UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES INSTITUTO A VEZ DO MESTRE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU POSSIBILIDADES DE RESPOSTAS DO RÉU NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO

Transcrição

1 2 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES INSTITUTO A VEZ DO MESTRE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU POSSIBILIDADES DE RESPOSTAS DO RÉU NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO Rio de Janeiro 2007

2 3 POSSIBILIDADES DE RESPOSTAS DO RÉU NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO Monografia apresentada como exigência para a conclusão do curso de pós-graduação em Direito Processual Civil. RIO DE JANEIRO Janeiro de 2007 RESUMO

3 4 Este trabalho tem por escopo as várias defesas processuais que visam impedir que o magistrado em uma demanda judicial aprecie a substância controvertida da ação, o que poderá ser feito em sede de contestação, por meio das preliminares de mérito, prejudiciais de mérito e oposição de exceções. No presente trabalho serão expostas as diferentes formas processuais de resposta do réu, para tal, se desenvolverá o disposto no artigo 297 do Código de Processo Civil., esclarecendo-se que estas não são as únicas atitudes possíveis a serem tomadas pelo réu quando da citação, uma vez que este poderá reconhecer a procedência do pedido e satisfazer a pretensão do autor, ou poderá quedarse inerte e sofrer as conseqüências da revelia, uma vez que o demandado não tem o dever ou obrigação de responder, apenas não o fazendo arcará com o ônus da defesa. SUMÁRIO 1. Introdução Relação Processual Espécies de defesa...7

4 Defesa processual Defesa de mérito Respostas do réu Reconhecimento da procedência do pedido Revelia Hipóteses de não incidência dos efeitos da revelia Exceções Exceção de incompetência Exceção de impedimento Exceção de suspeição Contestação Preliminares de mérito Prejudiciais de mérito Mérito propriamente dito Reconvenção Conclusão Bibliografia Introdução O processo cognitivo, ou de conhecimento, como também conhecido, é regido pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, encontrados no artigo 5 o,

5 6 inciso LV 1, da Constituição Federal, tratando-se de princípios essenciais ao direito, visando garantir-se às partes o direito de tomarem ciência sobre todos os atos praticados durante seu curso, podendo manifestar-se sobre tais atos, expondo seu ponto de vista, para somente então o magistrado por termo ao litígio instaurado. Desta forma, a finalidade do processo de conhecimento é a obtenção de uma declaração, a cerca da existência ou inexistência do direito postulado pelo autor em sua inicial, conferindo certeza jurídica, pondo fim ao litígio instaurado, dando-se segurança jurídica às partes Relação processual A relação jurídico-processual é composta por três sujeitos, a saber: Estado, demandante e demandado. É de longa data a assertiva de que judicium est actum trium personarum: judicis, actoris et rei, prevendo-se aí a idéia da relação jurídica processual. A presença do Estado-juiz na condição de sujeito exercente do poder (jurisdição) atribui à relação jurídica processual uma identidade diversa da relação material. Correlativamente, as partes figuram na relação processual em situação de sujeição ao juiz. No binômio poder-sujeição é que reside a principal característica da relação jurídica processual, do ponto de vista subjetivo. É decorrente da relação processual existente entre as partes, sendo de ordem pública, tendo seu início no momento da propositura da ação e sendo aperfeiçoada com a citação do demandado, uma vez que sendo a relação processual composta por três sujeitos, Estado, demandante e demandado, tem-se que a inclusão do Juiz como sujeito do processo se dá apenas por comodidade de linguagem, pois, na 1 Art. 5 o, LV, CF. aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

6 7 realidade, ele é o agente de um dos sujeitos, o Estado, não participando contrapondo seus interesses, apenas comandando toda a atividade processual, sem que haja interesse jurídico, decorrendo daí o princípio da imparcialidade. Como relação ao objeto da relação processual, cumpre informar que toda a relação jurídica constitui, de alguma forma, o regulamento da conduta das pessoas com relação a determinado bem. O objeto das relações jurídicas substanciais (primárias) é o bem da vida, ou seja, o próprio objeto dos interesses em conflito, ao passo que o objeto da relação jurídica processual (secundária) é o serviço jurisdicional que o Estado tem o dever de prestar, consumando-o mediante o provimento final em cada processo, traduzido em uma sentença de mérito. Para que a relação processual possua validade há requisitos que devem estar presentes, conforme prevê o artigo 82 2 do Código Civil, como a capacidade do agente, a licitude do objeto e a observância das exigências legais quanto à forma. Todavia, relação processual está subordinada a requisitos diversos daqueles dos atos jurídicos em geral, trata-se dos pressupostos processuais, que são requisitos de validade da relação processual (art. 267,IV 3, Código de Processo Civil), sem os quais não será viável o desenvolvimento do processo Espécies de defesa 2 Art. 82. A validade do ato jurídico requer agente capaz (art 145, I), objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei (arts. 129,130 e 145). 3 Art Extingue-se o processo sem julgamento do mérito: IV quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo.

7 8 Entre as partes litigantes podem ser apreciadas duas relações jurídicas distintas, a relação processual e a relação de direito material, cabendo, para cada, uma espécie de defesa distinta. A relação processual é a de ordem pública, tendo início com a propositura da ação e se aperfeiçoa com a citação do réu, vinculando, desta forma, autor, juiz e réu. Já a relação de direito material é o objeto da controvérsia existente entre as partes e que configura o mérito da causa, comumente de natureza privada. Assim, quando o réu contesta a pretensão que lhe foi formulada pode tanto defender-se no plano da relação processual (preliminares), como no direito material (questão de mérito) Defesa processual Esta modalidade de defesa visa tão somente atacar o processo propriamente dito, buscando suas falhas e imperfeições, tais como a não observância do artigo do Código de Processo Civil, que estabelece os requisitos da petição inicial, formulação incorreta do pedido, o que deve ocorrer nos moldes dos artigos 286 a 294. Assim, pode-se dizer que a defesa processual tem conteúdo apenas formal, sendo também conhecida como defesa de rito. É indireta, porque ela visa a obstar a outorga da tutela jurisdicional pretendida pelo autor mediante inutilização do 4 Art A petição inicial indicará: I o juiz ou tribunal, a que é dirigida; II os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu; III o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; IV o pedido, com suas especificações; V o valor da causa; VI as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; VII o requerimento para a citação do réu.

8 9 processo, ou seja, do meio do instrumento de que ele se valeu, sem que se ofereça oportunidade para a composição da lide, isto é, sem a apreciação do mérito pelo juiz. 5 Como exemplo de defesas indiretas tem-se as que invocam a inexistência de pressupostos processuais ou de condições da ação (art. 301) Defesa de mérito Quando o réu ataca o fato jurídico que constitui o mérito da causa tem-se a defesa chamada de mérito. A defesa de mérito pode ser direta ou indireta. Será direta a defesa de mérito quando o réu ataca o fato jurídico que constitui o mérito da causa. O ataque do contestante pode atingir o próprio fato argüido pelo autor ou suas conseqüências jurídicas. É dirigida contra a pretensão do autor, objetivando destruir-lhe os fundamentos de fato e de direito. Já na defesa indireta o réu não ataca os fatos, fundamentos jurídicos e o pedido, negando-lhes a existência ou mudando sua configuração, mas ataca de forma inversa. Admite os fatos e fundamentos, mas contrapõe outro fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, e outro fundamento jurídico que impeça a decisão favorável ao mesmo. Como exemplo de defesa indireta de mérito tem-se a prescrição e a compensação. Tal como as defesas processuais, também as defesas de mérito podem ser dilatórias ou peremptórias, conforme visem a total exclusão do direito material do autor, ou apenas à procrastinação do seu exercício Respostas do réu 5 Calmon de Passos, Comentários ao Código de Processo Civil, 1 a ed., v. III, n 133, p Humberto Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil, p. 331.

9 Reconhecimento da procedência do pedido Uma das atitudes que o réu pode adotar com relação à ação ajuizada consiste em reconhecer a procedência do pedido, sendo ato unilateral através do qual o réu reconhece, total ou parcialmente, a juridicidade da pretensão contra ele formulada pelo autor, possibilitando a extinção do processo com julgamento do mérito. 7 Ante tal atitude, o juiz, por sentença, declarará extinto o processo, nos termos do artigo 269 8, inciso II do Código de Processo Civil, ficando o mesmo dispensado de dar a sua própria solução ao mérito. Cumpre mencionar, que a extinção do processo com julgamento do mérito só será possível nesta, ou em qualquer hipótese, se superadas todas as causas de extinção sem julgamento do mérito. Presente qualquer uma das causas de extinção do processo sem julgamento do mérito, este não poderá ser apreciado, ainda que o réu tenha reconhecido sua procedência. Apenas quando superadas as preliminares de mérito será possível a resolução deste. Neste caso, tendo o réu reconhecido a procedência do pedido formulado pelo autor, deverá o juiz proferir sentença. O reconhecimento do pedido por parte do réu não se confunde com a confissão, que é apenas meio de prova, e se refere a um ou mais fatos arrolados pela parte adversa. O reconhecimento tem por objeto o próprio direito material alegado pelo autor, como um todo, isto é, abrangendo todas as suas conseqüências jurídicas. 7 Clito Fornaciari Júnior, Reconhecimento Jurídico do Pedido. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, p.7. 8 Art Extingue-se o processo com julgamento de mérito: I quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor; II quando o réu reconhecer a procedência do pedido; III quando as partes transigirem; IV quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição; V quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação.

10 11 Cumpre mencionar que a confissão somente pode abranger fatos relativos a direitos disponíveis, não valendo como confissão a admissão, em juízo, de fatos relativos a direitos indisponíveis, conforme preceituado no artigo do Código de Processo Civil Revelia Com a propositura da ação o réu é citado para comparecer em juízo e contestar os fatos alegados pelo autor, porém, isto não significa dizer que o demandado tenha o dever ou a obrigação de se defender, há para ele apenas o ônus da defesa, pois não contestando o pedido autoral sofrerá os efeitos da revelia, segundo disposto nos artigos 319 a 322 do Código de Processo Civil. Desta forma, verifica-se que a resposta é para o réu uma faculdade, da qual pode dispor livremente, uma vez que o artigo 297 preceitua que o réu poderá oferecer, no prazo de 15 (quinze) dias, em petição escrita, dirigida ao juiz da causa, contestação, exceção e reconvenção. Segundo Humberto Theodoro Júnior, ocorre a revelia ou contumácia quando, regularmente citado, o réu deixa de oferecer resposta à ação no prazo legal 10, enquanto que para Alexandre Freitas Câmara, a revelia não deve ser entendida como ausência de resposta, mas como ausência de contestação. Isto porque nada impede que o réu deixe de contestar (permanecendo, pois, revel) e ofereça outra modalidade de resposta, como a reconvenção. Neste caso, não se poderá falar em ausência de resposta, 9 Art Não vale como confissão a admissão, em juízo, de fatos relativos a direitos indisponíveis. 10 Humberto Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil, p. 349.

11 12 eis que o réu terá reconvindo, mas ainda assim deverá o demandado ser tido por revel, uma vez que terá deixado de oferecer contestação. 11 Ao longo de sua evolução histórica este instituto recebeu tratamento diferenciado em cada ordenamento jurídico, inclusive nos dias de hoje tem-se diversas regulamentações para o instituto da revelia, e de seus efeitos, nos diferentes ordenamentos jurídicos. Tendo sua origem no direito Romano, a revelia foi tratada de forma diferenciada em cada fase de desenvolvimento do processo Romano. Em sua primeira fase de evolução (legis actiones, ou ações da lei, onde o processo se dividia em duas fases: in iure e apud iudicem, a primeira perante o magistrado e a segunda perante o iudex), na primeira fase, a presença do réu era essencial, para que se tornasse possível a litis contestatio. Assim, não se pode admitir a revelia nesta primeira fase, sendo certo que o réu ausente poderia ser levado ao magistrado através do uso da força. Já na segunda fase, apud iudicem, era possível a ausência do demandado. Em uma segunda fase do desenvolvimento do processo romano, o período do processo formular, admitia-se a ausência de defesa do demandado, que era tratado como indefensus, isto é, era tratado como se condenado fosse. Finalmente, no último período do processo civil romano, da extraordinária cognitio, a processo se desenvolvia regularmente sem a presença do réu, sendo certo, que o juiz, ao proferir sentença, não estava obrigado a acolher a pretensão do demandante. No Direito moderno há também variações no tratamento dispensado ao instituto da revelia. No Direito italiano a revelia dá origem ao processo contumacial, 11 Alexandre Freitas Câmara, Lições de Direito Processual Civil, p. 288.

12 13 sujeito a regras especiais, que se aplicam apenas com a declaração de revelia, ato judicial que reconhece a inatividade do réu. Admite-se, porém, que o réu ingresse tardiamente no processo, recebendo o mesmo no estado em que se encontra. No mais, a revelia não leva a nenhuma alteração no ônus da prova, permanecendo o autor com o dever de demonstrar a veracidade dos fatos alegados. Isto ocorre porque o Direito italiano se preocupa em reduzir ao limite do possível e do justo o prejuízo que acarretará a ausência da parte no processo. Diverso do Direito italiano e de maior influência no sistema brasileiro, o Direito alemão, onde o processo civil é regulado, essencialmente, pela ZPO (Zivilprozessordnung), dispensa-se ao réu revel tratamento extremamente rigoroso, podendo-se resumir este sistema pelas seguintes características: a) dá-se revelia pela ausência do réu a qualquer das audiências designadas para debate oral; b) a conseqüência da revelia do réu é a poena confessi quanto aos fatos alegados pelo demandante e segundo o conteúdo destes, resolução em seu favor ou em seu prejuízo; c) pronunciamento das conseqüências da revelia através da sentença contumacial; d) esta sentença é sujeita a oposição. É de se ressaltar que a confissão ficta que se opera em razão da revelia no Direito alemão, não acarreta necessariamente na procedência do pedido, pois apenas os fatos alegados serão tidos como verdadeiros, devendo o órgão judicial resolver a questão de direito. O sistema alemão e o brasileiro são semelhantes em diversos pontos, principalmente no que se refere às conseqüências da revelia. Inicialmente, deve-se apontar que no Brasil, diferentemente da Alemanha, a ausência do réu na audiência não implica em sua revelia se, antes disso tiver oferecido contestação. No Brasil, situação que se aproxima do direito alemão, poderia ser o caso em procedimento sumaríssimo do

13 14 réu que comparece à audiência desacompanhado de advogado para o defender. Assim, embora pessoalmente presente, será revel. Tanto no sistema brasileiro quanto no alemão, como efeito da revelia tem-se a presunção relativa de veracidade dos fatos alegados pelo autor, segundo disposto no artigo do Código de Processo Civil. A presunção relativa de veracidade gera o efeito material da revelia, tratando-se de presunção relativa e, por conseguinte, pode ser ilidida através de prova em contrário. Note-se, que no direito brasileiro e no direito italiano, no caso de revelia, o princípio do contraditório não será observado, pois segundo assegura o artigo 322, contra o revel correrão os prazos independentemente de intimação, porém, o fato de não ter contestado o pedido não impede que o réu intervenha no processo a qualquer fase, em o fazendo, o revel receberá o feito no estado em que se encontrar. Todavia, este princípio se restabelece no momento em que o revel se faz representar por advogado nos autos, daí para frente, com exceção dos atos preclusos, participará em situação de igualdade com o autor de todos os atos, sendo obrigatórias as intimações a seu advogado. Ainda, segundo o enunciado número 231 da Súmula da Jurisprudência Dominante do Supremo Tribunal Federal, verifica-se que o revel, em processo civil, pode produzir provas, desde que compareça em momento oportuno. Verifica-se a revelia quando o réu não comparece aos autos no prazo da citação (15 dias), ou, comparecendo não oferece contestação Hipóteses de não incidência dos efeitos da revelia 12 Art 319. Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor.

14 15 Há, outrossim, hipóteses em que o código afastou o efeito material da revelia, não surgindo a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor, estando tal situação prevista no artigo do Código de Processo Civil. Desta forma, segundo o inciso I do referido artigo, em caso de litisconsórcio passivo, não ocorrerá a revelia se um dos réus contestar, uma vez que sua contestação aproveitará aos seus litisconsortes que não tiverem contestado. É evidente que esta contestação só aproveitará aos litisconsortes ausentes no limite do que nela tiver sido alegado, sendo que os fatos que foram alegados pelo autor e não impugnados nesta contestação presumir-se-ão verdadeiros para os litisconsortes. Segundo o inciso II do artigo em questão, também não produzirá o efeito da revelia quando a causa versar sobre direitos indisponíveis, como é o caso de ação de investigação de paternidade, pois, neste caso, assim como no anterior, a revelia não dispensa o autor de provar a veracidade daquilo que alegou. Finalmente, no caso do inciso III, não se operará o efeito material da revelia se a inicial não vier acompanhada do instrumento público que a lei considere indispensável à prova do ato jurídico (forma ad probationem). Cumpre mencionar, que além das três hipóteses do artigo 320, os efeitos da revelia também não estarão presentes nos casos em que for nomeado curador para o réu revel (art 9 o, II 14 ), citado com hora certa ou por edital, podendo este contestar por negação geral, segundo o parágrafo único do artigo 302 e, ainda, não ocorrerá o efeito 13 Art A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente: I se, havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação; II se o litígio versar sobre direitos indisponíveis; III se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público, que a lei considere indispensável `a prova do ato. 14 Art. 9. O juiz dará curador especial: I ao incapaz, se não tiver representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os daquele II ao réu preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora certa.

15 16 material da revelia, quando o assistente do réu revel oferecer contestação atuando como seu gestor de negócios (art. 52). Outrossim, caso a revelia tenha o corrido comprovadamente por motivo de justa causa, sendo esta o evento imprevisto, alheio a vontade da parte, e que a impediu de praticar o ato por si só ou por mandatário, o juiz permitirá à parte a prática do ato no prazo que lhe assinar, conforme disposto no artigo 183 e seus parágrafos do Código de Processo Civil. Uma vez produzido o efeito material da revelia, e não havendo nos autos nenhuma das causas de extinção do processo sem o julgamento do mérito (art. 267), o juiz deverá pôr termo ao processo, decidindo o mérito, ficando as questões de fato superadas nesta hipótese, sendo apreciadas apenas as de direito. Sucede que, se dos fatos narrados na inicial, não decorrer logicamente o direito que o demandante afirma possuir, ter-se-á caso de indeferimento da inicial, pois se considera inepta a petição inicial quando da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão, (art 295, I e seu parágrafo único, II). Além dos efeitos materiais produzidos pela revelia, esta também produz efeitos processuais, sendo o primeiro o julgamento antecipado da lide, nos moldes do artigo , II do Código de Processo Civil, uma vez que produzindo a revelia seu efeito material, não dependerão de provas os fatos alegados pelo demandante (art. 334 IV 16 ). O segundo efeito processual é aquele previsto no artigo 322 do Código de Processo Civil, que conforme já fora abordado anteriormente, dispõe que os prazos 15 Art O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença: I quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência; II quando ocorrer a revelia (art. 319). 16 Art não dependem de provas os fatos: IV em cujo favor milita presunção legal de existência ou veracidade.

16 correrão independentemente de intimação do réu revel, podendo, entretanto, intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontre Exceções Entre as modalidades de resposta do réu, inclui o Código, em seu artigo 297, as exceções, estas disciplinadas pelos artigos 304 a 314 do Código de Processo Civil. Em sentido amplo, exceção é abrangida por toda e qualquer defesa que vise a não apreciação judicial do pedido do autor, seja no aspecto material, seja no aspecto formal. Desta forma, há exceções de mérito e exceções processuais. No sentido estrito, considerando-se o conceito do artigo 297, exceção é o incidente processual destinado a argüição da incompetência relativa do juízo, e de suspeição ou impedimento do juiz, de modo que todas as demais defesas, sendo contra o processo, sendo contra o mérito, são abrangidas pela contestação. Apesar de presentes entre as modalidades de resposta do réu, esta não é a única aplicação para as exceções, uma vez que ao autor também é facultado a interposição das exceções de impedimento e suspeição, conforme dispõe o artigo do Código de Processo Civil. Deve-se frisar que o referido artigo possui uma imperfeição pois prevê a possibilidade de o autor oferecer exceção de incompetência relativa do juízo, o que não é possível, uma vez que é o próprio quem direciona sua demanda àquele juízo, cabendo, pois, ao réu arguí-la, sob pena de em não o fazendo, possibilitar a prorrogação da competência. Com relação ao prazo para argüir as exceções de incompetência e de suspeição, sabe-se que estas podem ser oferecidas em qualquer tempo, ou grau de 17 Art É lícito a qualquer das partes argüir, por meio de exceção, a incompetência (art. 112), o impedimento (art. 134), ou a suspeição (art. 135).

17 18 jurisdição, mesmo que decorrido o prazo para a resposta do réu, uma vez que esse direito pode ser exercido no prazo de quinze dias contado do fato que tornar impedido ou suspeito o juiz segundo disposto no artigo do Código de Processo Civil. Se o impedimento ou a suspeição existir desde o início, o prazo para o réu correrá segundo as regras da defesa. Todavia, quanto ao autor deve-se esclarecer que segundo Barbosa Moreira, se trata de inicial previamente distribuída, o prazo começa a correr da distribuição ao órgão em que esteja em exercício o juiz impedido ou suspeito; se na comarca só existe um juiz competente, que esteja impedido ou seja suspeito, o autor há de levar-lhe a inicial acompanhada da exceção. 19 Cumpre salientar que não se pode conceber o surgimento de causa superveniente de incompetência relativa, a qual existirá, apenas, se sua causa for contemporânea à formação do processo. 20 Desta forma, o prazo para o oferecimento de exceção de incompetência relativa é o mesmo da contestação, ou seja, quinze dias. Ainda, sendo o impedimento uma das causas de rescindibilidade de sentença (art. 485,II, Código de Processo Civil), não se pode considerar extinta a faculdade de argüi-lo pelo decurso do prazo de quinze dias a contar da ciência do fato que originou o vício, uma vez que, tal matéria pode ser alegada até mesmo após o trânsito em julgado. É preciso, com relação às exceções processuais, frisar que o oferecimento de qualquer uma delas acarreta a suspensão do processo (art. 305, 18 Art Este direito pode ser exercido em qualquer tempo, ou grau de jurisdição, cabendo à parte oferecer exceção, no prazo de 15 (quinze) dias, contato do fato que ocasionou a incompetência, o impedimento ou a suspeição. 19 Barbosa Moreira, O Novo Processo Civil Brasileiro, p Barbosa Moreira, O Novo Processo Civil Brasileiro, p. 57.

18 19 parágrafo único, c/c art 265, III 21, Código de Processo Civil), o que perdurará até que a questão seja definitivamente julgada. Saliente-se, que a causa da suspensão é o recebimento, e não o oferecimento da exceção, desta forma, nos casos de rejeição liminar da mesma o processo não se suspenderá. A competência e a imparcialidade são pressupostos processuais relacionados com a pessoa do juiz, sendo consideradas requisitos indispensáveis para o desenvolvimento válido do processo. Não basta o juiz ou tribunal estar investido genericamente do poder jurisdicional. Para atuar, diante de um caso concreto, é indispensável a verificação da competência como limite de seu poder de jurisdição, bem como da ausência de impedimento ou obstáculos previstos no sistema processual, que possam afastar o julgador da causa. 22 A exceção, por atacar a capacidade do juiz ou do órgão jurisdicional de decidir sobre determinado caso concreto, é considerada matéria de defesa processual dilatória, uma vez que sua oposição não se volta contra o outro litigante e, uma vez superada tal fase, o curso do processo se restabelecerá. Aquele que propõe a exceção é chamado de excipiente, enquanto que a parte contrária será o exceto Exceção de incompetência Como são inúmeros os processos que podem ser instaurados em decorrência dos conflitos interindividuais que surgem em um país e múltiplos também 21 Art Suspende-se o processo: III quando for oposta exceção de incompetência do juízo, da câmara ou do tribunal, bem como de suspeição ou impedimento do juiz. 22 Humberto Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil,, p. 338.

19 20 os órgãos jurisdicionais, é facilmente compreensível a necessidade de distribuir esses processos entre esses órgãos. A jurisdição como poder estatal é uma só, não comportando divisões ou fragmentações: cada juiz, cada tribunal, é plenamente investido dela. Mas o exercício da jurisdição é distribuído, pela Constituição e pela lei ordinária, entre os muitos órgãos jurisdicionais; cada qual então a exercerá dentro de determinados limites (ou seja, com referência a determinado grupo de litígios). 23 Os critérios de fixação da competência interna são criados em razão do interesse público ou, com o objetivo de proteger os interesses ou comodidade dos particulares. Ao primeiro chama-se de critérios absolutos de fixação da competência, e ao segundo de critérios relativos. A competência absoluta, é a competência de jurisdição, hierárquica, de juízo e interna. Em princípio, o sistema processual não tolera modificações nos critérios estabelecidos, nem com relação à vontade das partes em conflito. Isto é, a competência absoluta jamais pode ser modificada. Tendo um processo início perante um juiz incompetente, ainda que nada alegado pelas partes (art CPC), este pronunciará a sua incompetência, enviando os autos ao juiz competente, sendo todos os atos decisórios nulos pelo vício de incompetência, sendo os demais atos aproveitados pelo juiz competente (art. 113, 2 o25 CPC). Já a competência relativa é aquela que é prorrogável, o que significaria a ampliação da esfera de competência de um órgão judiciário, o qual recebe um processo 23 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo, p Art A competência absoluta deve ser declarada de ofício e pode ser alegada, em qualquer tempo, e grau de jurisdição, independentemente de exceção. 25 Art. 113, 2 o. Declarada a incompetência absoluta, somente os atos decisórios serão nulos, remetendose os autos ao juiz competente.

20 21 para o qual não seria normalmente competente. Como exemplo, tem-se o caso de eleição de foro pelas partes (art CPC). Como exceção ao acima disposto tem-se a parte final do artigo 95 do Código de Processo Civil, que determina um critério para a fixação da competência que embora territorial é de ser considerado como absoluto. Cumpre mencionar que Alexandre Câmara entende que existe um equívoco muito comum na prática forense, com reflexos na melhor doutrina, de se fazer referência à competência absoluta e à competência relativa. Trata-se, como dito, de forma errônea de se fazer referência ao fenômeno. Quando a demanda é proposta perante juízo competente, este é, simplesmente, competente. A competência não deve ser adjetivada. O mesmo não se dá nos casos em que a demanda é ajuizada perante órgão jurisdicional incompetente. Nesse caso, terá sido desrespeitado algum dos critérios de fixação da competência interna, devendo-se falar, então, em incompetência absoluta ou relativa, conforme o critério desrespeitado tenha sido absoluto ou relativo. 27 A exceção de incompetência está disciplinada nos artigos 307 a 311 do Código de Processo Civil. Deve-se frisar que a exceção aqui disposta é a de incompetência relativa, uma vez que a incompetência absoluta não é argüida por meio de exceção, e sim de simples preliminar de contestação, segundo dispõe o artigo 301, II do Código de Processo Civil. Segundo Humberto Theodoro Júnior e Alexandre Freitas Câmara, a incompetência relativa jamais pode ser declarada de ofício, uma vez que depende de provocação das partes, porque a lei reconhece às partes a faculdade de prorrogar, ou 26 Art A competência em razão da matéria e da hierarquia é inderrogável por convenção das partes; mas estas podem modificar a competência em razão do valor e do território, elegendo foro onde serão propostas as ações oriundas de direitos e obrigações. 27 Alexandre Freitas Câmara, Lições de Direito Processual Civil, p. 89.

21 22 modificar a competência, o que é possível não só através de clausula contratual expressa, como também de forma tácita, por meio da ausência de exceção declinatória de foro e de juízo no prazo legal (art CPC e súmula do STJ). Todavia, esse entendimento dominante na doutrina não é pacífico, 30 havendo autores que entendem pela possibilidade de declaração de ofício da incompetência relativa. Ainda, cumpre mencionar a existência da Súmula 28 do 1 o Tribunal de Alçada Cível do Estado de São Paulo, atualmente revogada, que dispunha que pode o Juiz declarar de ofício da incompetência relativa, desde que o faça em sua primeira intervenção no processo. Deve ser mantida a orientação dominante de que a incompetência relativa apenas pode ser conhecida mediante provocação, isto porque a incompetência relativa decorre do desrespeito a algum dos critérios relativos à competência, os quais são criados para atender aos interesses dos particulares, sendo, portanto, tais normas dispositivas, podendo estas serem afastadas pela vontade das partes. Assim, tratando-se de questão não caracterizada como de ordem pública deve ficar submetida ao princípio do dispositivo, somente podendo o juízo declarar sua incompetência relativa se a parte interessada o provocar. Com relação à exceção de incompetência relativa, esta deverá ser apresentada em petição autônoma, fundamentada e devidamente instruída, indicando o juízo para o qual declina (art. 307 CPC). Sendo manifestamente improcedente o juiz 28 Art Prorroga-se a competência se o réu não opuser exceção declinatória do foro e de juízo, no caso e prazo legais. 29 Súmula 33 STJ. A incompetência relativa não pode ser declarada de ofício. 30 Admitem a declaração da incompetência relativa de ofício, entre outros, Alcides de Mendonça Lima, Direito Processual Civil, São Paulo, José Bushatsky, 1997, p. 64; Moniz de Aragão, Comentários ao Código de Processo Civil, tomo II, Rio de Janeiro, Forense, 7 a ed., 1991, p.212; Tornaghi, Comentários ao Código de Processo Civil, vol I. p. 360; Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, tomo II, Rio de Janeiro, Forense, 3 a ed., 1995, p. 324.

22 23 indeferirá a exceção in limine (art ), e sendo inadmissível, como no caso de intempestiva, o juiz a indeferirá a fortiori. O indeferimento liminar é agravável de instrumento. Se admitida a exceção o juiz mandará o excepto se manifestar no prazo de dez dias e decidirá o incidente em prazo igual (art. 308 CPC), salvo de houver necessidade de produção de prova testemunhal, situação em que se designará audiência de instrução e a decisão será proferida em dez dias, ou até mesmo em audiência (art. 309 CPC). Contra a decisão proferida nos autos da exceção de incompetência cabe a interposição de agravo de instrumento, uma vez que a referida decisão tem caráter interlocutório, sendo um erro confundi-la como uma sentença. Independentemente da interposição do agravo, se a exceção foi rejeitada, o processo retoma seu curso no mesmo órgão, se foi acolhida, os autos serão remetidos ao juiz competente (art. 311 CPC) Exceção de impedimento Sabe-se, que o Estado ocupa na relação processual uma posição de supremacia e eqüidistância entre as partes, decorrendo a supremacia do poder soberano do Estado, o que se manifestada através da jurisdição, enquanto que a eqüidistância é a demonstração da imparcialidade, é corolário da substitutividade, característica essencial da jurisdição. Considerando-se que o Estado no exercício da atividade jurisdicional substitui a atividade dos titulares dos interesses que lhe são submetidos, não seria 31 Ar O juiz indeferirá a petição inicial da exceção, quando manifestamente improcedente.

23 24 concebível que tal substituição se desse de modo parcial, pois a imparcialidade é requisito fundamental para a legítima atuação estatal no processo. É obvio que, para se assegurar imparcialidade do Estado, é preciso que haja imparcialidade do agente estatal que irá, no caso concreto, exercer a função jurisdicional. Assim, em primeiro lugar, cuida o ordenamento jurídico, através de norma jurídica hierarquicamente superior às demais, de estabelecer garantia para os magistrados, ou seja, a Constituição da república arrola uma série de garantias dos juízes, destinadas a assegurar que a atuação do magistrado se dê, no processo, de forma imparcial. 32 Desta forma, o Código de Processo Civil estabelece as hipóteses em que o juiz deve ser considerado parcial, dividindo estas em duas categorias: impedimento (art. 134) e suspeição (art. 135), sendo suas hipóteses taxativas. Devido a sua gravidade do impedimento, estabelece a lei que este pode ser argüido no processo a qualquer tempo, até o trânsito em julgado da sentença e, por até dos anos, por meio de ação rescisória, uma vez que tal vício é uma causa de rescindibilidade da sentença (art. 485, II, Código de Processo Civil). As causas de impedimento estão elencadas no artigo 134 do Código de Processo Civil, sendo defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário: a) que for parte (decorre da premissa da qual ninguém pode ser juiz em causa própria); 32 Alexandre Freitas Câmara, Lições de Direito Processual Civil, p.129.

24 25 b) que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha; c) que conheceu em primeiro grau de jurisdição, tendo-lhe proferido sentença ou decisão; d) quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cônjuge ou qualquer parente seu, consangüíneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral até o segundo grau; e) quando o cônjuge, parente consangüíneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta, ou na colateral, até o terceiro grau; f) quando for órgão de direção ou de administração de pessoa jurídica, parte na causa. Cumpre mencionar que, com relação ao inciso II do artigo em estudo, estabelece seu parágrafo único que o juiz só será considerado impedido quando o advogado já estava exercendo patrocínio da causa; é, porém, vedado ao advogado pleitear no processo, a fim de criar o impedimento do juiz Exceção de suspeição Diferentemente da exceção de impedimento, a exceção de suspeição deverá ser argüida no prazo de 15 dias, conforme previsto no artigo 305 do Código de Processo Civil, sob pena de se ter por sanado o vício e aceito o juiz. Nos termos do artigo 135 do Código de Processo Civil, considera-se suspeito o juiz quando: a) é amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes;

25 26 b) qualquer das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cônjuge ou de parentes destes, em linha reta ou na colateral até o terceiro grau; c) for herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes; d) receber dádivas antes ou depois do início do processo; aconselhar alguma das partes acerta do objeto da causa, ou subministrar meios para atender às despesas do litígio; e) interessado, por qualquer razão, em que o resultado do processo seja favorável a uma das partes; f) por motivo íntimo. Com o exame do artigo do Código de Processo Civil observa-se que tanto o impedimento quanto a suspeição devem ser declarados de ofício pelo juiz. Ainda, os motivos de impedimento e suspeição aplicam-se, também, ao órgão do Ministério Público, quando não for parte, e, sendo parte, nos casos previstos nos ns. I a IV do art 135, ao serventuário da justiça, ao perito e ao intérprete. 2.4 Contestação O direito de ação, como direito subjetivo público, autônomo e abstrato, que visa à tutela jurisdicional do Estado não se aplica apenas ao autor. Assim como este o exercita através da petição inicial, o réu também o faz através da contestação, pois em ambos os atos o que se busca é a mesma coisa, qual seja a providência oficial que há de pôr fim à lide, mediante a aplicação concreta da lei à situação controvertida. 33 Art Aplicam-se os motivos de impedimento e suspeição aos juizes de todos os tribunais. O juiz que violar o dever de abstenção, ou não se declara suspeito, poderá ser recusado por qualquer das partes (art. 304).

26 27 Desta forma, tem-se que a contestação á a mais importante das modalidades de resposta do réu. A forma da contestação é a de petição escrita, que deverá ser apresentada ao juiz da causa, no prazo de 15 dias, segundo o artigo 297 do Código de Processo Civil. Cumpre mencionar que, quando forem citados para a ação vários réus, o prazo para responder ser-lhes-á comum, segundo o artigo 298 do Código de Processo Civil, salvo quando os litisconsortes tiverem diferentes patronos, situação em que serlhes-ão contados em dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos, conforme previsto no artigo 191 do Código de Processo Civil, neste caso, salvo prévio ajuste por petição nos autos os autos deverão permanecer em cartório. Ainda, quando houver vários réus, o prazo começará a correr da data da juntada aos autos do último aviso de recebimento ou mandado citatório cumprido, segundo o inciso III do artigo 241 do Código de Processo Civil. O direito de defender-se, como o direito de ação, não está vinculado ao direito material, posto que é puramente processual, tanto que, mesmo sem o menor amparo em direito substancial comprovado, sempre se assegura ao réu o direito formal de formular sua contestação ao pedido do autor. Todavia, a diferença entre a ação do autor e a contestação do réu está no fato que na ação, o autor formula uma pretensão, faz um pedido. Diversamente, na defesa não se contém nenhuma pretensão, mas resistência à pretensão e ao pedido do autor Amaral Santos, Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 3 a ed., v.ii, n 401, p.145.

27 28 Na realidade, o contestante, ao usar o direito abstrato de defesa, busca tão somente libertar-se do processo em que o autor o envolveu. Isto pode ser feito das seguintes maneiras: a) através de ataque à relação processual, apontando-lhe vícios que a invalidem ou tornem inadequada ao fim colimado pelo autor, ou; b) por meio de ataque ao mérito da pretensão do autor, de forma direta ou indireta. Por defesa direta de mérito tem-se a negação do fato constitutivo do direito do autor, ao passo que a defesa indireta de mérito consiste na alegação de fato extintivo, impeditivo ou modificativo do direito do autor. Portanto, contestação é o instrumento de que o réu se utiliza com o fim de opor-se formal, ou materialmente à pretensão formulada em juízo pelo autor. No artigo do Código de Processo Civil, está presente o princípio da eventualidade ou da concentração e, segundo este, o momento da contestação é aquele em que toda a matéria de defesa deve ser alegada, sejam estas de fato, sejam de direito. Isto é, todas as alegações da parte devem ser expostas de uma única vez, ma primeira oportunidade que ela tenha para se manifestar, ainda que contraditórias entre si. Desta forma, competirá ao autor fazê-lo na petição inicial e ao réu na contestação. Toda a matéria de defesa deve ser argüida na contestação, sob pena de preclusão, com exceção, apenas, a alegações relativas a direito superveniente (inciso I, art 303 CPC), questões que o juiz possa conhecer de ofício, como a decadência ou as defesas processuais em geral, com exceção apenas da convenção arbitral ( 4 o, art Art Compete ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir.

28 29 CPC), ou matérias que por expressa autorização legal puderem ser formuladas em qualquer tempo e juízo, como a prescrição (inciso III, art. 303 CPC). Além do princípio da eventualidade, deve o réu em sua contestação atender ao ônus da impugnação especificada dos fatos, segundo disposto no artigo do Código de Processo Civil. Isto é, tem-se como ineficaz a contestação por negação geral, bem como aquela que se limita a dizer não serem verdadeiros os fatos aduzidos pelo autor, razão pela qual os fotos não impugnados precisamente são considerados como verídicos, dispensando-se a prova a seu respeito. Somente não ocorre a presunção de veracidade de fato não impugnado quando se tratar das hipóteses previstas nos incisos do artigo 302 do Código de Processo Civil, qual sejam: a) quando o fato alegado e não impugnado for daqueles que não admitem confissão (art. 302, I CPC), como os que se referem a direitos indisponíveis (art. 351 CPC); b) se a petição inicial não veio acompanhada de instrumento público que a lei considerar da substância do ato (art. 302, II CPC), uma vez que segundo o artigo 366 do Código de Processo Civil quando a lei exigir, como da substância do ato, o instrumento público, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta; c) quando os fatos não impugnados estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto (art. 302 III CPC), isto pode 36 Art Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrado na petição inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados.

29 30 acontecer quando o autor arrola uma seqüência de fatos e o réu impugna diretamente apenas alguns, mas da impugnação destes ocorre implicitamente a rejeição dos demais, por incompatibilidade lógica entre o que foi argüido e os fatos não apreciados pelo contestante. 37 A contestação por negação geral só é admitida, nos termos do artigo 302, parágrafo único, quando apresentada pelo curador especial (nomeado nas hipóteses do art. 9 o CPC) e pelo Ministério Público, é que em tais circunstâncias o relacionamento entre o representante e o representado costuma ser distante, diferentemente do caso do relacionamento dos advogados contratados e seus clientes Preliminares de mérito A contestação não é apenas meio de defesa de ordem material ou substancial. Cabe ao réu usá-la, ainda, para as defesas de ordem processual, isto é, apresentar alegações capazes de invalidar a relação processual ou revelar imperfeições formais capazes de prejudicar o julgamento do mérito. As questões preliminares são uma espécie de questão prévia, devendo ser apreciada antes do mérito da causa, pois se conhecidas podem impedir o julgamento do objeto do processo. São preliminares as questões elencadas no artigo 301 do Código de Processo Civil, cabendo ao réu alegá-las na contestação sob pena de responder pelas custas do retardamento. Saliente-se que, no mencionado artigo estão incluídas duas hipóteses que não se enquadram como preliminar de mérito, a incompetência absoluta e a conexão 37 Humberto Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil, p. 335.

30 31 (abrangendo tanto a conexão stricto sensu, como a continência). Estas não chegam a impedir a apreciação do mérito da causa, razão pela qual são denominadas preliminares impróprias ou dilatórias 38. Conforme disposto no artigo 301 do Código de Processo Civil, ao réu compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar: I inexistência ou nulidade da citação: Dentre as modalidades de comunicação dos atos processuais prevê o sistema processual dois atos de comunicação, a citação e a intimação. Conforme definido no artigo 213 do Código de Processo Civil, a citação é o ato pelo qual se chama a juízo o réu ou o interessado a fim de se defender, ou melhor, o ato pelo qual se chama o réu a juízo e o vincula a seus efeitos, posto que no processo executivo o réu e citado para satisfazer a obrigação consubstanciada no titulo executivo. Para a validade do processo é indispensável a citação válida, porém, a sua falta, ou nulidade são supríveis com o comparecimento espontâneo do réu, segundo disposto no artigo 214, caput e 1 o. A citação deve ser feita pessoalmente ao réu, ou ao seu representante ou procurador legalmente autorizado. Estando o réu ausente, a citação far-se-á na pessoa de seu mandatário, administrador, feitor ou gerente, quando a ação es originar de atos por eles praticados, segundo o 1 o do artigo 215 do Código de Processo Civil. Ainda, sendo réu locador que se ausentou do país e que não tenha comunicado ao locatário que deixou procurador com poderes para receber citação, esta deverá sr feita na pessoa do 38 Alexandre Freitas Câmara, O Objeto da Cognição no Processo Civil, vol 11, p. 209.

31 32 administrador, ou seja,aquele encarregado de receber os aluguéis, segundo o 2 o do artigo em estudo. No artigo 219 do Código de Processo Civil estão presentes alguns dos efeitos da citação válida, qual sejam, torna prevendo o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda, quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição. Dentre os efeitos da citação válida é de se sobrelevar a importância da interrupção da prescrição, efeito este que também se aplica a todos os prazos extintivos previstos na lei, segundo previsto no artigo 220 do Código de Processo Civil. Com a propositura da ação o autor fica obrigado a promover a citação do réu no prazo de dez dias, podendo o juiz prorrogar este prazo por até noventa dias, a pedido da parte ou de ofício. Realizada a citação valida nestes prazos ter-se-á por interrompida a prescrição no momento da propositura da ação ( 1 o do art. 219 CPC), porém, não sendo efetuada a citação nestes prazos, por culpa do demandante (não ficando prejudicada a demanda pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário), não se produzirá o efeito retroativo anteriormente mencionado, e a prescrição só será interrompida na data em que a citação efetivamente ocorrer. A citação pode ser real ou ficta, sendo a primeira a preferida, uma vez que o demandado será verdadeiramente citado, enquanto que na segunda não há de fato a comunicação ao réu acerca da demanda que lhe é movida, mas mera ficção. Segundo prevê a lei processual, em via de regra a citação será feita por via postal, devendo a carta ser enviada por registrado postal com aviso de recebimento. Esta deve ser entregue ao citando, exigindo-lhe o carteiro que assine o recibo. Sendo o réu pessoa jurídica, para a validez da citação o aviso de recebimento deverá ser entregue

32 33 a pessoa com poderes de gerência geral ou de administração, segundo o parágrafo único do artigo 223 do Código de Processo Civil. No artigo 222 do Código de Processo Civil estão previstas a hipóteses em que não se permite a citação postal, como nas ações de estado; quando for ré pessoa incapaz; quando for ré pessoa de direito público; nos processos de execução; quando o réu residir em local não atendido pela entrega domiciliar de correspondência; quando o autor requerer de outra forma. Nestas hipóteses, ou nos casos em que a citação postal foi frustrada, farse-á a segundo modalidade de citação, qual seja, por diligência de oficial de justiça, conforme previsto no artigo 224 do Código de Processo Civil. Nesta hipótese a citação será feita pessoalmente ao réu e, estando o mesmo ausente, será feita na pessoa de seu mandatário, administrador, feitor ou gerente, quando a ação se originar de atos por eles praticados. A primeira das modalidades de citação ficta é a feita por hora certa, prevista no artigo 227 do Código de Processo Civil, que tem lugar quando, por três vezes o oficial de justiça houver procurado o réu em seu domicílio ou residência, sem o encontrar e havendo suspeita de que o mesmo esteja ocultando-se para impedir a citação. Nesta hipótese, deverá o oficial de justiça intimar qualquer pessoa da família do réu, ou em sua falta a qualquer vizinho, que, no dia seguinte, em horário determinado retornará ao local, e em não sendo encontrado o réu ter-se-á o mesmo como citado, deixando uma cópia do mandado com pessoa da família do réu ou com o porteiro, devendo, ainda, ser observado o disposto no artigo do Código de Processo Civil. 39 Art Feita a citação com hora certa, o escrivão enviará ao réu carta, telegrama ou radiograma, dando-lhe de tudo ciência.