SOCIEDADE DOM BOSCO DE EDUCAÇÃO E CULTURA FACULDADE DIVINÓPOLIS CURSO DIREITO STELHIA TÂNIA SILVA

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1 SOCIEDADE DOM BOSCO DE EDUCAÇÃO E CULTURA FACULDADE DIVINÓPOLIS CURSO DIREITO STELHIA TÂNIA SILVA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA COM BASE NO ARTIGO 50 DO CÓDIGO CIVIL DIVINÓPOLIS 2016

2 STELHIA TÂNIA SILVA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA COM BASE NO ARTIGO 50 DO CÓDIGO CIVIL Monografia apresentada à Sociedade Dom Bosco de Educação e Cultura, Faculdade Divinópolis, como parte das exigências do programa do Curso de Direito, para obtenção do Título de Bacharel em Direito. Orientadora: Profa. Ms Elizabeth Guimarães Machado DIVINÓPOLIS 2016

3 STELHIA TÂNIA SILVA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA COM BASE NO ARTIGO 50 DO CÓDIGO CIVIL Monografia apresentada à Sociedade Dom Bosco de Educação e Cultura S/C, Faculdade de Divinópolis, Curso de Direito com requisito parcial a obtenção do grau (ou Título) de Bacharel em Direito. BANCA EXAMINADORA Profa. Ms. Elizabeth Guimarães Machado Orientadora Prof. Ms. Francys Gomes Freitas Convidado Prof. Ms. Jurandir Marques Silva Junior Convidado APROVADO COM A NOTA: 90 Divinópolis, 08 de junho de 2016.

4 A Deus por ter me dado força para superar as dificuldades e minhas limitações. A minha mãe e minha irmã pela confiança e carinho. A minha orientadora pelo suporte. E a todos que de maneira direta e indiretamente fizeram parte da minha formação.

5 AGRADECIMENTO Agradeço a Deus que plantou em mim um sonho que hoje se concretiza. Aos meus pais Olivia e Salvador que foram o instrumento para concretizar o precioso dom que recebi do universo: a vida. A minha irmã Stênia que sempre esteve presente me incentivando em todos os momentos. A minha orientadora Elizabeth Guimarães Machado por te me orientado e sempre disposta a me ajudar com meu tema. A todos os meus amigos e familiares que compartilham da minha caminhada e àqueles que mesmo distante torceram por mim. Aos colegas da faculdade, não só pelo fato de conviver cinco anos, mas principalmente pelo fato de terem cruzado meu caminho. A todos que fizeram parte desta longa e salutar jornada, os meus mais sinceros agradecimentos, que Deus em sua infinita misericórdia abençoe cada um. Muito obrigada.

6 De fato, não é suficiente ter o espírito bom, mas o principal é aplicá-lo bem. As maiores almas são capazes dos maiores vícios, assim como das maiores virtudes. (DESCARTES, 2009, p.17)

7 RESUMO O presente trabalho tem por finalidade fazer uma análise sobre a Desconsideração da Personalidade Jurídica no nosso atual sistema jurídico Brasileiro. Analisaremos a personalidade jurídica, a autonomia patrimonial concedida às sociedades em relação aos seus membros. Logo após trataremos sobre a Desconsideração da personalidade Jurídica que é o tema dessa monografia, sua criação jurisprudencial até sua formação atual, a sua evolução ao longo da história, as correntes doutrinárias, suas hipóteses de aplicação e os efeitos causados por sua má utilização. PALAVRAS-CHAVE: Personalidade. Jurídica. Desconsideração ABSTRACT

8 This study aims to make an analysis of the Disregard of Corporate Personality in our current Brazilian legal system. We will review legal personality, the patrimonial autonomy granted to companies in relation to its members. Soon after deal on Disregard of Legal personality that is the subject of this monograph, its jurisprudential creation to its current formation, their evolution throughout history, doctrinal currents, their application of assumptions and the effects caused by misuse. KEYWORDS: Personality. Legal. Slight.

9 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO PERSONALIDADE JURIDICA E A SUA RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL Responsabilidade do sócio gerente DESCONSIDERAÇAO DA PERSONALIDADE JURIDICA Requisitos para desconsideração da pessoa jurídica OS DIVERSOS TIPOS SOCIETÁRIOS Sociedades não personificadas As sociedades personificadas EIRELI Empresa Individual de Responsabilidade Limitada MAU USO DA PERSONALIDADE JURÍDICA Hipóteses de Aplicação DESVIO DE FINALIDADE Confusão Patrimonial Relações de Consumo DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DA PERSONALIDADE JURIDICA Teoria maior Teoria Menor O INSTITUTO DE DESCONSIDERAÇAO DA PERSONALIDADE JURIDICA NO NOVO CODIGO DE PROCESSO CIVIL CONCLUSÃO REFERÊNCIAS... 34

10 10 1 INTRODUÇÃO A presente monografia, tem como finalidade estudar o tema desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine) 1 e os seus efeitos quanto a responsabilidade dos sócios e dos seus administradores. A pessoa jurídica não se confunde com a pessoa de seus sócios. Os bens dos sócios não se confundem com o patrimônio da empresa, e isso trás mais segurança aos sócios investidores, pois com isso, esses sócios fazem investimentos mais ousados. Contudo essa autonomia tornou-se instrumento utilizado para fins abusivos e fraudulentos, ocultando pessoas e patrimônio por trás da personalidade jurídica para prejudicar credores. Buscando evitar tais atos os legisladores buscaram jurisprudências que ajudam no desenvolvimento doutrinário a respeito da matéria, principalmente nos países Europeus. A doutrina e a jurisprudência se dedicaram aos estudos dessa teoria, esse tema chegou ao Brasil nos anos 60 com o doutrinador Rubens Requião. Esse tema foi regulado anos mais tarde com a criação do Código de Defesa do Consumidor de 1990 que auxiliou no crescimento de textos legais que tratam essa matéria. Esse instituto se mostrou de extrema importância para o Direito Empresarial pois a personalidade jurídica estimula e desenvolve a atividade econômica, a desconsideração da personalidade jurídica se tornou instrumento regulador da mesma, pois possibilita maior segurança no meio empresarial. Com o crescente uso da pessoa jurídica para fins diversos daqueles vinculados pelo sistema jurídico quando da criação deste instituto. As pessoas jurídicas possuem um importante papel nas sociedades modernas, mas deve prevalecer sua função social, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica deve ser aplicada somente quando estiver dentro do estrito limite legal. 1 Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, também denominada Teoria da Penetração ou ainda conhecida como Disregard of Legal Entity, Disregard Doctrine ou Lifting the Corporate Veil (Estados Unidos), Superamento della Personalitá Guiridica (Itália) e Durchgriff der Juristichen Person na Alemanha.

11 11 Essa monografia se baseia nos princípios gerais do Direito e na Jurisprudência dos tribunais brasileiros.

12 12 2 PERSONALIDADE JURÍDICA E A SUA RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL Personalidade jurídica é uma aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações. Este atributo faz com que as pessoas naturais ou não, possam figurar nas relações jurídicas. Este instituto trata-se de um instrumento judicialmente desenvolvido para satisfazer às necessidades da realidade social. A personalidade jurídica daqueles que se desenvolvem na atividade empresarial temos três sujeitos: Primeiro sujeito, empresário individual de responsabilidade ilimitada é o empresário individual de modo geral. Ele se utilizada da personalidade própria, de pessoa natural para o exercício da atividade empresarial. Logo, todos os direitos e as obrigações contraídas por esse empresário se confundem com as obrigações pessoais. É possível que seu patrimônio pessoal, verificados os limites que a lei impõe, respondam por dívidas empresariais e da mesma forma o que são patrimônio da empresa também pode responder por dívidas pessoais desse empresário individual. Em regra o empresário individual não possui uma personalidade jurídica própria. Ele se utiliza da personalidade jurídica da pessoa natural que desenvolve a empresa. Quando falamos em empresa individual de responsabilidade limitada, a EIRELI ou então nas sociedades empresárias personalizadas (outros dois sujeitos) estamos falando de coisas diferentes. O Código Civil determina quais são as pessoas jurídicas de direito privado. E entre as associações, fundações, entidades religiosas e partidos políticos que não pertencem ao estudo do direito empresarial estão lá duas hipóteses que pertencem ao nosso estudo, ou seja, a EIRELI Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, aquela em que uma pessoa natural titular resolve dar início a uma atividade empresarial e separar o seu patrimônio, com a intenção de pegar uma parte da pessoa natural e colocar à disposição da empresa. A empresa, após o registro junto ao órgão competente passa a ter responsabilidade jurídica. Do mesmo modo acontece com as sociedades. Sócios se reúnem em bens e capital com esforço comum e eventualmente registram um ato constitutivo, um contrato, na Junta Estadual. Os sócios possuem personalidade jurídica de pessoa natural.

13 13 Essas duas pessoas jurídicas de direito privado possuem personalidade jurídica própria. A EIRELI e a Sociedade, a partir do momento que registram suas atividades no órgão competente, a Junta Comercial Estadual, isto faz com que haja personalidade jurídica própria para que essa duas pessoas jurídicas tenham autonomia, contraindo direitos e obrigações. Diversos estudos foram realizados para saber a natureza da existência da pessoa jurídica e essa personalidade própria que lhe á atribuída. A primeira teoria que explicou dentre diversas é a teoria da negação, também chamada de individualista, tem base na ideia de que a pessoa jurídica também não possui personalidade, ela se utiliza da personalidade dos seus sócios. Essa teoria foi refutada por outras teorias e nosso direito se afastou dela. A segunda teoria é a da ficção diz que a pessoa jurídica é uma mera ficção legal. A terceira teoria é a da realidade orgânica onde a pessoa jurídica tem sua existência muito próxima, senão idêntica, de uma pessoa natural. Não dá para falar que uma pessoa natural e uma jurídica possam ser equivalentes. Daí, precisávamos de uma teoria equilibrada. E o ordenamento jurídico brasileiro adotou a teoria da realidade técnica que é a teoria que se reconhece que a pessoa jurídica não existe de um mesmo modo de que uma pessoa natural. É uma ficção, mas ainda assim, pratica também atos do cotidiano. Por isso possui uma determinada realidade, mas não a mesma realidade orgânica da pessoa natural. Uma realidade meramente técnica. A teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica é regida pelo Código Civil em seu artigo 50. Regra que é possível, por abuso da personalidade jurídica, decorrente de fraudes ou confusão patrimonial. 2.1 Responsabilidade do sócio gerente Nas leis do contrato social da empresa está descriminada todas as funções do sócio gerente e se forem observados seus limites não recairá sobre o mesmo nenhuma responsabilidade quanto aos seus atos como sócio-gerente. Caso o mesmo não tenha êxito em suas atividades, os eventuais prejuízos sejam eles diretos ou indiretos serão absolvidos integralmente pela empresa. O sócio-gerente não ficará

14 14 imune quando à responsabilidade pessoal caso danos tenham sido provocados por excesso de poder e em desacordo com os limites contratuais ou com a lei vigente. Artigo 1016 do código Civil: [...] os administradores respondem solidariamente perante as sociedades e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções. (BRASIL, 2002). É vedado ao sócio gerente intervir direto em decisões sociais que tenha interesse direto e conflitante com os interesses das organizações. Art O administrador que, sem consentimento escrito dos sócios, aplicar créditos ou bens sociais em proveito próprio ou de terceiros, terá de restituí-los à sociedade, ou pagar o equivalente, com todos os lucros resultantes, e, se houver prejuízo, por ele também responderá. Parágrafo único. Fica sujeito às sanções o administrador que, tendo em qualquer operação interesse contrário ao da sociedade, tome parte na correspondente deliberação. (BRASIL, 2002).

15 15 3 DESCONSIDERAÇAO DA PERSONALIDADE JURÍDICA A personalidade jurídica é um atributo essencial para ser sujeito de direito. Conforme supracitado também uma aptidão genérica para titularizar direitos e contrair obrigações. Segundo Rubens Requião, o conceito de pessoa jurídica é assim definido: Entende-se por pessoa jurídica o ente incorpóreo que, como as pessoas físicas, pode ser sujeito de direitos. Não se confundem, assim, as pessoas jurídicas com as pessoas físicas que deram lugar ao seu nascimento; pelo contrário, delas se distanciam, adquirindo patrimônio autônomo e exercendo direitos em nome próprio. Por tal razão, as pessoas jurídicas têm nome particular, como as pessoas físicas, domicílio e nacionalidade; podem estar em juízo, como autoras ou como rés, sem que isso se reflita na pessoa daqueles que a constituíram. Finalmente, têm vida autônoma, muitas vezes superior às das pessoas que as formaram; em alguns casos, a mudança de estado dessas pessoas não se reflete na estrutura das pessoas jurídicas, podendo, assim, variar as pessoas físicas que lhe deram origem, sem que esse fato incida no seu organismo. É o que acontece com as sociedades institucionais ou de capitais, cujos sócios podem mudar de estado ou ser substituídos sem que se altere a estrutura social. (REQUIÃO, 1998, p. 204). Essa personalidade não poderá ser utilizada com intuito de gerar um dano a um bem jurídico de terceiro. Por essa razão o art. 50 do Código Civil (teoria maior) e o art. 28 do Código de Defesa do Consumidor (teoria menor) trazem a possibilidade da desconsideração da personalidade jurídica, quais sejam: Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. (BRASIL, 2002). Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. [...]. (BRASIL, 2002).

16 16 No século XIX surgiram preocupações com a má utilização da pessoa jurídica onde se desenvolveu a desconsideração, inicialmente nos países da Common Law 2 que era uma estrutura utilizada por países de origem anglo-saxônica como Estados Unidos e Inglaterra. No direito brasileiro, não só as pessoas naturais são sujeitos de direitos e deveres. As pessoas jurídicas também. A autonomia patrimonial que existe entre a pessoa jurídica e a pessoa física dos sócios é extremamente importante para estimular a atividade empresarial e comercial. No entanto ela não pode servir como um passaporte para o cometimento de fraudes. Segundo Gladston Mamede: É hipótese de desconsideração da personalidade jurídica o comportamento doloso e o fraudulento. (MAMEDE, 2012, p. 159). Como exemplo, podemos imaginar um sócio de uma empresa que vai contraindo uma série de dívidas em nome da pessoa jurídica e com isso se enriquecendo. Ao final quem irá cobrar a dívida se depara com a seguinte situação: a empresa não tem mais bens. É nessa situação que entra a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, na qual é afastada a autonomia patrimonial da empresa e as dívidas são cobradas diretamente dos sócios as dívidas das pessoas jurídicas. Essa possibilidade da desconsideração está prevista em diversos diplomas legais no ordenamento jurídico brasileiro, ou seja, Código de Defesa do Consumidor; Lei de Crimes Ambientais e Código Civil. Ocorre que como são áreas muito distintas do direito cada uma dessas leis prevê requisitos específicos para serem aplicados na desconsideração da personalidade jurídica. O Novo Código de Processo Civil tem um artigo especifico, qual seja, art. 133, que prevê a possibilidade de se arguir um incidente de desconsideração da personalidade jurídica, diferentemente do antigo Código que não previa em seu instituto: Art O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo [...]. (BRASIL, 2015) 2 Common Law é um termo utilizado nas ciências jurídicas para se referir a um sistema de Direito cuja aplicação de normas e regras não estão escritas mas sancionadas pelo costume ou pela jurisprudência. Tal forma de Direito tem origem na concepção do direito medieval inglês que, ao ser ministrado pelos tribunais do reino, refletia os costumes comuns dos que nele viviam. Este sistema legal vigora no Reino Unido e em boa parte dos países que foram colonizados por este país.

17 17 Importante ressaltar que a desconsideração desta personalidade não significa a extinção dela. Por isso desconsideração é diferente de despersonificação. Esta retira a personalidade jurídica e aquela afasta episodicamente a personalidade jurídica para que se possa ressarcir o consumidor do prejuízo que ele teve. Sendo assim, a desconsideração da personalidade jurídica é o afastamento momentâneo da personalidade para alcançar diretamente o patrimônio do sócio. Como já visto, nota-se que a personalidade jurídica não é absoluta e sim relativa, pois, havendo o desvio da função da pessoa jurídica, pode o juiz derrubar a separação entre a sociedade e seus membros através da desconsideração da personalidade jurídica. 3.1 Requisitos para desconsideração da personalidade jurídica O código civil adota a teoria maior para desconsideração, diferente do Código de Defesa do Consumidor que adota a teoria menor por isso exige como requisito para desconsideração da personalidade jurídica a insolvência da pessoa jurídica. Para que ocorra a desconsideração da personalidade jurídica o código civil exige alguns requisitos e estes estão presentes no artigo 50 do Código Civil 3 O juiz não pode de ofício requerer a desconsideração da personalidade jurídica. A desconsideração será proposta a requerimento do Ministério Público fiscal nas partes que possuir legitimidade ou pelas partes interessadas. Pode consta como requisito para desconsideração da personalidade jurídica, o pedido expresso do interessado, o pedido poderá ser feito pelo Ministério Público na qualidade de fiscal de lei, dispensa então a propositura da ação autônoma. Para Farias o desvio de finalidade tem ampla conotação e sugere uma fuga dos objetivos sociais da pessoa jurídica, deixando um rastro de prejuízo, direto ou indireto, para terceiros ou mesmo para outros sócios da empresa. (FARIAS, 2009, p. 386) Verifica-se o desvio de finalidade onde o gestor da pessoa jurídica tenha obrigações diversas daquelas da empresa. 3 Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

18 18 A doutrina e a jurisprudência citam como hipóteses objetivas que configuram do abuso da personalidade jurídica: o desvio de finalidade e a confusão patrimonial pois nestes fica claro a intenção de fraudar do sócio. Para entender melhor Ramos explica que: Hodiernamente, todavia, tem-se tentado estabelecer critérios mais seguros para a aplicação da teoria da desconsideração, sem que seja necessária a prova da fraude, ou seja, sem que seja preciso demonstrar a intenção de usar a pessoa jurídica de forma fraudenta. Adota-se, pois, uma concepção objetivista da disregard doctrine, segundo a qual a caracterização do abuso de personalidade pode ser verificada por meio da análise de dados estritamente objetivos, como o desvio de finalidade e a confusão patrimonial. (RAMOS, 2013, p. 407) jurídica: Bruscato também explica a teoria da desconsideração da personalidade [...] sempre que o ônus ficar para a pessoa jurídica e a vantagem for para os titulares das quotas sociais ou terceiros por eles beneficiados, embora a aparência de legalidade, estaremos diante de um caso que comporta desconsiderar a personalidade jurídica. (BRUSCATO, 2008) Portanto, caso seja celebrado o negócio jurídico em nome da pessoa jurídica e as vantagens deste negócio não sejam percebidas pela empresa, o mesmo terá que suportar as obrigações pois a prática de atos ilícitos configura a desconsideração da personalidade jurídica.

19 19 4 OS DIVERSOS TIPOS SOCIETÁRIOS O Código Civil em seus artigos 981 a 985 trata das disposições gerais sobre a constituição de sociedade. 4.1 Sociedades não personificadas Sociedade comum São aquelas em que seus atos ainda não estão formalizados, e não foi registrada no órgão competente e por isso não possui personalidade jurídica Sociedade em conta de participação Esta sociedade é de natureza comercial e fica dispensada de arquivamento dos seus atos no regimento competente. O contrato social produz efeito somente entre os sócios, esta não possui personalidade jurídica, está prevista nos artigos 991 e 996 do Código Civil. 4.2 As sociedades personificadas São aquelas que possuem personalidade jurídica que é obtida sob registro nos órgãos competentes, podem ser sociedade simples ou empresaria Sociedade empresária A sociedade empresária tem por finalidade o exercício de uma atividade econômica ou a circulação de bens e serviços. Para que se torne sociedade empresária é necessário o Registro Público de Empresas Mercantis, que fica a cargo da junta comercial. (artigos: 967,968 e 1150 do Código Civil). A sociedade empresária deverá ser constituída sob um dos tipos jurídicos: a) Sociedade em nome coletivo b) Sociedade em Comandita Simples

20 20 c) Sociedade Limitada d) Sociedade Anônima e) Sociedade em comandita por ações Sociedade em nome coletivo É composta por pessoas físicas (naturais) e pelo fato de ser uma sociedade de pessoas é necessária a presença da affectio societates 4. É sociedade personificada e seu nome será na forma de firma social composta pelo nome de todos os sócios, ou apenas de alguns mais usando o termo e companhia. Possui responsabilidade ilimitada os sócios perante terceiros; pois esgotando o patrimônio das sociedades os credores podem usar o patrimônio pessoal dos credores para executar dívidas. Previstos no artigo 1039 do código civil Sociedade em comandita simples E composta por sócios que possui responsabilidade ilimitada e solidária. Nesta sociedade existem, duas categorias de sócios: os comanditados, que respondem pelas responsabilidades ilimitadas e os comanditários, estes possuem responsabilidade limitada. Esta modalidade estava prevista no Código Comercial nos artigos 311 a 314 mas após a lei de 2002 do novo código civil, passou a fazer a parte e encontrou-se nos artigos 1045 a Sociedade limitada Esse é o tipo de sociedade mais comum atualmente. Sociedade limitada é aquela onde duas ou mais pessoas se juntam para criar uma sociedade empresária ou simples mediante contrato social. Sociedade limitada é aquela em que o capital social é representado por quotas, e a responsabilidade de sócio é limitada ao valor subscrito, sendo todos solidários pela integralização do capital. 4 Affectio societatis consiste na intenção dos sócios de constituir uma sociedade. É a declaração de vontade expressa e manifestada livremente pelo(s) sócio(s) de desejar(em), estar(em) e permanecer(em) juntos na sociedade, eis que se a vontade de qualquer deles estiver viciada não há affectio societatis.

21 Sociedade anônima Esta sociedade e conhecida pela siglas S.A, é uma sociedade de capital. Na sociedade anônima, os sócios possuem ações que tem um valor econômico. Pode ser capital aberto ou fechado, na aberta as ações ficam disponíveis para a venda no mercado de ações. Já as fechadas só podem ser compradas ou vendidas diretamente com quem as possui. A sociedade anônima é mais bem estruturada e por isso garante mais direitos aos sócios minoritários. Na sociedade anônima os lucros tem que ser distribuídos anualmente pois isso impede que os sócios majoritário se reúnam com o pró-labore e deixem de pagar os minoritários Sociedade em comandita por ações É um tipo de sociedade por ações. Esta sociedade e regida pela lei 6404\76, nos artigos 280 a 284 está prevista também no código civil no artigo As sociedades em comandita por ações são empresária como estabelece o novo código civil em seu parágrafo único do artigo 982. Figura nesta os sócios comanditados e os comanditários, o primeiro responde ilimitadamente perante terceiros, e o comanditário responde limitadamente perante o sócio Sociedade simples As sociedades simples são aquelas que exercem atividade intelectual e de cunho científico, literário e artístico pode ter fim econômico, esta não é atividade organizada. O artigo 982 do Código Civil diz que as sociedades podem ser simples, ou empresárias, as empresárias tem por objetivo a atividade própria de empresário e é sujeito a registro conforme se verifica nos artigos 966 e 967 do código civil; as demais são sociedades simples. 4.3 EIRELI Empresa Individual de Responsabilidade Limitada A lei de 11/07/2011 em seu artigo 980-A do Código Civil diz que a EIRELI Empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma

22 22 única pessoa que será titular do capital social, devidamente integralizado e não poderá ser inferior a 100 (cem) vezes o maior salário mínimo vigente no país. A EIRELI não possui sócio, não é uma sociedade e não decore de contrato de sociedade (artigo 981 do Código Civil) por isso não haverá Assembleia na EIRELI, órgão essencial em qualquer sociedade.

23 23 5 MAU USO DA PERSONALIDADE JURÍDICA A história do direito pode ser entendida sob dois aspectos: a história das normas e sua evolução e a história dos atos ilícitos e sua evolução. Buscando beneficiamento para si o homem em vez de buscar isso pela maneira correta, prefere buscar pelos melos ilícitos, na fraude, pois ele acha que esse é o meio mais fácil para conseguir vantagens. No direito societário, começou-se a perceber que poderia, utilizando-se da pessoa jurídica, praticar atos ilícitos em benefício próprio, e isso aconteceu porque o Estado buscando estimular as atividades produtivas, criou um limite entre a obrigação do sócio e a da sociedade, que preservava o patrimônio do sócio e ele não seria mais chamando a responder com seus bens pelas obrigações. A desconsideração acontece quando ocorre mau uso da pessoa jurídica em que o sócio ou administrador buscando benefício próprio comete dolo, abuso de direito, fraude, dissolução da sociedade, confusão patrimonial, e abuso de finalidade. O ministro Luiz Vicente Cernicchiaro em voto como Relator do Recurso Especial nº /SP na 6º turma do Superior Tribunal de Justiça entende que: A personalidade jurídica é a aptidão de uma pessoa para ser titular de direitos e obrigações. Gozam-na a pessoa física e a pessoa jurídica. Além disso, não se confundem a personalidade jurídica e a personalidade de pessoas que a integram. Assim obrigações assumidas pela primeira não são devidas pela segunda, senão nos termos e limites fixados em lei. Assim as dívidas de sociedade anônima devem ser honradas pelo acionista, como da sociedade por quota pelos sócios quotistas. Todavia, quanto ao primeiro, até o valor de suas ações; o segundo, limitando o valor do capital social. Nesse caso, não se pode falar que poderá desconsiderar a personalidade jurídica somente pelo fato de ter havido mudança no tipo societário da empresa, logo não houve motivação que acarrete a desconsideração da personalidade jurídica. 5.1 Hipóteses de Aplicação A desconsideração da personalidade jurídica é uma exceção e poderia ser utilizada somente nas hipóteses específicas, a seguir expostas:

24 Dolo e Fraude A personificação da pessoa jurídica é um ato com efeito prolongado no tempo. Este ato está previsto no artigo 104 do Código Civil, a saber: Art A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei. (BRASIL, 2002) Constituir sociedade e utilizá-las para a prática de atos ilícitos configuram hipóteses para a desconsideração da personalidade jurídica, mais não se pode dizer em sentido amplo que a prática de atos ilícitos pela sociedade caracteriza somente hipóteses de despersonificação. O agravo de instrumento nº /MG do Ministro Castro Meira, da segunda turma do STJ diz que: O fato do não reconhecimento de tributos não se equipara à infração de lei, e porquanto a Fazenda não comprovou que o atual sócio que participava de terceira empresa agiu de maneira ilícita, não autoriza o Fisco o não fornecimento de certidão negativa de debito. Esse agravo ratificou a posição do TJMG, será desconsiderada a pessoa jurídica quando restar configurada dolo ou culpa na prática de condutas em que o pagamento de tributos não configure infração da lei. A respeito disso diz o Magistrado: Com efeito, a pessoa física do sócio não se confunde com a personalidade jurídica da empresa e por essa razão é entendimento desse Tribunal de que a inadimplência tributária não ensejaria a responsabilidade pessoal do sócio da empresa, salvo nos casos em que haja a comprovação da prática de atos praticados com excesso ou infração de lei, contrato social ou estatuto. Logo, usando-se a personificação através de atos ilícitos caracteriza infração legal e permite a desconsideração daquele que fez. Os Ministros da Quarta Turma do STJ em Recurso Ordinário de Mandato de Segurança nº 12873/SP seguidos pelos votos do Ministro Fernando Gonçalves, explica que:

25 25 Havendo certeza da ocorrência de fraude na venda de ações, admitese, através do instituto da desconsideração (disregard), seja ignorada a autonomia patrimonial da pessoa jurídica. O mesmo destaca que: não se nega a desconsideração da personalidade jurídica é ato cuja implantação reclama certa reserva e bastante cautela. Deve ser aplicada cum grano salis, para, consoante entendimento pretoriano, não destruir o instituto da pessoa jurídica e colocar de lado os direitos da pessoa física, até porque, integralizado o capital, o sócio, em princípio, não responde por dividas da sociedade. Resta configurada então, ações abusivas, uma vez que a venda de ações anteriormente, já haviam sido transferidas a outras pessoas e isso justifica a responsabilidade pessoal do sócio enquanto administradores praticavam atos ilícitos. Esse entendimento se deu com base no artigo 166, II, III e VI do Código Civil.

26 26 6 DESVIO DE FINALIDADE A pessoa jurídica não atua; quem atua são as pessoas naturais, ou seja, os seres humanos, onde lhe são, outorgados poderes para prática de atos esses atos jurídicos são de representação e se presumem da lei. As pessoas jurídicas existem nos limites da lei e dos contratos derivam-se de atos ilícitos dolosos (delictus) e culposos (quasi delicutus) praticados por ação ou omissão praticados por aqueles cujos atos concretizam suas atividades, passando esses limites os atos devem ser considerados como da pessoa natural como se vê no artigo 47 do código civil: Art. 47. Obrigam a pessoa jurídica os atos dos administradores, exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo (BRASIL, 2002). A pessoa jurídica também poderá ser chamada a responder por atos de outros, conforme artigos 932 e 933 do Código Civil. 6.1 Confusão Patrimonial O artigo 997, III, 5 define capital social em moeda corrente, constituindo obrigações dos sócios para fazer parte desse fundo comum, seja com aporte e dinheiro, bens ou serviços como previsto nos artigos 1004 a 1006 do Código Civil. As relações jurídicas próprias não podem ser confundidas com as relações dos sócios ou dos administradores, nem mesmo com outras entidades onde sejam definidas as relações de fato e de direito. Relações jurídicas que são próprias de cada sociedade devem guardar relações com sua finalidade, devem identificar-se claramente como tal, para a preservação da sociedade, dos sócios de terceiros nomeados e credores. O recurso Ordinário em Mandato de Segurança nº /GO da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu que: Caracterizada a confusão patrimonial entre sociedades formalmente distintas, é legitima a desconsideração da personalidade jurídica da falida para os efeitos do decreto falencial alcancem as demais 5 III - capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária;

27 27 sociedades envolvidas. Impedir a desconsideração da personalidade jurídica nessa hipótese implicaria prestigiar a fraude à lei ou contra credores. Também, é possível reconhecer como sendo da sociedade as obrigações que se apresente. Não sendo possível fazer a desconsideração da personalidade jurídica por aferição de solidariedade, subsidiariedade ou declaração do ato de nulidade. 6.2 Relações de Consumo No Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 28 6, prevê a desconsideração da personalidade jurídica, tem a mesma ideia de prestação a qualidade das relações de consumo. Nesse artigo, as hipóteses para desconsideração da personalidade jurídica são mais amplas, pois abrangem: o abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito e violação que esteja prevista no contrato social. Segundo o mesmo artigo, pode o juiz determinar a desconsideração da personalidade jurídica nos seguintes casos: em caso de falência, ou insolvência, no caso de encerramentos da pessoa jurídica, ou encerramento de sua atividade e se restar provada ter havido má administração. A violação das regras, que estão previstas no contrato social, podem ser confundidas com o desvio de finalidade. Será preciso então para melhor entendimento, um estudo acerca dos seguintes tópicos: a) Abuso de Direito; b) Excesso de Poder; c) Infração da Lei ou Ato ilícito; d) Má administração; e e) Ressarcimento frustrado. 6 Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

28 Abuso de Direito O Art. 187 do Código Civil traz que também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. (BRASIL, 2002). Nesse sentido, o abuso de direito é configurado como ato ilícito. Em um Estado Democrático de Direito a previsão normativa (norma agendi), tem uma finalidade jurídica que justifica a sua existência e finalidade Excesso de Poder Tem referências nos artigos 115 a 120 do Código Civil e nesses casos atribui poderes para os administradores ou sócios para que ajam no nome da empresa. O excesso de poder quando seja praticado abuso de direito, é considerado ato ilícito e por isso, permite a desconsideração da personalidade jurídica, com isso, os bens dos sócios ou administradores são afetados pela infração de ordem econômica, ou mesmo será responsabilizado por sua prática Infração da Lei ou Ato Ilícito No Direito do Consumidor, a prática do ato ilícito permite a desconsideração da personalidade jurídica. O artigo 170, V da Constituição Federal de 1988 em seu inciso V dispõe: Art A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...] V - defesa do consumidor. (BRASIL, 1990). Diz respeito às Políticas Nacionais das Relações de Consumo e dos direitos básicos do consumidor e está previsto nos artigo 4º e 6º do Código de Defesa do Consumidor. A desconsideração da personalidade jurídica requer que seja comprovada a existência de comportamento e esse comportamento tem que levar a práticas de atos ilícitos para lesão do consumidor.

29 Má Administração A má administração permite a desconsideração da personalidade jurídica e responsabilizam aqueles que sejam responsáveis pela ação de omissão pela desídia ou inabilidade que caracteriza a lesão ao direito do consumidor e permite que o mesmo seja ressarcido. Ocorrera má administração quando restar configurada a desídia, desde o abandono do administrador do negócio até quando ficar configurada a falta de compromisso com o empreendimento. A desconsideração da personalidade jurídica no que diz respeito a má administração se dá através de decisão judicial para reconhecer e demonstrar os pressupostos, deverá determinar quem irá responder pelas obrigações que seriam da sociedade Ressarcimento Frustrado No parágrafo 5º do artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor diz que: 5 Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. A desconsideração da personalidade jurídica poderá ocorrer quando sua personalidade for obstáculo para o ressarcimento de prejuízos que fora causados aos consumidores. (BRASIL, 2002).

30 30 7 DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DA PERSONALIDADE JURIDICA Ocorre quando é afastado o princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, para responsabilizar a sociedade por obrigações de seus sócios. Às vezes os sócios usam a empresa para esconder um bem de seu nome como por exemplo quando o sócio pretende se divorciar e ao invés dele comprar um bem em seu nome, ele coloca esse bem no nome da empresa da qual a esposa não teria participação. Com isso, ele usa a empresa para esconder seu patrimônio. Dessa forma, o juiz pode fazer uma desconsideração inversa da personalidade jurídica. A desconsideração da personalidade jurídica ocorre quando o juiz desconsidera a autonomia patrimonial da pessoa jurídica para que os patrimônios de seus sócios respondam pelas obrigações das empresas. O Código Civil adotou a teoria maior para desconsiderar a personalidade jurídica, diferentemente do Código de Defesa do Consumidor, que em decorrência da adoção da teoria menor, exige apenas a insolvência da pessoa jurídica para a aplicação do instituto. A teoria maior exige que haja o abuso da personalidade que vem escrita de duas formas no artigo 50: primeira, pelo desvio de finalidade; segunda, pela confusão patrimonial. Para aplicar a desconsideração inversa da personalidade jurídica deverá caracterizar o desvio de bens, fraude ou abuso de direito por parte dos sócios, no intuito de lesar seus credores, ou ainda, em caso de separação judicial, onde se verifica com mesmo objetivo de prejudicar o cônjuge burlando a meação, conforme legislação vigente supramencionada. Desta forma, podemos observar que a desconsideração inversa vem sendo usualmente aplicada no âmbito do Direito de Família. Para que esta seja utilizada pelo magistrado, deverão estar presentes os pressupostos essenciais da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, que por sua vez, também são da desconsideração inversa. 7.1 Teoria maior

31 31 Não basta que a pessoa esteja insolvente e impossibilitada financeiramente de cumprir as suas obrigações junto aos credores para configurar a desconsideração da personalidade jurídica. Com fundamento nessa teoria maior deve configurar elemento subjetivo (desvio de finalidade) ou objetiva (confusão patrimonial). O Supremo Tribunal Federal entende que, para que ocorra a desconsideração da personalidade jurídica, é necessário comprovar fraude/abuso cometidos pelo sócio. 7.2 Teoria Menor O Código de Defesa do Consumidor adotou a teoria menor que está prevista em seu artigo 28, pois, quando se trata de relação de consumo, o juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica estando presente a insolvência ou falência da empresa. Não precisa necessariamente está previsto o abuso da personalidade jurídica, diferentemente do Código Civil que exige o abuso da personalidade. O STJ afirma que: [...] a teoria menor da desconsideração, acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou confusão patrimonial. Essa teoria não se aplica em todos os ramos do direito, a teoria menor praticamente ignora a autonomia patrimonial das pessoas jurídica.

32 32 8 O INSTITUTO DE DESCONSIDERAÇAO DA PERSONALIDADE JURIDICA NO NOVO CODIGO DE PROCESSO CIVIL Com a mudança, o novo Código de Processo Civil passou a regular o incidente de desconsideração da personalidade jurídica no título III, que fala da intervenção de terceiros, capitulo IV, artigo 133 a 137. O incidente processual irá se concretizar sempre que houver um processo em andamento. O incidente não configura uma relação nova, mais sim, a existência de questões prejudiciais referente ao mérito. No artigo 133 do novo Código de Processo Civil o juiz não poderá declarar o incidente de oficio, diferentemente do Código de Defesa do Consumidor. É comum também que os magistrados despachem para que a parte manifeste o interesse de requerer a desconsideração. O pedido de desconsideração deverá ser feito observando os pressupostos que estabelece a lei. Como previsto no artigo 133 este artigo tem por objetivo evitar que seja utilizado de maneira arbitrária. O 2º do mesmo artigo, fala sobre a desconsideração inversa da personalidade jurídica, é uma nova modalidade do instituto; entende-se que quando ocorrer a desconsideração inversa os bens dos sócios serão alvo de responsabilização patrimonial e não a administração da empresa. Com a leitura do artigo 134, entende-se que o procedimento da desconsideração se dará sempre que em ação autônoma pois o legislador menciona que não haverá incidente se na peça a parte pleitear o instituto. Essa previsão permite que haja economia e celeridade no processo. O princípio do contraditório e da ampla defesa diz que quando da instauração do incidente de desconsideração, onde o legislador determina que o sócio ou pessoa jurídica seja citado para manifestar e requerer provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias. A aceitação do pedido de desconsideração enseja na anulação ou a oneração de bens, havidos em fraude de execução, e será ineficaz em relação ao requerente, nos termos do artigo Art. 137 Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente.

33 33 9 CONCLUSÃO A desconsideração da personalidade jurídica é um importante instrumento para combater as fraudes e os abusos da pessoa jurídica, que vem crescendo e se tornando cada vez mais frequente no contexto empresarial. A teoria da desconsideração da personalidade jurídica somente poderá ser utilizada quando estiver em conformidade com o ordenamento jurídico brasileiro. Essa teoria permite afastar os efeitos da personificação em casos específicos sem extinguir a personalidade jurídica. A ausência de patrimônio da sociedade não é motivo suficiente para a aplicação da superação da autonomia patrimonial da pessoa jurídica e a responsabilização dos sócios ou administradores pelas obrigações sociais. O artigo 50 do Código Civil deixa clara a necessidade do abuso de direito para desconsideração da personalidade jurídica, as circunstâncias para desconsideração é o desvio de finalidade e a confusão patrimonial. O poder judiciário tem muita cautela para aplicar a desconsideração da personalidade jurídica, pois pode em muitos casos, não ensejar a utilização deste instituto, pelo fato de não estarem previsto os pressupostos: desvio de finalidade, ou confusão patrimonial, ou tratar-se de casos em que não caberia sua utilização, como nos casos de responsabilidade direta dos sócios ou administradores da sociedade, por se tratar de infração cometida pelos próprios gestores e isso provoca situação que viola a Constituição e a Legislação Ordinária, por isso deve ser dada maior atenção ao assunto. Com relação às questões apontadas para a desconsideração da personalidade jurídica, deve o juiz buscar o melhor em face de uma análise dos elementos concretos, deve ser buscado sempre o prisma da boa-fé objetiva, princípio que norteia o nosso ordenamento jurídico. Assim, os operadores do direito tem que possuir uma melhor orientação por parte do judiciário brasileiro para que seja aplicada de maneira correta e eficaz a desconsideração da personalidade jurídica.

34 34 REFERÊNCIAS BRASIL. Código Civil. Lei , de 10 de janeiro de Brasília, DOU, 11 jan Disponível em: < Acesso em: 10 mai Código de Defesa do Consumidor. Lei 8.078, de 11 de setembro de Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponívelem:< Acesso em: 27 abr Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-Lei nº 5.442, de1 de maio de Disponível em: < Lei/Del5452compilado.htm&gt>. Acesso em: 27 out Lei nº , de 16 de março de Institui o Novo Código de Processo Civil. Brasília, BRUSCATO, Wilges; RODRIGUES JÚNIOR, Leandro Modesto. A limitação da responsabilidade e a desconsideração da personalidade jurídica após o novo código civil. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XI, n. 53, maio Disponível em: < artigo_id=2769>. Acesso em: 10 mai CAVALIN, Ana Carolina Dihl. Desconsideração da personalidade jurídica na sociedade empresária limitada. Jus Navegandi, Teresina, ano 18, n. 3507, 6 fev Disponível em: < Acesso em: 15 mai COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de Direito Comercial: direito de empresa. 21. ed. São Paulo: Saraiva, DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral do Direito. 24. ed. São Paulo. Saraiva, DESCARTES, Rene. Discurso do Método. 2 ed. São Paulo: Escala,2009 FARACO, Marcela. A Desconsideração da Personalidade Jurídica no Direito do Trabalho e sua fundamentação. Disponível em: < om.br/publicacoes&gt>. Acesso em: 12 abr

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