A POSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO NO CONCURSO DE PESSOAS CULPOSO. PALAVRA-CHAVE: Concurso de pessoas; modalidade culposa; participação culposa.

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1 A POSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO NO CONCURSO DE PESSOAS CULPOSO Bruno Nogueira Rebouças 1 RESUMO O presente trabalho traz a preocupação em demonstrar as razões que fundamentaram o desenvolvimento do concurso de agentes no Direito Penal do nosso país, ao evidenciar a recepção gradual da denominada Teoria do Domínio do Fato, expondo, subseqüentemente, a Teoria da Causação do Resultado. Tudo isso concatenado, a fim de fundamentar a relevante diferença entre o autor de delito culposo para o de doloso, defendendo, por fim, a impossibilidade de participação em concurso de agentes culposo. PALAVRA-CHAVE: Concurso de pessoas; modalidade culposa; participação culposa. INTRODUÇÃO Diante de tema tão discursado e discutido nas academias de Direito de nosso país, tive a pretensão de penetrar mais sensivelmente em assunto o qual discorre sobre a viabilidade de se considerar a existência da participação em concurso de pessoas culposo. Primeiramente, darei as diretrizes básicas de como se consubstanciaria o concurso de pessoas na seara do Direito Penal, abordando, seguidamente, o referido concurso culposo propriamente dito. Caberá, ao termino do trabalho, um posicionamento fundamentado sobre a viabilidade de se inserir a participação nessa especificada modalidade de crime. Longe de tentar dogmatizar tal questão, serão apresentados pontos de vista os quais terão como sustentáculo teórico princípios como o da proporcionalidade, relacionados intimamente a ele o da isonomia e da razoabilidade, e o da segurança jurídica, sem os quais, por basilares que são, o próprio ideal de justiça seria seriamente obstacularizado e negligenciado. Deverá ser buscado, essencialmente, o teor tanto da apuração 1 Graduando em Direito pela Faculdade 7 de Setembro 1

2 avaliativa desses crimes, como o que se encontra nas conseqüências da sua respectiva punição, dando relevo aos fins sociais postos em questão. Nessa esfera de idéias que serão apresentadas brevemente, haverá algo que será posto constantemente em evidência: a famigerada Teoria do Domínio do Fato. Não que outras teorias não tenham relevância para o tema; mas deve-se ter em mente a importância que já ganhou tal teoria tanto na lúcida doutrina quanto na jurisprudência de nosso país, além da relevância do seu conteúdo nuclear, o qual deve ser explorado cuidadosamente para se chegar a conclusões que podem refutar ou aprovar a idéia de participação nos crimes a que nos referiremos adiante. Devese tomar cuidado com alguns termos que, devido a estudos mais antigos, estão empregados em seu sentido mais amplo, ou melhor, em abrangência diferente da que foi dada pelo nosso Código Penal atual. Ao final da década de 40, advinda do finalismo de Welzel, a Teoria do Domínio do Fato perpassa, conceitualmente, por outras, como a chamada Teoria Extensiva e a Teoria Restritiva 2, as quais, não obstante abranjam também o conceito de autor, não serão objeto de estudo mais pormenorizado desse trabalho. Predomina a utilização da técnica metodológica de pesquisa indutiva, visto que vários casos e idéias serão analisados, para, finalmente, tentar-se chegar a uma solução ao problema que envolve crimes em que os participantes agem de forma culposa e conjunta. É necessário, portanto, começar abordando o que seria o concurso de pessoas para o Direito Penal, resumidamente. O concurso de pessoas e o domínio intelectual do crime De forma sintética, pode-se dizer que existem duas modalidades elementares de concurso de pessoas. Um classificado como necessário e outro como eventual, este último chamado, também, de facultativo pela doutrina mais antiga. O primeiro, por não existir sem uma pluralidade de pessoas, intitula-se ainda de plurissubjetivo, o que demonstra ser requisito de sua própria tipicidade o fato de ter ele de ser praticado necessariamente em conjunto. A exemplo disso, têm-se o caso da rixa, da quadrilha ou bando e da bigamia. Já no caso de ser concurso eventual, que são ditos crimes monossubjetivos, qualquer outro crime pode se configurar na idéia de 2 Não que se reduzam a somente uma. Trata-se de reducionismo didático apenas. 2

3 concurso. Temos, por exemplo, o caso de homicídio, de roubo, crimes contra a ordem tributária, etc. Esse último é o que nos interessa neste trabalho, haja vista a doutrina lhe reservar um maior cuidado em seu estudo, o qual desencadeará no nosso tema brevemente. Levando em conta, já dentro da esfera desse concurso eventual, as duas formas de concurso de agentes, como assim também é chamado o concurso de pessoas, que são elas a co-autoria e a participação, deve-se ter em mente que o nosso Código Penal adotou a teoria restritiva da autoria, segundo a qual se distingui autor de partícipe, o que será extremamente útil para as análises que aqui serão feitas. A co-autoria está presente quando seus agentes são ditos de importância principal para execução do crime, pois não se cogita, em nosso Direito Penal, o concurso de agentes se o crime não iniciou, ao menos, sua fase de execução. Daí estar a importância de tal execução para se identificar se houve concurso realmente. Tal interpretação se retira do Código Penal em seu artigo 31, que diz: O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, ao menos, a ser tentado. 3 Voltando ao que estava sendo dito sobre o conceito de co-autoria, foi da preferência de nossa pesquisa abstrair o conceito dessa entidade, não lhe dando predominantemente viés objetivista nem, muito menos, subjetivista. Há doutrinadores para quem co-autor é aquele o qual, necessariamente, realizou a conduta típica do ilícito penal. Nessa interpretação autor é somente aquele que executa o núcleo da conduta típica, havendo tendência inevitável de dar-se demasiada importância para o autor material do crime. Por exemplo, seria, no crime de homicídio, quem de fato matou, excluindo de tal conceito a idéia do mandante como co-autor, sendo ele apenas motor do crime (motor criminis), o que torna tal conclusão inaceitável do ponto de vista geral para o Direito Penal hodierno. É aí que entra a Teoria do Domínio do Fato, que, embora ainda não estivesse pronta na época de Galdino Siqueira, o qual relevo dava à autoria moral frente da meramente material, fez o imortalizado doutor, citando Litz, chegar a idéia de que: Por cabeças (os duces factionum dos romanos) devemos entender os que dirigem os movimentos dos companheiros, os diretores espirituais da empreza, do bando, do conturbernium (Litz). 4 3 TOLEDO PINTO, Antonio Luiz de; SANTOS, Márcia Cristina Vaz dos; SIQUEIRA, Eduardo Alvez de. Código Penal. 38ª ed. São Paulo: Saraiva, P SIQUEIRA, Galdino. Direito penal brasileiro. Brasília: Senado Federal, P.223 3

4 Questiona Galdino a idéia de se esse autor (latu sensu) moral ou intelectual participa do concurso de forma principal ou acessória, utilizando-se do argumento de Pellegrino Rossi, o qual afirma que o que se busca é saber qual é mais culpado e não de se cogitar a impunidade do executor que seria evidentemente absurdo ao se cogitar que a participação moral foi condição sine qua non do delito cometido. Para se constatar, diante disso, situações irresolúveis, em que um indivíduo que pratica indiretamente tal fato em prol do crime todo arquitetado em sua mente é levado menos a sério do que o sujeito o qual o executa fisicamente em prol de outrem, sendo, inevitavelmente, na maioria das vezes, manipulado psicologicamente pelo mandante para fazê-lo, isto é, a uma diversidade de níveis dessa influência psicológica do mandante, autor (latu sensu) moral, sobre o executor material da conduta delitiva, tudo isso para se constatar que os argumentos de Gaudino não estavam isolados, pelo contrário, o que é visto no seguinte trecho escrito pelo autor: A cummunis opinio dos tratadistas é pela equiparação dos agentes moral e material, considerados ambos como participantes principaes, e nesse sentido se anuncia a maioria dos códigos, inclusive os nossos. 5 Antes mesmo de ser adotada, a Teoria do Domínio do Fato já tinha suas nuancias no sentido da necessidade de se abranger casos em que o mandante fosse fundamental, indispensável, para a realização do crime, ou seja, o executor material por si só não executaria o crime sem a intervenção do mandante, até porque desconheceria o próprio caráter volitivo que possibilitaria e orientaria a sua execução. Tal entendimento doutrinário parece não ter sido tão bem sucedido no tempo, prioritariamente depois do Código Penal de 1940, não havendo tempo nem de a teoria desenvolvida por Welzel ser apreciada para a formulação desse código, que, por sua vez, não possibilitava a confusão entre autor e partícipe, o que influenciou para se fundamentar um maior dicotomismo entre essas duas entidades. Viabilizava-se, agora, o entendimento de que a autoria se consubstanciava na própria realização da conduta principal do ilícito penal e que a questão moral e 5 SIQUEIRA, Galdino. Direito penal brasileiro. Brasília: Senado Federal, P

5 material era assunto a ser discutido na participação. Poderia haver partícipe que auxiliasse materialmente (auxílio ou cumplicidade) o autor, tanto quanto moralmente (induzimento ou instigação). È, no entanto, de se questionar até que ponto essa influência por parte do ``partícipe`` seria de tal forma determinante para o crime, para se refutar a referida idéia. O que o diferencia, fundamentalmente, do autor é o fato de o partícipe não praticar os atos executórios do crime, ou seja, sua atuação material seria paralela e viabilizadora da real execução do crime. Na moral, ele não pode ser de tal forma determinante para ser o próprio mentor e arquiteto de todo o fato criminoso, sendo este o já falado caso do mandante. Há quem veja diferença axiológica nas idéias de induzimento e instigação. Nessa visão, participação pode ser (...) moral, quando o agente infunde na mente do autor principal o propósito criminoso (induzimento ou determinação) ou reforça o préexistente (instigação). 6 Damásio de Jesus trouche à lucidez da doutrina penal brasileira a teoria de Welsel, modificando o entendimento rígido sobre o assunto. Ele mesmo defende que, em princípio, autor seria o indivíduo que realiza a conduta expressa pelo verbo típico da figura do delito. Não deixa, entretanto de lado, a firme opinião de que É também autor quem realiza o fato por intermédio de outrem (autor mediato) ou comanda intelectualmente o fato (autor intelectual). 7 Vale lembrar o esclarecimento de Julio F. Mirabete, em que é dito que essa autoria mediata é cabível quando o sujeito se vale de pessoa que atua sem culpabilidade, ou seja, casos de inimputabilidade, impossibilidade de realizar conduta diversa ou não havendo potencial consciência de ilicitude. É importante, também, deixar dito que esse outrem não é qualquer pessoa, mas alguém que tem reconhecidas limitações de se proteger dos desmandos de qualquer pessoa. Para Damásio, o partícipe não tem o domínio finalístico do crime, possuindo apenas domínio da vontade sobre a própria conduta. Não se trata, neste trabalho, de desprezar a Teoria Restritiva em prol da Teoria do Domínio do Fato, como se pode pensar; mas de tentar conciliar o que há de bom nessa segunda com a que foi 6 ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Manual de direito penal. 4ª ed. Reformulada. São Paulo: Saraiva, P JESUS, Damásio E. de. Direito penal. 23. ed. São Paulo: Saraiva, P

6 adotada, aprioristicamente, pelo nosso código, levando-se em conta que onde analogamente ela é devida será cabível, semelhantemente, a sua correspondente para fatos culposos, ou seja, a Teoria da Causação do Resultado, defendida por Zafaronni, o que a própria busca por um ideal de justiça o prova, tal qual será visto mais adiante. A Teoria do Domínio do Fato e o concurso doloso Ademais, vê-se claramente que a Teoria do Domínio do Fato foi feita para alicerçar casos os quais envolvem crime doloso, sendo também intitulada de teoria objetivo-subjetiva. Esse tipo de crime é característico pelo embasamento científico que lhe é dado pela Teoria da vontade, em que há o aspecto volitivo de se realizar a ação para se obter o resultado, e pela Teoria do consentimento, em que se tem o consentimento na ocorrência do resultado, ou seja, o sujeito assume-lhe o risco. Ambas podem ser percebidas em partes distintas do Código Penal. Daí sai a idéia de consciência e vontade, características, portanto, do delito doloso, o qual admite co-autoria, participação, autoria imediata e atuação dolosamente distinta. Para se ter uma idéia mais precisa de como essa teoria é aplicável ao concurso doloso, faz-se necessária a apresentação de pelo menos uma decisão do STJ que versa sobre o assunto ao julgar caso de crime de latrocínio, admitindo a co-autoria. O acusado que na divisão de trabalho tinha o domínio funcional do fato (a saber, fuga do local do crime), é co-autor, e não mero partícipe, pois seu papel era previamente definido, importante e necessário para a realização da infração penal. 8 Observe que o autor tem a própria decisão sobre a realização do fato. Como conseqüências desse domínio do fato, faz-se mister analisar a observação de César Roberto Bitencourt. A teoria do domínio do fato tem as seguintes conseqüências: 1ª) a realização pessoal e plenamente responsável de todos os elementos do tipo fundamentam sempre a autoria; 2ª) é autor quem executa o fato utilizando outrem como instrumento (autoria mediata); 3ª) é autor o co-autor que realiza uma parte necessária do plano global ( ``domínio funcional do fato``), embora não seja um ato típico, desde de que integre a resolução delitiva comum. 9 8 RECURSO ESPECIAL Nº PR (2008/ ) 9 BITENCOURT, Cezar Roberto. Código penal comentado. São Paulo: Saraiva, P. 117/118. 6

7 É de se constatar que tanto a moderna jurisprudência quanto a boa doutrina reconhecem, indubitavelmente, a importância da chamada Teoria do Domínio do Fato, coisa que já está inserida nas entranhas da aplicação e interpretação das nossas normas penais. Tal teoria, no entanto, não deve ser levada ao extremo, sem a observação dos devidos critérios que a orientam. Vale dizer: nem tudo, em concurso de pessoas doloso, envolve domínio do fato! Critérios, como os casos de participação (cumplicidade e instigação ou induzimento) devem ser, devidamente, respeitados em prol do combate à arbitrariedade ou da tentativa de se transformar todos em autores, ou seja, seguido a orientação das teorias unitaristas quanto ao autor, que não distinguem autor de partícipe, conseqüentemente sendo tão bem usadas em períodos de regimes autoritários. Não é à toa que o nazismo a utilizou. Em visão contrária, é essa própria diferença entre autor e partícipe que a justifica. A sua compatibilidade, para autores como Luiz Flávio Gomes, com o Código Penal está, portanto, no próprio artigo 29 do referido código. Vale esclarecer, também, para o entendimento dessa teoria, a figura do autor intelectual, tão citado em doutrinas e jurisprudências. Seria aquele sujeito que, não obstante não realize o verbo do tipo penal, idealiza e organiza a execução que fica a cargo de outra pessoa. Para a amadurecida doutrina de Luiz Regis Prado, o critério do domínio do fato a ser utilizado para separar, de modo adequado, co-autoria de participação é o do eminente jurista alemão Claus Roxin, assim fala o autor pátrio: O princípio do domínio do fato significa "tomar nas mãos o decorrer do acontecimento típico compreendido pelo dolo". Pode ele expressar em domínio da vontade (autor direto e mediato) e domínio funcional do fato (co-autor). Tem-se como autor aquele que domina finalmente a realização do tipo de injusto. Co-autor aquele que, de acordo com um plano delitivo, presta contribuição independente, essencial à prática do delito - não obrigatoriamente em sua execução. Na co-autoria, o domínio do fato é comum a várias pessoas. Assim, todo co-autor (que também é autor) deve possuir o co-domínio do fato - princípio da divisão de trabalho. 10 Do contrário seria absurdo falar em domínio do fato na modalidade culposa (é óbvio), pois como poderei dizer que alguém teve domínio sobre a execução de 10 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, P

8 um crime ocasionado, meramente, por negligência ou imprudência. Que domínio seria esse? Seria um mero domínio sobre as ações normais da vida, que, imprudentemente, poderiam ter causado o crime? Assim todos que estivessem envolvidos teriam o domínio do fato, visto que teriam o domínio das suas ações vitais, os quais desencadeariam em ato de imprudência ou negligência, ou seja, fato culposo. Vê as coisas por esse ângulo se torna a problematização e, ao mesmo tempo, a solução, em parte, para o problema. O problema está em que é inadequado falar-se de domínio de um fato criminoso sem haver o aspecto volitivo, ou seja, a própria vontade de executar o crime por parte de quem detém tal domínio. Daí ser praticamente unânime na doutrina nacional e estrangeira que aceita essa teoria a refutação da possibilidade de se atribuir a Teoria do Domínio do fato senão para modalidades dolosas. A Psicanálise e a mente grupal A Psicanálise, doutrinariamente, como vertente da Psicologia, foi fruto de estudo e sistematização cuidadosa desenvolvida por Sigmund Freud desde suas experiências no desvendamento da chamada histeria, ao lado do Dr. Joseph Breur. Desenvolveu teoria que reconhecia duas instâncias psíquicas intercomunicadas, o consciente e o inconsciente. A concatenação de suas idéias proporcionou uma amplitude de possibilidades de objetos de análise proporcionais ao tamanho seu conquistado dentro da Psicologia. Um desses objetos de análise fundou-se numa corrente que já se desenvolvia aos poucos, a qual tinha como objetivo o estudo científico do que foi intitulado de mente grupal, em decorrência histórica da época posterior ao advento industrial, em que se verificou modos de vida quase que subhumanos, que deram origem a agitações populares incontroláveis do ponto de vista psíquico. A observação de impulsos imperiosos, que nem se preocupavam com a auto-preservação, em que a noção de impossibilidade inexiste, levou estudiosos como Le Bon a observarem cuidadosamente os comportamentos típicos desses grupos e em que se fundamentavam. Le Bon os compara a formações sociais ditas primitivas, nas quais a espontaneidade, o heroísmo, a violência (fenômeno da guerra), a ferocidade, dentre outros lhes são típicos. Aquele que não compactua com a vontade do grupo é fraco. E Freud se utiliza de tais argumentos para fundamentar essas idéias na teoria do inconsciente, ao falar do líder: 8

9 Pensa ele que, assim que seres vivos se reúnem em certo número, sejam eles um rebanho de animais ou um conjunto de seres humanos, se colocam instintivamente sob a influência de um chefe. Um grupo é um rebanho obediente, que nunca poderia viver sem um senhor. Possui tal anseio de obediência, que se submete instintivamente a qualquer um que se indique a si próprio como chefe. 11 É válido ressaltar duas coisas: primeiro que o líder não precisa se pronunciar verbalmente como tal, mas simplesmente tomar a frete do grupo; e segundo que esse chefe não é visto com tal por impor um título à sociedade, mas por apresentar uma espécie de prestígio para tal, o que prova a efemeridade temporal desses grupos analisados por Le Bon. Na linguagem weberiana, esse líder precisa ser eivado de carisma, mesmo que de forma passageira. Freud termina suas argumentações quanto à visão de Le Bon apresentando como justificação, tanto à própria sociabilidade quanto ao reconhecimento grupal do líder, a sua teoria da libido, da qual o detalhamento demandaria todo um trabalho. O concurso culposo e seus críticos A questão do concurso de agentes culposo é um tanto polêmica quanto a seu tratamento na doutrina, ao levar diferentes olhares a diferentes conclusões em relação a um tratamento preciso que lhe deveria ser dado. A quem questione severamente a questão do liame subjetivo, inerente ao concurso, haja vista não só por não haver uma predisposição de ambos para a prática conjunta do crime, mas pela falta de mera disposição conjunta para a negligência, imprudência ou imperícia numa ação as quais eventualmente desembocariam em tal fato. Daí já se deduz a acusação de se tratar de mera ficção jurídica o concurso de agentes culposo, trazendo a tal discussão pontos de vista que ultrapassam a esfera meramente normativa. Chegando a conclusão de que os casos vistos pela jurisprudência qualificados como co-autoria culposa podem ser solucionados perfeitamente, com o instituto da autoria colateral, conclui Luiz Flávio Gomes em artigo: 11 FREUD, Sigmond. Psicologhia das massas e análise do Eu. (tradução) Group Psychology and Analysis of the Ego. Londres: Internacional Psycho-Analytical Press, P

10 Considerando-se que a culpa é personalíssima, cada qual deve responder pelo que fez. Havendo dúvida insolúvel sobre quem foi o causador da morte, não há como imputá-la aos dois nem tampouco há que se falar em tentativa (crime culposo não admite tentativa, salvo a culpa imprópria). Solução penal: impunidade de ambos, porque não se trata de uma hipótese de concorrência de culpas, sim, de atuação pessoal isolada e independente. Se cada qual responde pelo que fez e se não sabemos quem produziu o resultado, não há como atribuí-lo aleatoriamente a um ou outro. In dúbio pro reo. 12 Vê, portanto o doutrinador a situação pela parcela de risco criado por cada um dos autores, não havendo de se falar nem em concurso de pessoas culposo. Embora esteja bem fundamentada, tal visão perece um tanto extremada, desconsiderando a existência de qualquer interação, mesmo que casual, para a consecução do ato imprudente o qual desembocara no delito de modalidade culposa, desnecessariamente dissociável, já que se vislumbra fato produzido conjuntamente. O que se pode pensar com as devidas ressalvas é na possibilidade, diferentemente do concurso doloso, de se analisar o resultado obtido pelos autores conjuntamente, avaliando se tais resultados foram cronologicamente ou parceladamente, mesmo que minimamente, diversos e quem contribuiu para cada parcela do resultado com sua individual parcela de culpa caso sejam realmente vistos relativamente em separado. Por exemplo, uma pessoa, subindo a calçada, que atropela outra culposamente, gerando lesão corporal, e em seguida outra a atropela, também subindo a calçada, matando-a culposamente. Nesse caso realmente fica difícil de avaliar até que ponto a primeira contribuiu, no final das contas, para o homicídio gerado pela segunda, pois os dois erraram de princípio. Outro problema está em que ambas nem se comunicaram para realizar tal ato imprudente, pelo menos verbalmente. Mas entra outro problema mais grave: até que ponto a primeira não influenciou psicologicamente, tal qual um exemplo, para que a outra repetisse o fato, ou seja, entrar na contra-mão. Até que ponto isso não pode ser considerado uma espécie de comunicação, embora não verbal. Daí podemos fazer uma relação com os processos de assimilação, estudados na sociologia. El proceso de asimilación se efectúa a veces unilateralmente, es dicir, um individuo reemplaza algunos o 12 GOMES, Luiz Flávio. Participação de Várias Pessoas no Crime Culposo. in: 10

11 muchos de sus anteriores modos de vida con los modos de vida, valoraciones, sentimientos e ideales de otro individuo o de los miembros del grupo al cual se incorpora. 13 Vê-se que o problema proposto é muito mais complexo que perecia ser de início. No entanto, é importante salientar que o que a doutrina majoritária defende, a fim de justificar a co-autoria culposa, são duas coisas: a vontade, somente, de realizar a conduta e a consciência de sua realização. É interessante o caso em que dois sujeitos fazem uma fogueira de São João, um pondo lenha e o outro pondo fogo, sem observarem a proximidade de uma casa de madeira, por exemplo. Os defensores da não existência da co-autoria diriam que essa vontade e consciência se apresentaram de forma paralela e independente. Tal raciocínio do ponto de vista psicológico é, no entanto, falho. É bem provável que, em seu momento festivo, os dois rapazes agindo de forma psicologicamente interada, fossem detentores desse liame subjetivo. Sabe-se que o indivíduo tende a agir de forma diversa quando está em grupo, logo o caso poderia ser visivelmente analisado por meio da dedução da mente grupal. Observe-se, também, que o resultado não foi independentemente nem posteriormente agravado por um deles, pois o resultado é fruto somente da ação conjunta dos indivíduos envolvidos. E observe que, no mínimo, ou houve um acordo prévio de olhares entre os dois ou, o primeiro colocando lenha na fogueira, o primeiro incitou o segundo a concluir o trabalho, que subjetivamente já poderia estar na mente do indivíduo que botou fogo. Aí poderia se perguntar o seguinte: mas se ele já tinha algum grau de vontade de praticar o ato, não se poderia classificar como autoria colateral. A resposta a essa pergunta é outra pergunta bem singela: e não podem os co-autores no concurso doloso ter algum grau de vontade prévio de praticar ato criminoso. Até às vezes, a sua própria profissão determina esse teor volitivo prévio. Como foi visto no começo do texto, o indivíduo agindo grupo tende a não se comportar como de forma habitual, podendo ser a imprudência uma conseqüência disso. Para os que argumentam que o requisito consciência não está presente, já que se trataria de obra do inconsciente, o argumento proposto pela mente criadora da psicanálise, ao tratar das técnicas de cura da chamada histeria, é bem convincente para os levar ao sentido oposto de pensamento. Nos conhecidos fenômenos da chamada sugestão póshipinótica, em que uma ordem dada durante a hipnose é depois, 13 SICHES, Luis Recasens. Sociologia. 3ª edición. México: Editorial Porrúa, P

12 no estado normal, imperiosamente cumprida, tem-se um esplêndido modelo das influências que o estado inconsciente pode exercer no consciente, modelo esse que permitissem dúvida compreender o que ocorre na manifestação da histeria. 14 Conclui-se que não é a toa que a doutrina majoritária defende a co-autoria culposa 15, haja vista se ter motivos para tanto. Falar-se, entretanto, de participação no concurso de crimes culposo é outra história. Mas a mente criativa é, às vezes, incontrolável e não prevê as conseqüências desastrosas de alguns rumos interpretativos. Para isso, será apresentada uma proposta de solução desses conflitos doutrinários: a chamada Teoria da Causação do Resultado. A participação culposa e a Teoria da Causação do Resultado Para ilustrar, pensemos na possibilidade de participação dolosa em crime culposo. C entrega uma arma a B, dizendo estar ela descarregada, mandando ele apontá-la para A e apertar-lhe o gatilho. Damásio e Rogerio Greco concordam que seja caso de C, sabendo estar a arma com munição, ser condenado por crime doloso, e B condenado por culposo, devido à sua imprudência. Dentro da doutrina, é conhecido o posicionamento de Rogério Greco em favor da participação em concurso de crimes culposo, no qual autor e partícipe agem com culpa. Autor será aquele que praticar a conduta contrária ao dever objetivo de cuidado; partícipe será aquele que induzir ou estimular alguém a realizar a conduta contrária ao dever de cuidado. 16 Concluido em seguida que Em suma, somos pela possibilidade da participação culpos em delito culposo, rechaçando-se, contudo, a participação dolosa em crime culposo. 17 Cai Greco no seguinte problema: se levar-se em conta um como autor e outro como partícipe, estaríamos dando tratamento, em termos de sansão, bem diversos ao se comparar um com outro. Quer dizer que no exemplo consagrado pela doutrina, em que um indivíduo instiga outro, que está dirigindo, a correr imprudentemente, seria proporcional dar tratamento completamente diverso 14 FREUD, Sigmund. Cinco lições de psicanálise: contribuições à psicologia do amor. Rio de Janeiro: Imago, P Damásio, Capez, Bitencourt, Nilo Batista, Fragoso, Toledo, Noronha, Hungria, Aníbal Bruno, Lyra, dentre tantos outros. 16 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 8ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, P Idem, P

13 a ambos. O instigador seria o partícipe para o referido penalista. Vê-se que os dois assumiram igualmente a conduta, senão seria coação, não instigação; mas de igual importância é a indução que, em conduta cujo fato delituoso ainda não está nítido, torna-se determinante para a realização da conduta. De forma grosseira, poderiamos dizer que há uma espécie de domínio do fato do instigador nessa situação, mas não do fato delituoso: do fato, em verdade, imprudente. Além do mais, a análise de Greco se preocupa só com as causas e esquece os fins. É desproporcional dar tratamento diverso a ambos agentes. Sendo desproporcional, é conseqüentemente injusto. Não se deve esquecer que o induzimento é determinante, visto que incide em diversos níveis na mente do indivíduo induzido. Se estivéssemos falando de crime doloso, ficaria fácil mensurar isso para se concluir uma possibilidade de se aplicar a teoria do Domínio do Fato, mas não é o caso. Não sendo o caso, é obra de pura ficção tentar vislumbrar um animus auctoris no caso, ou seja, vislumbrar autoria frente a uma participação quando ambos agiram culposamente. Segundo palavras de Eugenio Raúl Zaffarini: Apenas aqueles que sustentam o conceito extensivo de autor, distinguindo-o da cumplicidade por um animus, podem admitir a participação culposa. 18 É muito difícil sustentar que se possa identificar essa animus de autor entre agentes que agiram com culpa. Daí, a melhor solução é a digna da própria modalidade culposa, qual seja o simples fato de ter dado causa (por imprudência, negligência ou imperícia) ao resultado do crime. Quanto ao liame subjetivo, já foi salientado que ele não precisa estar ligado ao resultado final do crime, mas à interação a qual nele resultou. Diante disso, fica evidente o motivo pelo qual Zaffaroni vê impossibilitada participação que não seja dolosa, defendendo, conseqüentemente, a Teoria da Causação do Resultado, que determina que basta ter concorrido para causar o resultado diante de uma violação de dever de cuidado. Há visões um tanto precipitadas quando se vai tratar das teorias extensivas de autor. Alguns atentam só para seu lado negativo, ressaltando que tende a considerar todos autores do crime, quando isso, a rigor, não é verdade. Quando essas críticas são feitas, elas atentam pela abertura dada, por meio de tais teorias, a não limitação do autor ao fato típico material, ou seja, a tentativa de 18 ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, P

14 vincular aquele que ligado psicologicamente ao delito, em demasia. As críticas só apontam que sua extremação é perigosa, tendendo a autorizar, se não houver cuidado, o juiz a classificar a todos como autores. Mas veja bem que falar de um animus de autor num crime doloso é perfeitamente viável, visto que era do arquitetar de sua mente praticar o crime. O mesmo não se pode dizer do crime culposo. O que importa para o crime culposo é a causação do resultado, nada mais. È válido citar Cezar Roberto Bitencourt ao falar do concurso de agentes culposo, no seguinte: Os que cooperam na causa, isto é, na falta do dever de cuidado objetivo, agindo sem a atenção devida, são co-autores. Nesse aspecto, a concepção brasileira assemelha-se, na essência, com a alemã, ao sustentar que toda contribuição casual a um delito não doloso equivale a produzi-lo, na condição de autor, para os alemães, na de co-autor, para os brasileiros, pois, como dizia Welzel, a co-autoria é uma forma independente de autoria(...). 19 O bem jurídico da vítima não pode deixar de ser encobertado pelo Direito só devido ao fato de não haver a observação da conduta cuidadosa ou socialmente recomendável Uma prova disso é que não há de se vislumbrar tentativa em crime culposo, ou melhor, a conduta imprudente, negligente ou imperita, se não feriu efetivamente bem jurídico, não deverá em regra ser punida. Daí pode Zafaronni enxergar, argutamente, a oposição de tal olhar, ao ver no conceito extensivo de autor abertura para a aceitação do partícipe do concurso culposo. Não é por acaso que há corrente sustentada por eminentes juristas, como foi visto anteriormente, que prefere optar pela inexistência do crime culposo e pela solução dada em prol da autoria colateral. Conclusão Expostos os argumentos, podemos ter em mente que o fator determinante das regras do delito co-participado doloso são demasiadamente diversas das que regem o concurso de agentes culposo, porém correspondentes paradoxalmente quanto à designação intelectual da autoria. O autor intelectual, provou-se na junção das 19 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 10. ed. São Paulo: Saraiva, P

15 idéias, é de imprescindível reconhecimento para que o Direito Penal goze de boa saúde, mas reconhecê-lo na modalidade dolosa é ao mesmo tempo rejeitá-lo na modalidade culposa, visto ser fruto de criatividade idealista a concepção de um autor intelectual, ou moral, nessa segunda classificação de crime. Ademais, faltalhe, acima de tudo, para que se fundamentasse tal idealismo baseado numa expressão intelectual do delito, o animus de autor; logo, no concurso culposo, não existe partícipe porque não existe faticamente autor. BIBLIOGRAFIA ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Manual de direito penal. 4ª ed. Reformulada. São Paulo: Saraiva, BITENCOURT, Cezar Roberto. Código penal comentado. São Paulo: Saraiva, Tratado de direito penal. 10. ed. São Paulo: Saraiva, CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 6. ed. São Paulo: Saraiva, FREUD, Sigmund. Cinco lições de psicanálise: contribuições à psicologia do amor. Rio de Janeiro: Imago, Obras psicológicas completas de Sigmund Freud: além do princípio de prazer, psicologia de grupo e outros trabalhos ( ). Rio de Janeiro: Imago, Group Psychology and Analysis of the Ego. Londres: Internacional Psycho-Analytical Press, GOMES, Luiz Flávio. Participação de Várias Pessoas no Crime Culposo. in: GOMES, Luiz Flávio. Direito penal: parte geral- introdução. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 8ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, JESUS, Damásio E. de. Da co-delinqüência em face do novo código penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, Direito penal. 23. ed. São Paulo: Saraiva,

16 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal. 17. ed. São Paulo: Atlas, PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, SANTOS, Humberto Souza. Co-autoria em delitos culposos?, Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 56, p. 9-31, Edição: 56 SICHES, Luis Recasens. Sociologia. 3ª edición. México: Editorial Porrúa, SIQUEIRA, Galdino. Direito penal brasileiro. Brasília: Senado Federal, TOLEDO PINTO, Antonio Luiz de; SANTOS, Márcia Cristina Vaz dos; SIQUEIRA, Eduardo Alvez de. Código Penal. 38ª ed. São Paulo: Saraiva, ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais,

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