Com a edição da Lei nº de , o cônjuge passou a ocupar lugar de destaque sendo-lhe atribuída a qualidade de herdeiro necessário.

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1 INTRODUÇÃO Com a edição da Lei nº de , o cônjuge passou a ocupar lugar de destaque sendo-lhe atribuída a qualidade de herdeiro necessário. Além disto, o Código trouxe para nosso direito um instrumento novo, no que tange ao Direito de Sucessão, criando a figura da concorrência. O tema proposto, especificamente a concorrência do cônjuge supérstite com os descendentes, é de fundamental importância, não somente para os operadores do direito, mas à sociedade de um modo em geral. A família, base da sociedade necessita de um tratamento especial e de leis inequívocas para solução dos litígios que surgem após o falecimento do titular da herança, momento em que as discórdias tornam-se evidentes em função da existência de bens deixados pelo de cujus. Assim, no decorrer deste trabalho, discorremos sobre os conceitos de sucessão e sucessão legítima e testamentária; Especificaremos quem são os herdeiros necessários, os seus direitos, da concorrência entre si, e da concorrência do Cônjuge com os demais herdeiros. 1 SUCESSÃO LEGÍTIMA Nascido no berço do Direito Grego e Romano, o direito de sucessório é tema de estudo de diversos autores no decorrer da história, devido sua grande importância principalmente no que se refere à proteção e manutenção da família. Para que haja um melhor entendimento sobre o tema, faz-se necessário saber sua conceituação bem como sua origem histórica. 1 / 24

2 1.1 CONCEITOS Sucessão, em sentido amplo, aplica-se a todos os modos derivados de aquisição do domínio, indicando o ato pelo qual alguém sucede a outrem, investindo-se, no todo ou em parte, nos direitos que lhe pertenciam. Trata-se de sucessão inter vivos. Em sentido estrito, é a transferência, total ou parcial, de herança, por morte de alguém, a um ou mais herdeiros. É a sucessão causa mortis que, no conceito subjetivo, é o direito por força do qual alguém recolhe os bens da herança, e, no conceito objetivo, indica a universalidade dos bens do de cujus, que fic aram com seus direitos e encargos. Direito das Sucessões é o conjunto de princípios jurídicos que disciplinam a transmissão do patrimônio de uma pessoa que morreu, a seus sucessores. (RODRIGUES, 2002, p 3). Assim entende-se como Direito das sucessões o conjunto de normas que disciplinam a transferência do patrimônio de alguém, depois de sua morte, ao herdeiro, em virtude de lei ou de testamento. Por sucessão legítima entende-se aquela deferida por lei. Ocorre se o de cujus faleceu sem testamento (ab intestado); se seu testamento caducou ou é ineficaz; se houver herdeiro necessário, obrigando à redução da disposição testamentária para respeitar a quota reservatória. Entende-se por sucessão testamentária aquela em que a transmissão hereditária se opera por ato de última vontade, revestido da solenidade requerida por lei, prevalecendo às disposições normativas naquilo que for ius cogens, bem como no que for omisso o testamento. Sucessão do Estado ocorre quando o titular da herança morre sem deixar testamento ou herdeiros, ou seus herdeiros a renunciaram, sendo a mesma considerada vagante, passando todo patrimônio do de cujus para o Estado. 2 / 24

3 2. VOCAÇÃO DOS HERDEIROS LEGÍTIMOS A sucessão, como dito em linhas pretéritas, pode ser legítima ou testamentária. A primeira se dá por força da lei; já a segunda se dá exclusivamente pela vontade do autor da herança. Em não havendo testamento ou sendo este caduco, ou revogado, ou julgado nulo, ou não abrangendo todos os bens, a sucessão é legítima ou ab intestato, deferindo-se o patrimônio do falecido às pessoas expressamente indicadas pela lei e de acordo com a ordem de vocação hereditária. Denominamos herdeiro legítimo aquele que é indicado pela lei. O nosso Código Civil no artigo 1829, enumera em segundo a ordem de vocação hereditária. Segundo o artigo 1829 são eles: os descendentes, ascendentes, o conjugue sobrevivente e os colaterais até o quarto grau, caso não haja herdeiro necessário. O Código Civil elenca, no artigo 1845, as pessoas que o legislador selecionou para que ocupassem a categoria de herdeiros necessários. Preceitua o dispositivo suso que: "são herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge". Herdeiros necessários são aqueles que não podem ser afastados da sucessão pela simples vontade do sucedido, a eles pertencem a metade do patrimônio do de cujus, só podendo o de cujus dispor em testamento ou através de doação da outra metade. 3 / 24

4 Portanto, apenas quando fundamentado em fato caracterizador de ingratidão por parte de seu herdeiro necessário poderá o autor da herança dela afastá-lo, e, ainda assim, apenas se tal fato estiver previsto em lei como autorizador de tão drástica conseqüência. 2.1 Sucessão dos Descendentes A vocação dos herdeiros faz-se por classe (descendentes, ascendentes, cônjuge, colaterais e Estado), portanto cada inciso do Art do Código Civil refere-se a uma classe de herdeiros. A convocação dos herdeiros é sucessiva e por exclusão, isto é o grau de parentesco mais próximo, exclui o mais remoto, assim só serão chamados a suceder os ascendentes e os demais herdeiros na ausência dos descendentes, salvo o caso da concorrência com cônjuge supérstite. Segundo o artigo 1829, I do CCB, os descendentes estão na primeira classe de herdeiros. O artigo 1591 do Código Civil preceitua a relação de parentesco em linha reta: são parentes em linha reta as pessoas que estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes. Nery Junior (2005, p 758) esclarece em seus comentários ao Código Civil que: os parentes em linha reta são aqueles que, além de possuírem entre si vínculos de sangue, têm um tronco comum e descendem uns dos outros. São descendentes: (filhos, netos, bisnetos, trinetos). Há também o parentesco em linha reta por afinidade, mas limitado aos ascendente ou descendente do cônjuge ou companheiro. Assim os descendentes herdam em primeiro lugar concorrendo eventualmente com 4 / 24

5 cônjuge supérstite, excluindo os demais herdeiros. Cahali e Hironaka (2003, p 182) em seu Curso Avançado de Direito Civil, nos ensina com maestria que: a previsão legal é genérica, em favor de todos os descendentes ad infinitum, ou seja, sem limite de gerações, aí se beneficiando, em potencial, não apenas os filhos, como os netos, bisnetos, trinetos, tetranetos, etc. Ressaltamos que conforme previsto na Constituição Federal de 1988, em artigo 227 6º, os filhos havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos. Assim no caso de partilha da herança os quinhões hereditários serão iguais. Regra geral não no chamamento hereditário, conforme mencionamos anteriormente, existindo herdeiro de uma classe, a subseqüente estará excluída, exceto na linha descendente onde pode ocorrer que neto seja chamado a suceder em concorrência com os filhos do de cujus, é o chamado direito de representação. No direito de representação por força do artigo 1851 do Código Civil dá-se o direito de representação, quando a lei chama certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos, em que ele sucederia, se vivo fosse. Assim, havendo filhos concorrendo com netos em razão do falecimento de um ou mais irmãos, os filhos herdam por cabeça e os netos herdam por estirpe. Venosa (2003, p 99), com brilhantismo nos exemplifica a matéria: O falecido tinha um dois filhos, Antônio e Carlos. Quando do falecimento do autor da herança, um de seus filhos já falecera, porém deixara seus próprios filhos, ou seja, os netos, vivos quando da morte do avô. Em nosso exemplo, Antônio já pré-faleceram deixando netos (seus filhos) do de cujus, Pedro Antônio e Marco Antônio. Como o direito de representação se dá na linha descendente (art. 1852; antigo, art. 1621), os 5 / 24

6 representantes (netos, em nosso exemplo) vão herdar o quinhão que caberia a seu pai, pré-falecido, repartido por igual entre eles(art. 1855; antigo art. 1624). Temos aí o que se denomina herança por direito próprio e herança por representação. No exemplo acima, Carlos filho do autor da herança herdaria por cabeça ficando 50% (cinqüenta por cento) do total da herança, e outros 50% (cinqüenta por cento), seriam herdados pelos filhos de Antônio que nesta caso herdariam por estirpe, sendo os 50% (cinqüenta por cento), dividido ao meio. Lembramos ainda, que nos casos de indiguinidade e deserdação os descendentes do excluído da herança, também herdam por representação como se ele morto fosse. 2.2 SUCESSÃO DOS ASCENDENTES Seguindo a ordem de vocação hereditária capitulada no artigo 1829 do Código Civil Brasileiro, na ausência dos descendentes, de acordo com o Artigo 1829 do Código Civil Brasileiro herdam os Ascendentes (pai, mãe, avos, bisavós, etc.) sem limitação jurídica a distancia de geração, também em concorrência com Cônjuge supérstite. Na sucessão dos ascendentes conforme disposto no artigo 1852 do Código Civil Brasileiro, o direito de representação dá-se na linha reta descendentes, mas nunca na ascendente. Portanto nunca haverá concorrência entre ascendentes de gerações diferentes, como na linha ascendente. O parágrafo segundo do artigo 1836 do CCB, prevê igualdade em grau e diversidade em linha, diz o parágrafo: Havendo igualdade em grau e diversidade em linha, os ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra aos da linha materna. No caso do de cujus ter deixado um ascendente avô paterno e dois maternos, a herança será dividida com a metade tocando ao avô paterno e a outra divida entre o avô e avó materna. 6 / 24

7 Concorrendo o cônjuge com ascendente em primeiro grau tocará a este 1/3 (um terço) da herança, sendo que caber-lhe-á metade se concorrer com um só ascendente ou se maior for aquele grau nos termos do Artigo 1837 do CCB. Concorrendo o ascendente com o companheiro do de cujus, ao ascendente será deferido 2/3 (dois terços) da herança ficando 1/3 (um terço) assegurando ao companheiro nos termos artigo 1790, III, do Código Civil. 2.3 SUCESSÃO DO CÔNJUGE SUPÉRSTITE Com a edição da nova Lei nº de 10 de janeiro de 2002, o cônjuge passa a ocupar lugar de destaque sendo-lhe atribuída à qualidade de herdeiro necessário como aponta o artigo 1838, recebendo por inteiro a herança na falta das classes anteriores, criando também o chamado direito de concorrência. No direito de concorrência se com ele concorrer na primeira classe com os ascendentes, a ele será reservado 1/4 (um quarto) da herança no mínimo se for descendente seu, e se concorrer com herdeiros do somente do de cujus, a divisão da herança por cabeça. Se a concorrência for com os ascendentes do de cujus, a herança será divida em três partes iguais e, será lhe assegurado a metade se for um único ascendente de 1º grau ou concorrendo com outros graus. Segundo as lições de Diniz (2002, p 131) que eficientemente nos lembra: Por ser herdeiro necessário (CC, artigos e 1846), tem resguarda, de pleno direito, a metade dos bens da herança, que constitui a legítima, pois o testador, havendo herdeiros necessários (descendentes, ascendentes e cônjuge sobrevivo), só poderá dispor da metade da herança. 7 / 24

8 Trata-se de importante inovação a inclusão do cônjuge entre os herdeiros necessários, amparando-o, dando-lhe uma condição hereditária mais benéfica, considerando-se que o vínculo conjugal, a afeição e a intimidade entre marido e mulher não são inferiores ao da consangüinidade. Como herdeiro necessário, é chamado à herança ao lado dos descendentes e ascendentes, ou isoladamente quando não concorrer com eles. Possui de pleno direito, a metade dos bens da herança se não houver descendente ou ascendente, tendo-se por pressuposto que o falecimento de um dos consortes não poderia desamparar o outro com a transmissão de todos os bens hereditários a pessoa estranha por testamento. A lei ainda assegura ao cônjuge supérstite o direito real de habitação no único imóvel que compõe a herança e sirva de residência, nos termos do artigo 1831 do CCB. Diz o artigo: Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar. Nery Junior (2005, p 845) nos ensina que o que se pretende é evitar que eventual partilha dos bens possa privar o sobrevivente de morar com a mesma dignidade de que desfrutava durante a constância da sociedade conjugal. 2.4 SUCESSÃO DOS COLATERAIS Não havendo herdeiros necessários, serão chamados a suceder os colaterais, até o quarto grau, diferente do que ocorria no Código Civil de 1916 onde a sucessão se estendia até o décimo grau de parentesco. Nesta fase da sucessão não importa o parentesco civil o consangüíneo, ficam excluídos apenas as pessoas com mero vínculo de afinidade, como por exemplo: cunhado. 8 / 24

9 Na classe dos colaterais, também os mais próximos excluem os mais remotos, mas há direito de representação dos filhos de irmãos (sobrinhos), nos termos do artigo 1840 do CCB, ou seja, concorrem por estirpe. Outro fator importante no que tange a repartição do acervo é o que toca a concorrência de irmãos bilaterais com irmãos unilaterais, o artigo 1841 do CCB, prevê que caberá as irmãos bilaterais o dobro do quinhão que tiverem que receber os irmãos unilaterais. Os sobrinhos e os tios são parentes em terceiro grau, contudo o legislador deu preferência aos sobrinhos conforme estabelecido no artigo 1843 do CCB, Na falta de irmãos, herdarão os filhos destes, e não havendo os tios. Na visão de Venosa (2003, p 124) a lei preferiu atribuir aos mais jovens à herança, talvez porque, em regra, seja maior a afeição pelos sobrinhos do que pelos tios. Na falta destes a herança será distribuída ao quarto grau de parentesco que seriam os tios-avôs e sobrinhos-netos e primos entre si. Cahali e Hironaka (2003, p 253) nos ensinam que poderá haver concorrência entre os colaterais e o companheiro: Já se houver companheiro, poderá, como visto existir concorrência com os colaterais sobre a herança reduzida aos bens adquiridos na constância da união. Assim sobre o restante do acervo, devolve-se a sucessão aos colaterais, lembrando que neste caso é assegurado ao companheiro 1/3 (um terço) dos bens adquiridos na constância da união. 2.5 SUCESSÃO DO COMPANHEIRO 9 / 24

10 O artigo 1790 e seus incisos do Código Civil trata da sucessão do companheiro (a), e é consenso entre os doutrinadores que mais uma vez o legislador foi omisso e preconceituoso no que tange a união estável. A começar no local totalmente inadequado onde se inseriu apenas um dispositivo que regulamenta a matéria, ou seja, tratou da secessão do companheiro na parte geral do Código, quando o correto seria ser inserido no Título II, Capítulo I, que se refere a da Ordem de Vocação Hereditária. Venosa (2003, p 118) em sua obra Direito Civil Direito das Sucessões, fala com repúdio sobre o assunto: O novo Código traça em apenas um único dispositivo o direito sucessório da companheira e do companheiro no art. 1790, em local absolutamente excêntrico, entre as disp osições gerais, fora da ordem de vocação hereditária. Cahali e Hironaka (2003, p 228) assim se manifestam: impropriamente, foi incluído o direito sucessório do companheiro em disposições gerais do Livro destinado ao Direito das Sucessões, em vez de se fazer na ordem de vocação hereditária. Neste sentido, Carvalho (2003 apud, CAHALI, 2003, 228), ademais também criticável o fato de o novo legislador ter regulado a sucessão do companheiro no capítulo das disposições gerais da sucessão geral. Nota-se que é consenso na doutrina que o legislador perdeu a oportunidade de regulamentar de vez o assunto, equiparando o companheiro ao cônjuge, incluindo o mesmo no rol dos herdeiros necessários acabando de finalmente com a polêmica sobre o assunto. Assim, em termos simples, o companheiro só tem direito a herança dos bens adquiridos na constância da união e a título oneroso. Os demais bens estão fora de sua alçada. Para tornar ainda mais delicada à situação do companheiro, ele concorrerá com descendentes, ascendentes e colaterais na ordem estabelecida 10 / 24

11 pelo artigo. As regras são claras: Art A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança. Várias são as desvantagens comparando a situação do cônjuge em relação ao do companheiro (a), conforme passamos a relatar: Devido não estar incluído no rol dos herdeiros necessários, o companheiro (a), poderá ser excluído através de testamento da herança; Em face do inciso III do artigo 1.829, ao seu lado, não se deve acrescer o companheiro supérstite, pois este tem disposição específica a respeito, na qual se menciona que ele terá direito à totalidade da herança apenas quando não houver outros parentes sucessíveis (art , inciso IV) e, havendo estes (como os ascendentes e os colaterais), terá direito apenas a um terço. A equiparação pretendida daria mais direitos a quem, lógica e evidentemente, não ostenta, ou seja, na ordem da vocação hereditária, o direito à adjudicação da herança pelo companheiro nasce apenas quando termina o direito dos ascendentes e dos colaterais do de cujus, mas com estes, antes, concorre com direito a um terço. Ressalte-se que, a Lei Civil reservou ao cônjuge supérstite, independente do regime de bens, o direito real de habitação sobre o imóvel destinado à residência da família, se for o único desta natureza a inventariar. Por força do Parágrafo único do artigo 7º da Lei n /96 que, o companheiro já havia adquirido este 11 / 24

12 direito quando dissolvida a união estável por morte de um dos conviventes, porém o novo Código Civil não faz nenhuma menção ao assunto. Hiranaka e Cahali (2003, p 232), assim se pronunciam sobre o assunto: Questão tormentosa a ser enfrentada pelos tribunais, a luz dos caminhos traçados pela doutrina, será definir se direito real de habitação e o usufruto vidual em favor do companheiro. Em nosso entender, houve a revogação dos artigos referidos por incompatibilidade com a nova lei. Lembramos ainda que poderá haver concorrência entre o cônjuge e companheiro nos termos o artigo 1830, em se tratando de concubinato impuro, conforme nos ensina o mestre Venosa (2003, p 122): No concubinato impuro poderão ocorrer situações nas quais se atribuirão duas meações, ao cônjuge e ao companheiro ou concubina. Porém trataremos do assunto com mais clareza no item 3.3 contido no terceiro capítulo desse trabalho. Vê-se ainda que o legislador lembrou da união estável pelo artigo 1.844, no tocante ao deferimento da herança vacante, de modo que só há vacância, se não houver cônjuge, companheiro ou parente sucessível. Lembrou-se também o legislador dos casos de indignidade art e incisos e da deserdação (art , III) do Código Civil, equiparando o companheiro as demais pessoas mencionados e as mesmas condições que regula o assunto. 2.6 SUCESSÃO DO ESTADO Por últimos trataremos da sucessão do Estado, o artigo 1844 do CCB, traz em sua redação o seguinte texto: Não sobrevivendo cônjuge, ou companheiro, nem parente algum sucessível, ou tendo eles renunciado a herança, esta se devolve ao Município ou ao Distrito Federal, se localizado nas respectivas circunscrições, ou a União, quando situado em território federal. 12 / 24

13 O Estado não é herdeiro, só com a sentença de vacância é que os bens se incorporam ao Estado. Na visão de Venosa (2003, p 125), o Estado não é herdeiro apenas recolhe a herança, conforme explica o autor: O Estado recolhe a herança, mas não tem a saisine. Por essa razão o novo Código não o coloca na ordem de vocação hereditária. Só com a sentença de vacância, como vimos, é que os bens se incorporam ao Estado. Princípio da saisine, referido pelo autor é o princípio de origem francesa, pelo qual se estabelece que a posse dos bens do de cujus se transmite aos herdeiros, imediatamente, na data de sua morte. Esse princípio foi consagrado em nosso ordenamento jurídico pelo art , do Código Civil. Para que seja declarado a vacância da herança através de sentença, faz-se necessário que decorra o prazo de 05 (cinco) anos da abertura da sucessão, previsto no artigo 1822 do Código Civil. O artigo 1822 em seu parágrafo único prevê ainda que os colaterais caso não se habilitem até o momento da declaração de vacância, ficaram excluídos da sucessão. Assim, não sendo o Estado herdeiro legitimo ou necessário a ele não é dado o direito de repudiá-la, sendo obrigado a recolher os bens do decujus. 3. CONCORRÊNCIA ENTRE OS HERDEIROS E CÔNJUGE SUPÉRSTITE O novo Código alterou a ordem de vocação hereditária, e incluiu o cônjuge supérstite na classe de herdeiro necessário (artigo 1845, CC) e determinou que concorresse com os herdeiros das classes descendente e ascendente (artigo 1829, incisos I e II, CCB). A muito os profissionais do direito e a sociedade em geral, clamavam a inclusão do cônjuge como herdeiro necessário, para que fossem sanadas diversas injustiças ocorridas no decorrer dos anos com o viúvo, no momento mais difícil de sua vida, onde o dano psicológico oriundo da perde do ente querido, muitas vezes vinha aliado a uma privação financeira decorrente da queda do poder aquisitivo em virtude da má distribuição da herança, felizmente o legislador pátrio corrigiu 13 / 24

14 está falha. Não bastasse está inclusão como herdeiro necessário, agora o cônjuge supérstite, concorre com ascendentes e descendentes pela ordem de vocação hereditária estabelecida pelo artigo 1829 do Código Civil. Assim o cônjuge supérstite é chamado ao processo para preservar sua meação, para exercer seu direito real de habitação, ou para receber a herança, no caso de ser titular de direito hereditário de acordo com o regime de bens estabelecido anteriormente. Nunca é tarde lembrar que se casando o brasileiro com estrangeiro, será adotado para efeitos de sucessão a legislação que mais lhe favorável, a brasileira ou a do de cujus, podendo ocorrer inclusive mudanças na ordem de vocação hereditária. A preocupação do legislador com o cônjuge supérstite foi tamanha que acabou a protele-lo em demasia, fazendo que em determinada situações ficasse com quinhão maior do que os demais herdeiros, bem como ficou confusa a forma de interpretação estabelecida no artigo 1829 do Código Civil. Está é a opinião de diversos doutrinadores como passamos a relatar. Assim fez mal, porém, o novo Código: falho na técnica, confuso na apresentação, tumultuado na variada casuística de identificação da convocação, de acordo com elementos jurídicos(regime de bens) ou situações fáticas (existência de bens particulares, separação de fato por culta do falecido, existência de filhos comuns etc.), e até injusto por, conforme a circunstância, deixar a união estável mais atraente do que o casamento, para efeito sucessório em favor do viúvo.(cahali e HIRONAKA, 2003, p 212). No entanto, foi atribuída posição mais favorável ao cônjuge no novo Código porque, além de ser herdeiro necessário, poderá ser ele herdeiro concorrente, em propriedade, com os 14 / 24

15 descendentes e com os ascendentes, na forma do art. 1829, I e II. (VENOSA, 2003, p 108). Visto o exposto, o cônjuge supérstite faz parte da primeira classe de vocação em concorrência com os descendentes; da segunda, em concorrência com os ascendentes; e da terceira, com exclusividade, tendo, portanto, retirado o legislador pátrio uma das hipóteses que antes se formulava, a justificar a facção de um testamento, que era exatamente a intenção do testador de privilegiar o seu cônjuge, para depois de sua morte. Poderá haver ainda concorrência do cônjuge supérstite com o companheiro do de cujus, no termos do aritigo 1830 do Código Civil, questão está que deverá causar muita polêmica e discussões nos tribunais e também deverá ser objeto de muito estudo por parte dos doutrinadores. 3.1 DA CONCORRÊNCIA DO CÔNJUGE SUPÉRSTITE COM OS DESCEDENTES Especificamente quanto à interpretação do artigo 1829, inciso I do Código Civil, apresentaremos, a seguir, alguns entendimentos. Assim, a herança do cônjuge supérstite, baseando-se no Código Civil, no artigo supra mencionado pode dar-se por sucessão legítima, em que se poderá ter a sua inclusão na primeira classe de preferência, concorrendo com descendentes do de cujus. Destacamos que, poderá haver concorrência do cônjuge supérstite com descendentes do autor da herança, desde que, pelo regime matrimonial de bens, o falecido possuía patrimônio particular. Cahali e Hironaka (2003, p 213) nos ensinam que: O cônjuge sobrevivo, se casado com o falecido pelo regime da comunhão universal de bens (artigos 1667 a 1671 do atual Código Civil), ou pelo regime da separação obrigatória de bens (artigos 1687 e 1688, combinado com o artigo 1641) não será chamado a herdar. 15 / 24

16 Aqueles casais que, tendo silenciado quando do momento da celebração do casamento, optaram de forma implícita pelo regime da comunhão parcial de bens, fazendo jus à meação dos bens comuns da família, como se de comunhão universal se tratasse, mas passam agora a participar da sucessão do cônjuge falecido, na porção dos bens particulares deste. Sylvia Maria Mendonça do Amaral afirma que se faz necessário esclarecer que o cônjuge sobrevivente só irá concorrer com os descendentes e com os ascendentes conforme o regime de bens do casamento, não podendo haver a concorrência se o casamento foi celebrado sob o regime da: I) comunhão universal de bens; II) da separação obrigatória de bens e III) da comunhão parcial de bens, se o falecido não houver deixado bens particulares, aqueles adquiridos com seus próprios e exclusivos recursos. Fernanda de Souza Rabello, no mesmo sentido, preceitua que, assim, se impõe que a interpretação seja realizada parte a parte. A primeira conclusão que se extrai da disposição legal é que o cônjuge só poderá herdar, em concorrência, quando o falecido deixou patrimônio particular, isto é, bens adquiridos antes da união. Logo, se o falecido não possuía bens particulares o cônjuge não herda, só recebe a meação. Isto demonstra claramente o caráter protetivo do instituto. Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery se posicionam no sentido de que herda o cônjuge sobrevivente casado pelo regime da comunhão parcial (CC 1658 a 1666), na hipótese de o morto ter deixado bens particulares. Ou seja, havendo descendentes, sendo o cônjuge sobrevivente casado sob o regime da comunhão parcial e tendo o morto deixado bens particulares, o cônjuge sobrevivente é herdeiro necessário, em concorrência com os descendentes do falecido. No caso de haver apenas herdeiro ascendente, o cônjuge sobrevivente casado sob o regime da comunhão parcial é herdeiro em concorrência com os mesmos ascendentes do de cujus. Luiz Felipe Brasil Santos, desembargador do TJRS, questiona quanto à matéria: Imagine-se, primeiramente, a situação de um casal, com um filho, cujo único patrimônio seja constituído pelo apartamento onde reside (no valor de R$ ,00) adquirido na 16 / 24

17 constância do casamento [...]. Admitamos, agora, que, além desse apartamento, o autor da herança fosse proprietário de uma bicicleta (no valor de R$ 1.000,00), que, por ter sido adquirida em sub-rogação de um bem pré-existente ao casamento, constitui bem particular (artigo 1.659, II). Nessa hipótese, existindo bem particular, o cônjuge concorrerá com o descendente, em igualdade de condições, recebendo, portanto, além de sua meação sobre o apartamento (R$ ,00) a título de herança, a metade de todos os bens deixados pelo "de cujus", ou seja, mais R$ ,00. O total dos bens que caberão ao cônjuge sobrevivente (meação + quinhão hereditário) corresponderá, neste segundo caso, a R$ ,00, ficando o filho com R$ ,00. Não é demasia frisar que a circunstância de existir um singelo bem particular mesmo de ínfimo valor definirá a condição de herdeiro concorrente do cônjuge não apenas sobre esse bem particular, mas sobre o total da herança. Outra não é a conclusão que se extrai do texto expresso em exame, que se reforça ainda mais com o que dispõe o artigo 1.832, que assegura ao cônjuge, quando concorrer com descendentes comuns, à quarta parte da herança [...] Como se vê, o novo regramento do direito sucessório dos cônjuges, embora se reconheça a justiça do espírito protetivo que o inspira, ostenta grande complexidade, que certamente gerará um acirramento das disputas travadas no âmbito dos inventários, com a conseqüente ampliação dos prazos para encerramento d esses feitos, já hoje tão dilatados. Quanto à relação entre o instituto da concorrência e os regimes de bens, pode-se concluir: 1) Casamento sob os regimes de separação convencional de bens; da comunhão parcial de bens (existindo bens particulares) e de participação final nos aqüestos: ha concorrência se configura apenas quanto aos bens particulares do de cujus; 2) Casamento sob os regimes de comunhão universal de bens, de separação obrigatória de bens e comunhão parcial de bens (não existindo bens particulares): não há concorrência. Quanto ao seu quinhão na herança de acordo com o artigo 1832 do Código Civil podemos afirmar que: 1) Concorrendo com descendentes resultado de união com o de cujus, a herança será divida por cabeça, não podendo sua parte ser inferior a ¼ (um quarto) da herança; 17 / 24

18 2) Se concorrer com descendente do de cujus, a herança será dividida por cabeça. 3) Se concorrer com descendente seus e do morto, subtende-se que será lhe reservado a quarta parte da herança. 3.2 DA CONCORRÊNCIA DO CÔNJUGE SUPÉRSTITE COM O ASCEDENTES Segundo estabelecido no artigo 1837 do CCB, Concorrendo com ascendentes em primeiro grau, ao cônjuge tocará 1/3 (um terço) da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau. Diferente do que ocorre na concorrência com descendentes, aqui na concorrência com os ascendentes, não importa o regime de bens estabelecido no casamento. Ao cônjuge sobrevivente será reservado um quinhão da herança conforme estabelecido no artigo 1837 do Código Civil. Neste diapasão, Nery Junior e Andrade Nery (2005, p 848), em seu Código Civil Comentado, nos ensinam com maestria: Diferentemente do que ocorre quando o cônjuge sobrevivente concorre à herança do morto com descendentes deste (CC 1829 I), não importa para a segunda ordem de vocação he reditária (CC 1829 II) o regime de bens de casamento. Independentemente do regime de bens concorre o cônjuge sobrevivente do regime de bens concorre o cônjuge sobrevivente à herança de seu ex-cônjuge com ascendente, ou ascendentes, dele. Existem três possibilidade distintas de concorrência nos termos do artigo 1837 do Código Civil, que passamos a relatar: 18 / 24

19 1) Concorrendo com os ascendentes em primeiro grau, que são os pais do de cujus, ao cônjuge supérstite será reservado 1/3 (um terço) da herança; 2) Concorrendo somente com um ascendente, seja ele pai ou mãe do falecido, a herança será divida ao meio, tocando a metade para o cônjuge e a outra metade para o ascendente sobrevivente; 3) Concorrendo com ascendentes de outros graus, ao cônjuge sobrevivente será reservado a metade da herança, sendo o remanescente divido entre os demais em partes iguais. 3.3 DA CONCORRÊNCIA DO CÔNJUGE SUPÉRSTITE COM O COMPANHEIRO O artigo 1830 do Código Civil traz mais uma polêmica, pois estabelece critérios objetivos e subjetivos para o cônjuge sobrevivente tenha direito a herança, onde se não preenchido estes requisitos o mesmo não herda; Alem disto, cria uma nova possibilidade de concorrência, diferente da estabelecida no artigo 1829 do CCB, que seria uma possível concorrência entre o cônjuge supérstite e a companheira. Vejamos o que diz o art Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente. Para que o cônjuge supérstite tenha direito a herança é necessário: 1) Que o cônjuge sobrevivente não era separado judicialmente, na época da abertura da sucessão; 2) Que o casal não separado de fato a mais de 02 anos; 3) Que a separação de fato não tenha ocorrido por culpa do sobrevivente. 19 / 24

20 Analisando os pressupostos 2 e 3 mencionados no item anterior, entende-se que abre-se uma possibilidade de uma nova concorrência, a do concubinato impuro. Venosa (2003, p 122) nos esclarece sobre o tema: No concubinato impuro poderão ocorrer situações nas quais se atribuirão duas meações, ao cônjuge e ao companheiro ou concubina. Guilherme Calmon Nogueira Gama (2003 apud, HIRONAKA e CAHALI, 2003, 235), nos mesmo diapasão escreve: a solução será a de considerar, nesta hipótese excepcional, que companheiro e cônjuge sobreviventes herdam conjuntamente a herança deixada pelo falecido, devendo-se considerar a conjunção aditiva e no inc. III do art do Código Civil, para o fim de se deferir. Porém não é mesma visão de outros doutrinadores, que entendem que não existir esta concorrência, assim se manifesta Cahali e Hironaka (2003, p 235): Existe um conflito entre as normas, na medida em que duas pessoas, pela análise fria dos textos, seriam titulares da mesma herança. Para a convivência das regras, caracterizada a união estável, há que se prestigiar o companheiro viúvo, em detrimento do cônjuge, integrante formal de matrimônio falido, apenas subsistente no registro civil. Neste sentido preferimos seguir a linha de Silvio Venosa e de Guilherme Gama, pois existe previsão legal para ambas as partes, até mesmo porque se entende que o casamento contraído antes da união estável, tenha sido realizado dentro da mais absoluta boa fé, bem como foi preenchido todos os requisitos legais para sua realização, portanto existe a possibilidade do mesmo ter participado da formação do patrimônio. 20 / 24

21 Por outro lado o companheiro também pode ter construído um patrimônio com o de cujus, além de ter previsão legal no Código Civil, também não seria justo privá-lo da herança e até mesmo da meação. CONCLUSÃO Diante de todo o trabalho exposto, podemos traçar as seguintes considerações: Pôde ser visto, que os herdeiros necessários (ascendentes, descentes, cônjuge), não podem ser afastado da sucessão de acordo com a vontade do autor da herança. Foram definidos, quem são os herdeiros legítimos, de acordo com o nosso ordenamento, e ordem de vocação hereditária nos termos do artigo 1829 do Código Civil e visto ainda que companheiro, apesar de não está incluso na ordem de sucessão legítima, também pode vir a ser herdeiros, concorrendo inclusive com o cônjuge supérstite nos termos do artigo 1830 do Código Civil. Conclui que a concorrência se verifica nos seguintes regimes de bens, a saber: separação voluntária de bens; participação final nos aqüestos e comunhão parcial de bens, existindo bens particulares. Ao passo que não ocorre nos regimes de separação obrigatória de bens, comunhão universal de bens e comunhão parcial de bens, não existindo bens particulares. Finalizando, o entendimento é de que houve um grande avanço no campo do Direito Sucessório, no tocante a proteção estendida ao cônjuge, não só estando o mesmo colocado como herdeiro necessário, que a muito era um clamor dos operadores do direito, mas também com o instituto da concorrência. Preocupou-se tanto o legislador com a proteção ao cônjuge, que acabou colocando os outros herdeiros em desvantagem àquele, pois com instituto da concorrência passou a ter quinhões desproporcionais aos demais herdeiros. 21 / 24

22 Assim faz-se necessários que faça um estudo aprofundado sobre o tema a fim de buscar novas soluções, propor modificações na atual legislação, para que possa fazer as mudanças necessárias a fim alcançar a tão sonhada igualdade de direito e distribuição da justiça. REFERÊNCIAS BIBIOGRÁFICAS ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. Rio de Janeiro: Forense, AMARAL, Sylvia Maria Mendonça do. A sucessão entre cônjuges. Disponível em: < google.com.br/procurar?q=cache:pacq5hfck1kj: em: 02.st CRETELLA JR., José. Curso de Direito Romano. Rio de Janeiro: Forense, COULANGES, Fustel. A Cidade Antiga, Editora Martin Claret, CONTIJA, Sejismundo. Sucessão: regras gerais no novo Código. Disponível em: Acesso em 10 de agosto de DIAS, Maria Berenice. Ponto final. Art. 1829, inciso I, do novo Código Civil. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 168, 21 dez Disponível em: em: 21 abr DINIZ, Maria Helena; Curso de Direito Civil Brasileiro Direito das Sucessões; 16ª ed. São 22 / 24

23 Paulo: Saraiva, 2002, Vol. 6. GANDINI, João Agnaldo Donizeti; JACOB, Cristiane. A vocação hereditária e a concorrência do cônjuge com os descendentes ou ascendentes do falecido. Art. 1829, I, do Código Civil de Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 409, 20 ago Disponível em: < >. Acesso em: 21 abr GUSMÃO, Sady Cardoso de. Vocação hereditária e descendência, Editor Borsai, HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes Curso Avançado de Direito Civil Direito das Sucessões: Revista dos Tribunais, 2003, Vol. 6 KALLAJIAN, Manuela Cibim. A ordem de vocação hereditária e seus problemas no direito brasileiro, no direito comparado e no direito internacional privado. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 84, 25 set Disponível em: < xto.asp?id=4386 >. Acesso em: 02 set RABELLO, Fernanda de Souza. A herança do cônjuge sobrevivo e o novo Código Civil. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 57, jul Disponível em< o.asp?id=2999 >. Acesso em: 21 abr RODRIGUES, Silvio. Direito Civil - Direitos das Sucessões Volume VII. 17ª ed.: Editora Saraiva SARAIVA, Vicente de Paulo. Expressões Latinas Jurídicas e Forenses. São Paulo: Saraiva, / 24

24 SEGURANDO, Milton Duarte. História Resumida do Direito Brasileiro. 1ª Ed. Editora Rio. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões. 3 ed., São Paulo Por Eduardo Rosa Ferreira Advogado Artigo protegido pela Lei de Direitos Autorais, pode ser reproduzido desde que citada a fonte. Como citar este artigo: Ferreira, Eduardo Rosa. Sucessao Legitima - Direito conferidos aos herdeiros. Disponível na Internet em: Data:00/00/ / 24