CERTIDÃO DE JULGAMENTO N 7551/2012

Transcrição

1 Recorrente: Fusion Instalação Manutenção em Redes de Dados Recorrido: Net Rio Ltda, Cláudio Pereira CERTIFICO que, em sessão realizada nesta data, sob a Presidência do(a) Desembargador Federal do Trabalho Mery Bucker Caminha, Relator, com a presença do Ministério Público do Trabalho na pessoa do(a) ilustre Procurador(a) Dra. Ines Pedrosa de Oliveira e dos Excelentíssimos Desembargador Federal do Trabalho Gustavo Tadeu Alkmim, Juiz Convocado Leonardo Pacheco, resolveu a(o), proferir a seguinte decisão: unanimidade, conhecer do recurso e, no mérito, negar-lhe provimento, consoante voto da Desembargadora Relatora, a seguir: DO CONHECIMENTO.Conheço do recurso por atendidos os pressupostos de admissibilidade. DAS DIFERENÇAS SALARIAIS. a recorrente que não há como manter a r. sentença para que sejam observadas as cláusulas normativas das normas coletivas trazidas pelo reclamante, pactuada pelo SINDMEST/RJ - Sindicato que representa os interesses das Indústrias e Empresas de Instalação e Manutenção de Redes, Equipamentos e Sistemas de Telecomunicações do Estado do Rio de Janeiro, ao argumento de que o sindicato participante, representante dos empregadores, não se relaciona com sua atividade fim. Destaca que tem como objeto social a prestação de serviços em instalações, alterações, manutenções e reparos nas áreas de telecomunicações e de informática, atuando especificamente na seara das transmissões de sinal de TV por assinatura, sendo esta

2 PODER JUDICIÁRIO FEDERAL sua atividade preponderante. Acrescenta que esta mesma norma coletiva teve vigência apenas no período compreendido entre e , isto é, não vigia à época integral do contrato de trabalho do reclamante. Defende que a norma coletiva aplicável seria a pactuada pelo Sinstal/RJ, sindicato que representa os interesses das Empresas Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Telemarketing, Teleatendimento, Sistema de Redes TV por Assinatura, Cabo, MMDS, DTH Equipamentos incluindo instalação e Manutenção, mais adequado a sua atividade preponderante, e contemporânea ao contrato de trabalho integral do autor. Em análise aos elementos dos autos, verifica-se, inicialmente, que o objeto social da recorrente consiste em explorar atividade de prestação de serviços em instalações, alterações, manutenções e reparos nas áreas de telecomunicações e de informática (contrato social às fls.109/114), e o contrato de prestação de serviços entre as reclamadas tem como objeto a instalação de produtos e serviços da segunda ré. Na r. sentença às fls.135/139 foi deferido o pagamento de diferenças salariais pretendidas na inicial, em razão do piso da categoria para o cargo de técnico em telecomunicações pela aplicação da norma coletiva apresentada pela parte autora. A questão agora cinge-se a decidir quanto à aplicabilidade ou não do disposto na norma coletiva eleita pela inicial. Em consonância com os preceptivos contidos nos artigos 511, 2, 570 e 577 da CLT, temse que o enquadramento sindical é feito levando-se em conta a atividade preponderante

3 do empregador, estando os empregados agregados de acordo com a similitude laborativa no desempenho das suas funções, com exceção dos integrantes de categorias diferenciadas e profissionais liberais, não sendo estes últimos o caso do autos. Portanto, regra geral, o enquadramento sindical do empregado segue o enquadramento sindical do empregador, sendo o sindicato representativo aquele que abrange a categoria econômica ou profissional preponderante do estabelecimento. A primeira reclamada, ora recorrente, como já mencionado, tem como objeto social a exploração de atividade de prestação de serviços em instalações, alterações, manutenções e reparos nas áreas de telecomunicações e de informática (contrato social às fls.109/114), e o contrato de prestação de serviços com a segunda ré tem como objeto a instalação de seus produtos que atua com serviços ligados a telecomunicações, de modo que cabe perfeitamente sua representação pelo Sindicato das Indústrias e Empresas de Instalação, Operação e Manutenção de Redes, Equipamentos e Sistemas de Telecomunicações do Estado do Rio de Janeiro - SINDMEST/RJ. Frise-se, inclusive, que a própria reclamada admite que ainda não se filiou a qualquer sindicato no Rio de Janeiro. Nessa ordem, se o autor não estava enquadrado em categoria profissional diferenciada, se as normas coletivas a ele aplicadas são aquelas ligadas à atividade principal do seu empregador, e se a convenção coletiva juntada com a inicial, em seu todo, é mais benéfica do que aquela apresentada pela ré, suas regras devem ser observadas ao contrato de trabalho do autor, especialmente quanto ao piso salarial. Outrossim, o período de vigência da convenção coletiva a ser observada (fls. 14/27) corresponde a 1º a e do contrato de trabalho do autor a a Em respeito ao princípio da irredutibilidade salarial, e considerando que o autor postula tão somente as diferenças salariais com base na convenção coletiva em comento, deve ser mantida r.sentença por seus próprios fundamentos, no particular. Nego provimento. DAS HORAS EXTRAS.Afirma a recorrente que o reclamante era trabalhador externo, sob o regime do

4 PODER JUDICIÁRIO FEDERAL artigo 62, inciso I, da CLT, não sujeito a fiscalização e controle de horário, conforme verificado em seu depoimento pessoal, motivo porque não faz jus ao pagamento de horas extras. Afirma o reclamante na inicial que trabalhava de 07 às 20/20h30min., todos os dias, com duas folgas mensais. Em depoimento pessoal a fls.130 esclarece que trabalhava com o carro da primeira ré e este era levado para casa no final do expediente; que trabalhava de 07 às 21/22 horas, que somente precisava passar na sede da primeira reclamada no início da jornada para pegar material e entregar as ordens de serviço do dia anterior; que trabalhava na Barra e em São Conrado; que a instalação durava entre 40 min. e 1h30 e atendia de 10 a 12 ordens de serviços por dia; que tinha que cumprir todas as ordens de serviço do dia no próprio dia; que havia um sistema em que podia fazer a baixa das ordens de serviço online; que trabalhava com kit de serviço mas somente retirava a quantidade necessária para cumprimento das ordens de serviço durante o dia; que não podia eleger a ordem de clientes a ser atendida. A reclamada aduz na contestação às fls.33/38 que o reclamante exercia atividade externa incompatível com a fixação de horário. Inicialmente, cumpre destacar que tendo a ré oposto fato impeditivo ao direito do autor (inexistência da prestação de horas extraordinárias) e afirmado na defesa que não exercia qualquer controle de horário, competia a ela o onus probandide tal fato, a teor do disposto no artigo 818 da CLT c/c artigo 333,inciso II, do CPC, do qual não se desincumbiu. O simples fato de

5 constar no contrato de trabalho e na carteira profissional o exercício de trabalho externo, nos moldes do artigo 62 da CLT, não é suficiente para eximir o empregador do pagamento da sobrejornada, quando verificado que, de fato, ele era submetido à fiscalização. Ora, um dos princípios basilares do Direito do Trabalho é o da primazia da realidade e, sendo assim, prevalece o que efetivamente acontece, independente da formalidade a que se conferiu ao fato. No caso dos autos, extrai-se do depoimento prestado pela testemunha Raphael Teixeira Parmanhani a fls.132, indicada pela primeira reclamada, que havia extrapolamento do horário contratual, com o cumprimento de cinco ordens de serviço por dia, com duração de 1h30min., além de ter que comparecer à sede da reclamada para retirada de material, ainda que não fosse todo dia, e o atendimento a clientes de 08 às 18horas, como bem observado na sentença a fls.135. Foi confirmado, ainda, que embora a atividade fosse realizada externamente o autor estava sujeito a fiscalização, uma vez que trabalhavam com um aparelho com sistema da segunda ré, onde recebiam as ordens de serviço a serem cumpridas em um dia, e tinham que baixar o serviço cumprido no aparelho portátil com que trabalhavam para que a finalização de cada serviço fosse transmitida automaticamente, o que caracteriza-se o controle indireto de horário, configurando a inexistência da incompatibilidade entre as atividades desenvolvidas e a impossibilidade de fixação de horário de trabalho. Desse modo, verifica-se que, de fato, havia controle indireto de jornada de trabalho pela empresa, não se podendo aplicar a excludente do artigo 62, inciso I, da CLT, pois esta pressupõe a ocorrência de dois requisitos, cumulativamente: o exercício de atividade externa e a impossibilidade de fiscalização da jornada, não sendo esta a hipótese dos autos. Ademais, O princípio de que a prova deve ser produzida por quem alega o fato constitutivo de seu direito vem sendo excepcionado no processo do trabalho, quando encontra-se em discussão jornada de trabalho, notadamente prestação de horas extraordinárias, uma vez que, tendo a empresa mais de dez empregados, por obrigação legal (artigo 74 e parágrafos, da Consolidação das Leis do Trabalho), deverá

6 PODER JUDICIÁRIO FEDERAL manter registro, mecânico ou não, da entrada e saída dos seus empregados, diariamente no local de prestação de serviços. E, em sendo os registros idôneos e espelhando a real jornada de trabalho cumprida pelo empregado, basta sua juntada aos autos, juntamente com os respectivos recibos de pagamento, não só para refutar a pretensão do reclamante quanto às horas extraordinárias pleiteadas mas, também, para corroborar a jornada declinada na defesa em substituição àquela apontada na inicial, independente até mesmo de requerimento judicial. Impende destacar que os documentos essenciais para o deslinde do feito devem acompanhar a defesa (artigo 396 do Código de Processo civil), sobretudo quando a recusa destes é inadmissível perante à lei (artigo 358, I, do Código de Processo Civil). Neste diapasão, a ausência injustificada dos aludidos controles, a que se refere a Súmula nº 338, resta configurada, pelo descumprimento da obrigação de exibição, a qual inviabiliza e dificulta assim o exercício do direito postulado (artigo 333, parágrafo único, II, do Código de Processo Civil). Por tais motivos, são devidas horas extras, observando-se a jornada indicada na petição inicial e os parâmetros de liquidação já determinados na r.sentença. Nego provimento. PELO EXPOSTO,conheço do recurso ordinário e, no mérito, nego-lhe provimento, nos termos da fundamentação.

7 CERTIFICO E DOU FÉ Sala de Sessões, 21 de Novembro de 2012 Denise Fernandes de Lima Secretário da Sessão Desembargadora Mery Bucker Caminha Relatora