É o sucinto - Relatório.

Transcrição

1 PARECER Nº SECRETARIA DA FAZENDA. SERVIDOR PÚBLICO. FUNÇÃO GRATIFICADA. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. PAGAMENTO INDEVIDO. JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA. O presente expediente administrativo EA /09-5 põe a questão acerca da percepção de valores a título de horas extras por aqueles trabalhadores públicos submetidos ao regime estatutário. Compõe o expediente administrativo a informação de que os mesmos teriam obtido decisão judicial que lhes asseguraria tal direito. Todavia,informa-se, também, que dentre estes estariam alguns que seriam detentores de posição de confiança junto à Administração Direta, percebendo a respectiva gratificação. A dúvida que se levanta, então e ante os termos da orientação traçada por esta Casa, é de ser ou não devido o pagamento dos percentuais a título de horas extraordinárias a estes servidores. É o sucinto - Relatório. O tema objeto da presente consulta, origina-se na dúvida acerca de ser ou não devido o pagamento do adicional por tempo extraordinário àqueles

2 trabalhadores públicos cujo vínculo de trabalho é submetido ao regime estatutária, uma vez componentes da Administração Direta do Estado que, exercendo função gratificada sujeita a comissionamento, desempenham suas atividades em horário superior à jornada de trabalho normal. A questão posta é diversa daquela tantas vezes tratada por esta Casa. Recorrentemente questionou-se acerca de ser devido ou não o pagamento de horas extraordinárias aos empregados públicos portanto em regime celetista - em exercício de funções sujeitas a comissionamento. Nestes casos é assente o entendimento de que os mesmos não fazem jus à percepção destes valores Pareceres 8324/90, 9279/92, 10843/96, 12454/99 e 12847/00. No caso sob análise, diferentemente, trata-se de dúvida acerca de trabalhadores públicos sujeitos ao regime estatutário exercendo funções de confiança e percebendo o respectivo adicional. A pauta orientadora da resposta correta à dúvida suscitada vem bem demarcada no Parecer 12847/00 desta Casa, nos seguintes termos: EMPREGADO DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA. EXERCÍCIO DE FUNÇÃO GRATIFICADA. PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS. ORIENTAÇÃO DOS PARECERES N /96, /97 E /98. DEVOLUÇÃO DOS DESCONTOS INDEVIDOS. (...) A matéria versada nos expedientes já foi objeto de exame por esta Procuradoria-Geral do Estado em diversas oportunidades, cumprindo destacar a orientação contida no Parecer /97, de autoria da Procuradora do Estado SALI ANTONIAZZI, assim ementado: "SERVIDOR contratado. Função gratificada. Pagamento de horas extras. Justifica-se o pagamento de horas extras suplementares à jornada normal ou contratual quando a remuneração do comissionamento for a prevista no parág. único do artigo 62 da CLT. A não demonstração do pressuposto legal torna indevido o pagamento de horas extras a servidor comissionado. Atualidade do PARECER Nº " E da fundamentação do referido Parecer, ratificado pelo Parecer /98, consta: "(...)

3 O artigo 62 da CLT anota situações que afastam o pagamento de horas extras a trabalhadores, como aos titulares de comissionamento ou função gratificada. Nesse sentido é a orientação da Casa, como a registrada no PARECER Nº e em outros(8324, 8351, 8954, 9279, 10727), entendendo que, ainda que ultrapassem a sua jornada normal, os titulares de comissionamento ou de função gratificada não fazem jus ao pagamento de horas extras, eis que o trabalho extraordinário já é considerado remunerado pelo adicional percebido a título de função gratificada. Entretanto, a Lei federal n , de 27/12/94, ao dar nova redação ao artigo 62 da CLT, introduziu o parágrafo único, onde estabeleceu que o trabalhador, ainda que comissionado, está sujeito a jornada normal de trabalho, por isso com direito a perceber horas extras, "quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, foi inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40%(quarenta por cento)". (grifos do original) Com efeito, o parágrafo único do artigo 62 da CLT, na redação dada pela Lei federal n /94, contempla exceção à regra geral que considera indevido o pagamento de horas extras ao trabalhador titular de função gratificada ou comissionamento, por considerar o trabalho extraordinário remunerado pelo adicional percebido a título de função gratificada. Tratando-se de exceção prevista em lei, é imperativa sua observância, devendo ser efetuado o pagamento das horas extras ao empregado detentor de função gratificada sempre que a remuneração não estiver adequada ao disposto no parágrafo único do artigo 62 da CLT, isto é, sempre que o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40%(quarenta por cento). E não tendo havido qualquer alteração legal de molde a acarretar a revisão da orientação assente nesta Procuradoria-Geral do Estado, expressa nos pareceres retro referidos, permanece a mesma íntegra, desconhecendo-se as razões pelas quais não vem sendo observada pela Secretaria da Fazenda. Considerando, portanto, que nos casos versados nos expedientes em exame, de acordo com as informações neles contida, a remuneração dos empregados, embora comissionados, enquadra-se na hipótese prevista no parágrafo único do artigo 62 da CLT, concluo ser devido o pagamento das horas extraordinárias, uma vez provada e demonstrada a realização do trabalho em jornada excedente à normal, devendo inclusive ser restituídos os valores estornados, referidos no expediente n /00-3. É o parecer. Porto Alegre, 13 de junho de ADRIANA MARIA NEUMANN, PROCURADORA DO ESTADO. Processo nº / FZB /00.5 bem resolvida. Assim, no que pertine aos empregados públicos a questão já está

4 Todavia, quando se trata de servidor público, há que se ter presente que as normas estatutárias definem previamente direitos e deveres incidentes sobre tal tipo de relação empregatícia, evidentemente estando sujeita à sua adequação constitucional. E, neste sentido, é assente que a Constituição brasileira de 1988 expandiu as garantias sociais dos trabalhadores àqueles vinculadas ao serviço público mesmo sob a égide do regime estatutário. Portanto, para o deslinde da interrogação é mister ter presente que a Lei Complementar 10098/94 não previu o pagamento de horas extraordinárias ao servidor público a ela submetido. trata: E este tema já vem referido no Parecer 9143/92, quando assim o SERVIDOR PÚBLICO PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS. Inovação da Carta Federal de 1988, art. 39, par. 2º. Aplicação dos incisos IX e XVI do art. 7º da Constituição. Função Gratificada. Pressupõe exercício em tempo integral e não da direito a percepção de horas extras. Possibilidade de remanejamento de horário. (...) A dúvida levantada tem forte razão de ser, dadas as modificações institucionais introduzidas pela nova Carta Magna da República. Através dela foram incluídos dispositivos que estenderam vantagens outrora privativas dos celetistas aos servidores públicos. Tal e o caso da norma constante do artigo 39, par. 2º, que manda aplicar aos servidores públicos diversos incisos do artigo 7º, que elencou os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais criando o chamado rol dos "direitos sociais". Entre os incisos estendidos aos servidores, encontram-se o IX e o XVI que prevêem, respectivamente, a remuneração do trabalho noturno superior a do diurno e remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento a do normal. Desta maneira, embora totalmente estranhas a legislação estatutária usual, as normas mencionadas tornaram-se aplicáveis aos prestadores de trabalho público.

5 Em princípio, portanto, tornaram-se constitucionalmente exigíveis pelos servidores públicos o pagamento de horas extras e a remuneração superior do trabalho noturno, embora ainda pendente a regulamentação da matéria, conforme esta Casa já se manifestou (ver Pareceres 8294, 8483 e 8676). Ocorre, todavia, na hipótese apresentada ao exame desta Casa, que há um fator especial a considerar - o exercício de função gratificada. O desempenho de função de confiança afasta o regime horário e, como em diversas vezes já se pronunciou esta Procuradoria, implica em disponibilidade integral do servidor designado. Em outras palavras, não há horas extras para ocupante de CC ou FG, dada a natureza do plus que representa, em relação ao simples exercício de cargo efetivo. Inexiste, portanto, obrigação legal de tal contraprestação por parte da Câmara de Sarandi. Poderá, ainda, o Presidente do Legislativo remanejar o horário do interessado, de forma que passe a incluir o período das reuniões ordinárias, deduzido esse período do seu horário atual. Nestas circunstâncias, ainda que desligado da sua FG, posteriormente, não excederá a carga semanal de trabalho regulamentar. Está última hipótese (remanejamento de horário) daria lugar, apenas, ao pagamento qualificado do horário noturno, desde que afastado da função de confiança, e após a regulamentação da matéria. Este e, s.m.j., o parecer. Porto Alegre, 07 de janeiro de JOSÉ HUGO V. CASTRO RAMOS PROCURADOR DO ESTADO Proc. nº /91.4-PGE (Grifei) Tal posição vem sustentada, portanto, no fundamento de que ao titular função gratificada remunerada, o trabalhador público submetido ao regime estatutário submete-se a uma jornada de trabalho que não esta previamente definida, estando à disposição do serviço em tempo integral, como acima dito, não sendo possível mensurar-se aquele trabalho realizado dentro da jornada normal e aquele outro tido como extraordinário. Há que se considerar, por outro lado, que este trabalhador já vem remunerado pelo exercício da função com um extra FG ou CC que se lhe é pago exatamente em razão das exigências do comissionamento.

6 Em consequência, não há falar-se em remuneração de uma jornada extra que não se configura como tal em razão da natureza do cargo ocupado e das funções desempenhadas. Se tal não bastasse, há que se considerar que o princípio da legalidade que rege a Administração Pública impede o gestor de proceder se não em virtude de permissivo ou determinante legal, o que não se apresenta na e para a situação, ante a ausência de norma estatutária que regule a matéria. Portanto, os servidores públicos ocupantes de posição de confiança não fazem jus à percepção de valores a título de serviço extraordinário. É o Parecer. Porto Alegre, 25 de novembro de JOSE LUIS BOLZAN DE MORAIS, PROCURADOR DO ESTADO. EA n /09-5

7 Processo n.º /09-5 Acolho as conclusões do PARECER n.º , da Procuradoria de Pessoal, de autoria do Procurador do Estado Doutor JOSE LUIS BOLZAN DE MORAIS. Restitua-se o expediente à Secretaria da Fazenda. Em 04 de maio de Eliana Soledade Graeff Martins, Procuradora-Geral do Estado.