CADE publica novo Guia de Análise de Atos de Concentração Horizontal

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1 INFORMA CONCORRENCIAL CADE publica novo Guia de Análise de Atos de Concentração Horizontal O Conselho Administrativo de Defesa Econômica ( CADE ) lançou versão definitiva do Guia de Análise de Atos de Concentração Horizontal na Sessão Ordinária de Julgamento do dia 27 de julho de Este Guia substitui um documento de 2001 elaborado pela extinta Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, sob a égide da Lei nº 8.884/94. O foco agora é a Lei nº /11, que reestruturou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e adotou o regime de notificação prévia dos atos de concentração, alinhando-se às melhores práticas antitruste adotadas em importantes jurisdições. O novo Guia esclarece a metodologia utilizada pela autarquia para a verificação de operações que envolvem agentes em uma mesma etapa da cadeia produtiva. O Guia busca dotar de maior transparência a análise feita pelo órgão, bem como orientar os membros do CADE a empregar as melhores práticas de análise desses casos e também auxiliar os agentes de mercado a compreender as etapas, técnicas e critérios adotados pelo CADE em atos de concentração ( ACs ). agosto de 2016 Para informações, entrar em contato com: Fabíola Cammarota D fabiola.cammarota@souzacescon.com.br Joyce Honda D joyce.honda@souzacescon.com.br Ricardo Gaillard D ricardo.gaillard@souzacescon.com.br

2 O CADE submeteu a versão preliminar do Guia à análise da sociedade e recebeu contribuições entre 17 de março e 30 de abril de 2016, por meio de consulta pública. Deve-se ressalvar que o Guia não é vinculativo e não tem caráter obrigatório, tampouco busca exaurir todos os métodos de análise que podem ser empreendidos pelo CADE. A seguir, apresentamos uma síntese das seções deste Guia. INTRODUÇÃO E ANÁLISE O Guia inicialmente faz uma breve introdução sobre os tipos de análises desenvolvidas no contexto de um ato de concentração horizontal ( AC Horizontal ), que são detalhados nos itens posteriores. A análise clássica é realizada por meio das seguintes etapas: (i) definição do mercado relevante; (ii) análise do nível de concentração; (iii) avaliação da probabilidade de uso do poder de mercado adquirido na operação, considerando: (iii.1) condições de entrada e (iii.2) condições de rivalidade; (iv) avaliação do poder de compra; e (v) ponderação das eficiências econômicas. No entanto, além da análise clássica, o CADE reconhece outras metodologias que podem ser complementares e alternativas à análise da participação de mercado (análise contrafactual, simulações, etc.). À título de comparação, é importante mencionar que no Guia anterior a definição de mercado relevante representava o primeiro passo da análise antitruste (e uma das etapas mais importantes do processo). A fim de instruir o AC Horizontal, o CADE também pode contar com informações advindas de diversas fontes, tais como: os próprios requerentes, consumidores, clientes, concorrentes, fornecedores, órgãos públicos (ministérios, agências reguladoras, institutos setoriais), associações e sindicatos. MERCADO RELEVANTE O Guia apresenta a definição de mercado relevante como o processo de identificação do conjunto de agentes econômicos (consumidores e produtores) que efetivamente reagem e limitam as decisões referentes a estratégias de preços, quantidades, qualidade (entre outras) da empresa resultante da operação. A definição de mercado relevante abrange duas dimensões: produto e geográfica. A dimensão produto compreende, sob a ótica da demanda, mercadorias (bens e serviços) consideradas pelo consumidor substituíveis entre si de acordo com suas características, preços e utilização e, sob a ótica da oferta, a avaliação da capacidade e disponibilidade de outras empresas começarem a produzir a mercadoria na área considerada e em curto espaço de tempo. Já a dimensão geográfica se refere à área em que as empresas ofertam seus produtos ou que os consumidores buscam bens ou serviços. NÍVEL DE CONCENTRAÇÃO A partir da definição do mercado relevante, o CADE pode analisar então as participações de mercado. Em mercados envolvendo poder de venda, os dados a serem analisados refletem a estrutura da oferta; em mercados envolvendo o poder de compra, os dados refletem a estrutura da demanda. Nesse contexto, é possível a utilização do Índice Herfindahl-Hirschman ( HHI ), a fim de calcular o grau de concentração dos mercados. O HHI é calculado com base no somatório do quadrado das participações de mercado de todas as empresas de um determinado mercado. Em uma situação de monopólio (100% de participação de mercado detida por uma única empresa), o HHI é de pontos. O entendimento do CADE é no sentido de que (i) os mercados desconcentrados refletem um HHI abaixo de 1500 pontos; (ii) os mercados moderadamente 2

3 concentrados refletem um HHI entre 1500 e 2500 pontos pontos; e (iii) os mercados altamente concentrados refletem um HHI acima de 2500 pontos. As variações de HHI antes e após a operação também são dados importantes para a análise do CADE. Por exemplo, operações que resultam em mercados com HHI acima de 2500 pontos e que envolvam variação do índice acima de 200 pontos presumivelmente geram aumento de poder de mercado, presunção esta que poderá ser refutada. BARREIRAS À ENTRADA O Guia definiu barreiras à entrada como qualquer fator em um mercado que coloque um potencial competidor em desvantagem com relação aos agentes econômicos estabelecidos. As barreiras mais convencionais são as seguintes: (i) custos irrecuperáveis (sunk costs); (ii) barreiras legais ou regulatórias; (iii) recursos de propriedade exclusiva das empresas instaladas; (iv) economias de escala e/ou de escopo; (v) grau de integração da cadeia produtiva; (vi) fidelidade dos consumidores às marcas estabelecidas; e (vii) ameaça de reação dos competidores instalados. Além disso, o CADE pode ainda analisar o histórico das entradas no mercado nos últimos cinco anos e se é ou não esperada uma entrada (i) provável, (ii) tempestiva e (iii) suficiente. RIVALIDADE De acordo com o Guia, a rivalidade é um fator determinante na análise uma vez que a efetividade da competição entre a empresa resultante da operação e as demais empresas instaladas (seus rivais) pode tornar pouco provável o exercício do poder de mercado adquirido. Na análise da rivalidade, podem ser consideradas as seguintes variáveis: (i) concentração de mercado, (ii) dispersão dos preços, (iii) margem de lucro, (iv) variância dos market shares, (v) elasticidade própria preço demanda, (vi) elasticidade cruzada preço demanda, (vii) elasticidade própria preço oferta, (viii) crescimento da demanda, (ix) ativos produtivos, (x) monitoramento de condutas, (xi) integração vertical e portfólio, (xii) serviços pré e pós venda, (xiii) acesso a distribuidores e serviços de logística eficientes, (xiv) acesso a crédito, (xv) clientes e pontos de vendas comprometidos, (xvi) economias de escala e escopo, (xvii) uso da capacidade ociosa. PODER DE PORTFÓLIO O Guia também disserta sobre o poder de portfólio, o qual pode dificultar a entrada efetiva de novos agentes e a capacidade de rivalizar de concorrentes presentes no mercado, o que facilitaria a prática de condutas lesivas à concorrência. Em mercados caracterizados por economias de escopo, empresas com maior portfólio serão beneficiadas por incorrerem em custos médios de produção menores do que as concorrentes com menor variedade. A detenção de um portfólio extenso tem efeitos importantes também em termos de marketing dos agentes, uma vez que a oferta de vários produtos maximiza a exposição da marca da empresa e o esforço de propaganda é mais eficiente quando a empresa detém um portfólio grande de produtos, ao divulgar a marca, ela automaticamente está divulgando também todos os seus produtos. PODER DE COMPRA Algumas operações podem dar origem a empresas que absorvem parcelas significativas de tipos de insumos, podendo gerar poder de mercado na compra, o que eleva a probabilidade de prejuízos à concorrência e poder de monopsônio. O Guia define poder de monopsônio como o poder de mercado na compra de insumos usado pelo comprador para se apropriar de parte do excedente do fornecedor. Assim, o CADE considera a possibilidade de um AC entre grandes compradores de insumos constranger o mercado à montante por meio de discriminação ou imposição de preços de compra. No entanto, o CADE 3

4 reconhece que o escrutínio do poder de compra deve ser feito com cuidado, para que eventuais efeitos positivos aos consumidores sejam preservados. EFEITOS COORDENADOS Ainda conforme o Guia, a redução de rivalidade causada por um AC Horizontal em determinado mercado relevante pode elevar a probabilidade de coordenação explícita ou tácita, a qual, uma vez exercida, impacta negativamente o bem-estar dos consumidores. GANHOS DE EFICIÊNCIA A ponderação a ser realizada pelo CADE, nesta etapa, diz respeito à comparação entre as eficiências que podem ser geradas com a efetivação do AC Horizontal, tais como benefícios prováveis e verificáveis, bemestar do consumidor, eventuais eficiências específicas e externalidades, e seus efeitos negativos a fim de se obter os efeitos líquidos advindos da operação. A mensuração das eficiências não constitui tarefa simples. Há um elevado grau de incerteza e a análise do CADE é bastante conservadora para que os efeitos negativos não sejam equivocadamente subestimados. O requisito de especificidade também é de difícil verificação na prática. Não serão consideradas eficiências específicas da concentração aquelas que podem ser alcançadas em um período inferior a 2 anos por meio de alternativas factíveis que envolvam menores restrições para a concorrência. MÉTODOS COMPLEMENTARES E ALTERNATIVOS DE ANÁLISE O Guia tece breves considerações acerca dos seguintes métodos de análise: (i) análise contrafactual, que desenha conclusões válidas, que independem da definição do mercado relevante ou da avaliação da participação de mercado, comparando diferentes cenários em busca de evidências que demonstrem os efeitos concorrenciais da operação; (ii) uso de simulações, por meio de modelos matemáticos e econométricos para simular os efeitos da operação; (iii) eliminação de mavericks, empresas que apresentam nível de rivalidade do tipo disruptivo; (iv) concorrência potencial; (v) integração vertical vs. sobreposição horizontal; (vi) empresa atuante em mercado de dois lados; (vii) aquisições parciais. Em relação à eliminação de mavericks, o CADE pode considerar que o AC que envolve uma empresa com uma estratégia de liderança de custos, de inovação ou de nicho, por exemplo, pode diminuir a concorrência atual ou potencial do segmento, diminuir a rivalidade e desestimular a inovação no mercado em análise, ainda que a variação do HHI seja baixa. Quanto à concorrência potencial, o CADE pode concluir que operações de concentração entre uma empresa já ativa e um concorrente potencial em um mesmo mercado relevante podem ter efeitos anticoncorrenciais semelhantes aos ACs entre duas empresas ativas no mesmo mercado relevante. Dessa forma, o CADE analisa, entre outros fatores, (i) se a empresa está na iminência de entrar no mercado; (ii) se tem ativos relevantes, que possam ser facilmente utilizados para sua volta ao mercado, sem incorrer em custos irrecuperáveis significativos; e (iii) se a empresa poderia suportar os custos necessários para entrar no mercado num prazo relativamente curto. PROCESSO CONCURSAL O Guia ainda aborda a ocasião em que, no âmbito de uma recuperação judicial ou extrajudicial, há necessidade de notificação ao CADE, uma vez que certos meios de recuperação correspondem a operações que configuram ACs. Além disso, o Guia trata da teoria da empresa insolvente, destacando a adoção com cautela dessa teoria. CLÁUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA O Guia explicita o entendimento do CADE em relação a cláusulas de não concorrência, as quais impõem restrição ao livre mercado e à livre concorrência. Tal cláusula deve se restringir ao mercado de atuação (nas dimensões produto e geográfica) e se limitar ao prazo de 5 anos podendo ser reduzido ou estendido 4

5 a depender do período de maturação do negócio envolvido (casos excepcionais). CONSIDERAÇÕES FINAIS Por fim, quanto ao resultado da análise do CADE, o Guia estabelece que (i) a operação poderá ser aprovada sem restrições se os benefícios forem superiores aos prejuízos da eliminação da concorrência; (ii) a operação poderá ser aprovada com restrições se os benefícios não forem superiores aos prejuízos da eliminação da concorrência; e (iii) a operação será reprovada se o dano causado pela eliminação da concorrência não puder ser saneado por nenhum tipo de restrição ou remédio. As restrições podem envolver remédios estruturais e/ou comportamentais para restabelecer o ambiente concorrencial. São exemplos de remédios estruturais a alienação de ativos, a venda de marcas ou de fábricas e a quebra de patentes. Remédios comportamentais são medidas impostas para restabelecer a dinâmica concorrencial no mercado com base em intervenções e compromissos assumidos pelas partes envolvidas na operação. Este boletim apresenta um resumo de alterações legislativas ou decisões judiciais e administrativas no Brasil. Destina-se aos clientes e integrantes do Souza, Cescon, Barrieu & Flesch Advogados. Este boletim não tem por objetivo prover aconselhamento legal sobre as matérias aqui tratadas e não deve ser interpretado como tal. 5