Conteúdo: Propriedade Resolúvel; Direito de Superfície; Alienação Fiduciária.

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1 Turma e Ano: Flex A (2014) Matéria / Aula: Civil (Reais) / Aula 20 Professor: Rafael da Motta Mendonça Conteúdo: Propriedade Resolúvel; Direito de Superfície; Alienação Fiduciária. II) PROPRIEDADE: 4. Propriedade Resolúvel (arts e 1360 CC): Art Resolvida a propriedade pelo implemento da condição ou pelo advento do termo, entendem-se também resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência, e o proprietário, em cujo favor se opera a resolução, pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha. Art Se a propriedade se resolver por outra causa superveniente, o possuidor, que a tiver adquirido por título anterior à sua resolução, será considerado proprietário perfeito, restando à pessoa, em cujo benefício houve a resolução, ação contra aquele cuja propriedade se resolveu para haver a própria coisa ou o seu valor. Propriedade Resolúvel x Propriedade Fiduciária (art a 1368-A CC): Propriedade Resolúvel - é aquela que se resolve pelo implemento de um termo ou condição. Propriedade Fiduciária - é uma propriedade resolúvel dada em garantia de pagamento. Fidúcia é sinônimo de confiança Propriedade Resolúvel: 4.1 Direito de Superfície: 4.2 Alienação Fiduciária 4.1 Direito de Superfície: O direito de superfície realiza um desdobramento no direito de propriedade instituindo duas propriedades autônomas: propriedade da superfície + propriedade do solo (abstração jurídica).

2 Ex: TJ-RJ - Um senhor herdou uma vasta extensão de terra no município de Teresópolis. Ele não tinha dinheiro para investir na área, mas também não queria alugá-la nem se desfazer da mesma. Diante disso, ele constituiu um direito de superfície com uma construtora, que se tornou proprietária da superfície, enquanto o senhor continuou proprietário do solo (desdobramento do direito de propriedade). A construtora ergueu 40 chalés de veraneio e passou a explorá-los economicamente, atribuindo funcionalidade ao direito de propriedade. O direito de superfície é sempre temporário, pois em algum momento a propriedade da superfície se concentrará novamente nas mãos do fundieiro propriedade resolúvel. Logo, a propriedade da superfície é uma propriedade resolúvel (propriedade que se resolve pelo implemento de termo ou condição). O direito de superfície mitiga a Teoria da Acessão ou da Principalidade do Solo. Na verdade, o direito de superfície suspende os efeitos das acessões naturais e artificiais. Teoria da Acessão ou Principalidade do Solo (art CC): Art Toda construção ou plantação existente em um terreno presume-se feita pelo proprietário e à sua custa, até que se prove o contrário. Estabelece uma presunção de que qualquer construção ou plantação foi realizada pelo proprietário do solo. Trata-se de uma presunção relativa (iuris tantum), admitindo-se prova em contrário. Ex: Filho vai casar e a mãe permite que ele construa um puxadinho no seu quintal. Depois de um tempo, o filho decide ir embora por não aguentar mais a mãe intrometendo-se na sua vida. O filho pede que a mãe o indenize pela construção do puxadinho, mas a mãe se defende com fundamento na Teoria da Acessão, eximindose da indenização. Teoria da Acessão Invertida (importada do direito português) - Art. 1255, parágrafo único: Art Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito do proprietário, as sementes, plantas e construções; se procedeu de boa-fé, terá direito a indenização.

3 Parágrafo único. Se a construção ou a plantação exceder consideravelmente o valor do terreno, aquele que, de boa-fé, plantou ou edificou, adquirirá a propriedade do solo, mediante pagamento da indenização fixada judicialmente, se não houver acordo. Se o valor da acessão ultrapassar o do solo, aquele que construiu ou plantou poderá adquirir a propriedade do solo mediante pagamento de indenização. O direito de superfície poderá ser gratuito ou oneroso (art CC). Art A concessão da superfície será gratuita ou onerosa; se onerosa, estipularão as partes se o pagamento será feito de uma só vez, ou parceladamente. Tendo em vista o desdobramento da propriedade em duas propriedades autônomas e independentes, o superficiário (proprietário da superfície) poderá alugar, dar em usufruto e hipotecar (art CC) a superfície. Ademais, o superficiário também poderá vender a superfície, desde que respeitado o direito de preferência ao fundieiro (art CC). Nestes casos, a doutrina sugere a aplicação analógica do art. 504 CC (direito de preferência no contrato de compra e venda). Art Em caso de alienação do imóvel ou do direito de superfície, o superficiário ou o proprietário tem direito de preferência, em igualdade de condições. O superficiário pode usucapir a superfície? Ele não precisa usucapir, pois já é proprietário da superfície. O superficiário pode usucapir o solo? Não, em razão da ausência de animus domini (requisito da usucapião). Porém, nada impede que ocorra a interversão da posse. Com o fim do direito de superfície, a propriedade superficiária se resolve, concentrando-se novamente nas mãos do fundieiro. O fundieiro terá de indenizar o superficiário pelas acessões realizadas? Em regra não, salvo estipulação em contrário. Art Extinta a concessão, o proprietário passará a ter a propriedade plena sobre o terreno, construção ou plantação, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário. Atualmente, o direito de superfície tem sido muito utilizado para evitar que a propriedade sofra as sanções impostas no Estatuto da Cidade pelo não uso da propriedade

4 urbana (ex. loteamento compulsório, edificação compulsória, IPTU progressivo, desapropriação sanção). Ex: Instituição de direito de superfície em Ipanema entre prédios da rua de trás da praia e prédios baixos e casas da rua da praia, com o objetivo de evitar a construção de mais andares tampando a vista. Antigamente, instituía-se uma servidão de visão (não fazer). Atualmente, o direito de superfície tem sido muito utilizado: prédio da rua de trás superficiário e o prédio da rua da praia fundieiro. Neste caso, os tributos ficarão a cargo do superficiário (art CC). Art O superficiário responderá pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imóvel. 4.2 Alienação Fiduciária: ( Muito cobrado em concursos de Estatais, principalmente BNDES e Caixa Econômica) Aspectos Materiais - arts a 1368-A Aspectos Procedimentais: Bem Móvel DL 911/60 Bem Imóvel Lei 9514/97 A alienação fiduciária é um contrato acessório ao contrato de mútuo (contrato principal). Há a transferência da propriedade fiduciária, que consiste na propriedade resolúvel dada em garantia. Obs: Mútuo feneratício - possui fins econômicos, cuja principal característica é a presunção de juros compensatórios, que integram o valor da obrigação principal.

5 Diante de inadimplência, o banco (credor fiduciário) poderá retomar o veículo, alienar o bem e abater da dívida o valor da alienação. A lei dispensa a hasta pública (art. 2º DL 911/69). Na garantia real, em regra, o bem é retomado por medida judicial sendo levado a hasta pública. Art 2º No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver. 1º O crédito a que se refere o presente artigo abrange o principal, juros e comissões, além das taxas, cláusula penal e correção monetária, quando expressamente convencionados pelas partes. 2º A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor. 3º A mora e o inadimplemento de obrigações contratuais garantidas por alienação fiduciária, ou a ocorrência legal ou convencional de algum dos casos de antecipação de vencimento da dívida facultarão ao credor considerar, de pleno direito, vencidas todas as obrigações contratuais, independentemente de aviso ou notificação judicial ou extrajudicial. A mora decorre do simples vencimento, ou seja, o banco (credor fiduciário) não precisa constituir o devedor em mora. A notificação se destina a fazer prova da mora (e não constituir o devedor em mora). Súmula 72 STJ: A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente. Súmula 245 STJ: A notificação destinada a comprovar a mora nas dívidas garantidas por alienação fiduciária dispensa a indicação do valor do débito. Para a retomada do bem, o banco deverá ajuizar a ação de busca e apreensão (natureza cautelar), que poderá inclusive ser cumprida liminarmente. Com a retomada do bem, este será alienado independentemente de hasta pública, abatendo-se da dívida o valor da alienação. Se o valor da alienação não for suficiente para quitar a dívida, o banco deverá propor ação de cobrança em face do devedor fiduciante.

6 A propriedade do banco é resolúvel e, portanto, para o banco alienar o bem é necessário que a propriedade se consolide nas suas mãos. Sendo assim, após o cumprimento liminar da busca e apreensão, o consumidor terá 5 dias para pagar a dívida (purgar a mora), evitando que a propriedade, antes resolúvel, se consolide nas mãos do banco (art. 3º, 1º DL 911/69). Art 3º DL 911 O Proprietário Fiduciário ou credor, poderá requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciàriamente, a qual será concedida Iiminarmente, desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor. 1 o Cinco dias após executada a liminar mencionada no caput, consolidar-se-ão a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário, cabendo às repartições competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de registro de propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre do ônus da propriedade fiduciária. Súmula 284 STJ: A purga da mora, nos contratos de alienação fiduciária, só é permitida quando já pagos pelo menos 40% (quarenta por cento) do valor financiado. A súmula 284 do STJ está de acordo com a redação antiga do art. 3º, 1º do DL 911/69, sendo o referido dispositivo alterado pela Lei /04. A nova redação prevê o prazo para a purgação da mora passou a ser de 5 dias (antes era de 3 dias), assim como não prevê o pagamento prévio do percentual de 40%. Diante disso, o STJ não aplica mais a Súmula 284 STJ REsp /MG. Atualmente, o consumidor poderá purgar a mora nos 5 dias posteriores a busca e apreensão independentemente do pagamento de 40% do valor financiado. O que é purgar a mora? O que se entende por integralidade da dívida? Art. 3º, 2 o No prazo do 1 o, o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus. (Redação dada pela Lei , de 2004) 1. Prestações vencidas + prestações vincendas + encargos da mora (REsp /RS - Informativo 433 STJ / 2010).

7 RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - ART. 3º, 1º E 2º, DO DL 911/69, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N / PRAZO DE 5 (CINCO) DIAS PARA PAGAMENTO DA INTEGRALIDADE DA DÍVIDA PELO DEVEDOR - TERMO INICIAL - DATA DA EXECUÇÃO DA LIMINAR - CONSTITUCIONALIDADE DO REFERIDO DISPOSITIVO LEGAL - PRECEDENTES - QUITAÇÃO DO DÉBITO INTEMPESTIVA - CONSOLIDAÇÃO DA POSSE E DA PROPRIEDADE EM NOME DO CREDOR - OCORRÊNCIA - PROCEDÊNCIA DA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - APLICAÇÃO DO DIREITO À ESPÉCIE - RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS PELA DEVEDORA A TÍTULO DE PURGAÇÃO DA MORA, RESSALVADA A EXISTÊNCIA DE EVENTUAL SALDO CREDOR EM FAVOR DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA, QUE DEVERÁ SER ABATIDO DO MONTANTE A SER RESTITUÍDO - NECESSIDADE - RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I - O comando expresso do art. 3º do DL 911/69, cuja constitucionalidade já foi reconhecida pelo STF e pelo STJ, determina que o prazo para o pagamento integral da dívida pelo devedor, a elidir a consolidação da posse em favor do credor, inicia-se a partir da efetivação da decisão liminar na ação de busca e apreensão; II - In casu, o pedido de purgação integral da mora pela devedora foi feito de forma intempestiva, quando já consolidada a posse e a propriedade do veículo em favor do credor fiduciário, devendo, pois, ser julgada procedente a ação de busca e apreensão, com restituição do montante pago pela devedora a título de purgação da mora, ressalvada a existência de saldo credor em favor da instituição financeira, que deverá ser abatido do montante a ser restituído; III - Recurso especial provido 2. Prestações vencidas +encargos da mora após 2010, o STJ mudou de posição - REsp , REsp , REsp Atualmente, existe posicionamento nos dois sentidos no âmbito do STJ. Provas de Defensoria Parcelas vencidas + encargos da mora. Fundamento: a posição contrária impossibilitaria a purgação da mora por parte do consumidor. Advogado BNDES / Caixa = Prestações vencidas + vincendas + encargos da mora (integralidade da dívida). Súmula 92 STJ: A terceiro de boa-fé não é oponível a alienação fiduciária não anotada no Certificado de Registro do veículo automotor.

8 Súmula 28 STJ: O contrato de alienação fiduciária em garantia pode ter por objeto bem que já integrava o patrimônio do devedor. O adimplemento substancial é aplicado às alienações fiduciárias. Neste caso, o adimplemento substancial será aplicado em relação a purgação da mora, impedindo a busca e apreensão ou reintegração de posse. O STJ já se manifestou no sentido de que seria possível alegar adimplemento substancial mediante o pagamento de 50% +1 (mais da metade). Lei 9514 Alienação fiduciária de bem imóvel: (ler arts. 26 e seguintes) Obs1: A notificação do credor serve para constituir o devedor em mora (# bem móvel fazer prova da mora). Obs2: A ação para a retomada do bem será de reintegração de posse (# bem móvel busca e apreensão). Obs3: O prazo para a purgação da mora é de 15 dias contados do cumprimento liminar da reintegração de posse. 5. Função Social da Propriedade: A ideia de função social é descaracterizar o pensamento clássico de que o proprietário é titular de um direito subjetivo real pleno. Além disso, a também descaracteriza a ideia do proprietário como um mero titular de direitos, transformando-o também em devedor, imputando-lhe obrigações. Funcionalidade não uso da propriedade Direito de Propriedade (art. 5º XXII CF) Função social da propriedade (art. 5º, XXIII CF) Proprietário = titular de direitos Proprietário = devedor (obrigações) / credor = coletividade.

9 Com o estabelecimento da relação entre propriedade e função social funcionalidade, não falamos mais em propriedade, mas sim em propriedades, que devem ser analisadas de acordo com o caso concreto. A funcionalidade do direito de propriedade é cumprida através da posse (moradia, atividade econômica, etc.). Portanto, a posse é a garantia de cumprimento da função social da propriedade.