reformaram o entendimento sobre a terceirização no serviço público. Agora, a administração só vai ser responsável pelas dívidas trabalhistas da empresa prestadora, se ficar provado que não houve fiscalização adequada, bem como foram inseridos, os itens V e VI na nova redação. A nova redação é: SÚMULA Nº CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI) I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de ). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, dacf/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de ) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do títuloexecutivojudicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciado a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º , de , especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresaregularmentecontratada.

31 31 VI A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Note que a antiga redação era: SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20e I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de ). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, dacf/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de ) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de ). A Súmula nº.: 331 do TST foi aprovada pela Resolução nº.: 23/93, de 17 de dezembro de 1993, de acordo com a orientação do órgão Especial do Tribunal Superior do Trabalho, tendo sido publicado no dia 21 de dezembro de Em 03 de junho de 2011 nova redação foi dada ao item IV e novos itens foram inseridos. Prevê o inciso I da Súmula nº.: 331 do TST que a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário. A contratação de trabalhadores por empresa interposta não é, na verdade, ilegal, apenas quando existe fraude, com o objetivo de frustrar a aplicação da lei trabalhista. Nesses casos, o vinculo de emprego pode formarse com o tomador dos serviços.

32 32 Com relação ao inciso II da Súmula em comento trata da contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta expressando, ainda, que não gera vínculo. Na doutrina este entendimento encontra-se pacificado. O inciso III da Súmula nº.: 331 do TST mostra que não há vinculo de emprego com o tomador quando se contratam serviços de vigilância, pois a Lei nº.: de 1983 permite a contratação de vigilantes por tomador, que pode não ser banco, mas qualquer empresa. A lei é clara em permitir a terceirização na atividade de segurança e transportes de valores. Não há também vinculo de emprego se a contratação for na área de conservação e limpeza, embora não exista lei regulando a matéria. Para que inexista, contudo, o vínculo de emprego com a tomadora dos serviços, é mister que a pessoalidade e a subordinação direta se dêem com a pessoa que fornece a mão-de-obra. Caso o serviço seja feito no estabelecimento da tomadora, deve ser executado sob as ordens de prepostos da prestadora, e não da tomadora. Subordinação direta ocorre com a empresa prestadora de serviços, que determinam quais empregados irão trabalhar na tomadora, bem como qual horário. A subordinação indireta dá-se com a empresa tomadora dos serviços, que estabelece como os serviços internos devem ser feitos. Segundo, ainda, o inciso III da Súmula nº.: 331 do TST comenta sobre os serviços ligados à atividade secundária da empresa, mas não se refere a sua própria atividade normal, como serviço de limpeza, de alimentação de funcionários e de vigilância. Nesse sentido, entende-se que, se os serviços referem-se à atividade-fim da empresa, não haverá especialização, mas a delegação da prestação de serviços da própria atividade principal da empresa. A antiga redação da Súmula no item IV expressava a responsabilidade subsidiária, inclusive quanto aos órgãos da administração